Sluit aan bij het ‘leerstuk’ contract en derde

In paragraaf 6.2.4 e.v. ben ik ingegaan op de mogelijkheden die het leerstuk overeenkomst en derde biedt om aansprakelijkheid toe te delen in geval gebrekkige samenhangende zorg wordt verleend door een netwerk. Ik kom tot de conclusie dat de betekenis van het leerstuk voor netwerksituaties beperkt is; dat de feiten uit de jurisprudentie met betrekking tot het leerstuk overeenkomst en derde zich veelal moeilijk laten vergelijken met de zorgnetwerken die het object zijn van dit onderzoek. Directe toepassing is dan ook niet mogelijk. Ook laat de jurisprudentie met betrekking tot de juridische consequenties die samenhang met zich meebrengen, een enigszins teleurstellend resultaat zien. Het juridische gevolg van feitelijk economische samenhang is ‘lotsverbondenheid’. ‘Lotsverbondenheid’ kan betrekking hebben

686 Tjittes 1995, p. 274.

687 Vranken 1988, p. 252. Centralisering is mogelijk ook een oplossing voor situaties die zich in de toekomst gaan voordoen. Denk hierbij aan verkeersongevallen waarbij zelfrijdende auto’s zijn betrokken en meerdere potentieel aansprakelijke partijen zijn, zie hierover: Tjong Tjin Tai & Boesten 2016, p. 663.

688 Tjittes 1995, p. 274. Lubach 2002, paragraaf 2.

689 Tjittes 1995, p. 274.

690 Niet alleen in Nederland wordt lotsverbondenheid als gevolg van de samenhang tussen twee of meer overeenkomsten erkend. In de Draft Common Frame of Reference (DCFR) die een zo groot mogelijke gemene deler van het vermogensrecht van verschillende Europese landen weergeeft, is een bepaling opgenomen die ziet op de zogenaamde Linked Contracts. Art. II.5:106 DCFR bepaalt dat indien een consument het recht toekomt een overeenkomst met betrekking tot een koop of het leveren van een dienst te herroepen dit ook geldt ook voor de met deze overeenkomst samenhangende overeenkomst. Van samenhang kan bijvoorbeeld sprake zijn als een overeenkomst wordt gefinancierd door een kredietovereenkomst.

Toedeling van aansprakelijkheid; een netwerkbenadering

op ontbinding dan wel vernietiging alsook op opschorting en verjaring. Ook lijkt er ruimte te zijn als het gaat om een vordering tot nakoming. De jurisprudentie laat echter vooralsnog niet zien dat ‘lotsverbondenheid’ in geval van feitelijke samenhang met zich meebrengt dat men schadeplichtig is jegens een derde in geval van een tekortkoming van een ander in de nakoming van diens verbintenis (zie paragraaf 6.2.4.4). Daar kom bij dat de Hoge Raad in het Eneco Tour arrest heeft benadrukt dat feitelijke samenhang niet per definitie doorslaggevend is bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen de daarbij betrokken partijen. De Hoge Raad stelt de relativiteit van het contract voorop en geeft aan dat het oordeel dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, specifiek dient te zijn gemotiveerd (zie over het Eneco Tour arrest paragraaf 6.2.5.) Het leerstuk overeenkomst en derde is dan ook zeker niet één op één toepasbaar in netwerksituaties.

Toch kunnen aan het leerstuk mijns inziens argumenten worden ontleend voor een netwerkaansprakelijkheid. Op een abstract niveau leert het leerstuk ons dat men niet alleen rekening dient te houden met de contractuele wederpartij, maar ook met andere betrokkenen (zie paragraaf 6.2.7). Dit is een belangrijk (normatief) inzicht omdat het leerstuk hier onderkent dat de werkelijkheid bestaat uit complexe verhoudingen die niet terug te voeren zijn tot slechts twee partijen en een (zorg)netwerk per definitie bestaat uit drie of meer partijen. Dit inzicht sluit aan bij de netwerkanalyse die leert dat de actoren in het netwerk - in dit onderzoek zijn dit de zorgaanbieders, de zorggroep en de zorgondersteunende organisatie - zijn ingebed in een web van sociale relaties waardoor hun gedragsmogelijkheden worden vergroot of beperkt (zie paragraaf 4.3).

Toepassing van de factoren die Van Laarhoven formuleert in haar proefschrift voor het toekennen van rechtsgevolgen aan samenhangende verhoudingen op het zorgnetwerk, versterkt mogelijk deze idee. Van Laarhoven pleit voor een multi-factor benadering. Zij geeft een set van feiten en omstandigheden die dienen te worden nagelopen ter beantwoording van de vraag of aan samenhangende rechtsverhoudingen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.691 Toepassing van deze zes factoren op zorgnetwerken leidt tot de volgende uitkomsten:

1) De feitelijke onderlinge afstemming van de door de betrokkenen te verrichten prestaties

Voor de drie verschijningsvormen die in hoofdstuk 3 van dit onderzoek worden gepresenteerd, geldt steeds dat er enige afstemming tussen de verschillende partijen plaatsvindt, in ieder geval dient plaats te vinden. Het doel is immers steeds het gezamenlijk of in samenhang zorg verlenen (zie: paragraaf 6.4.1). Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat de manier waarop binnen het

netwerk afstemming plaatsvindt per netwerk verschilt. Zo heeft in het zorggroepnetwerk de zorggroep een belangrijke coördinerende taak en vindt afstemming tussen de zorgaanbieders daarom vooral plaats via de zorggroep. In het acutezorgnetwerk daarentegen nemen alle zorgaanbieders deel aan het overleg (ROAZ) waar afstemming plaatsvindt.

2) De samenhang tussen deze prestaties, een samenhang die kan worden afgemeten aan het doel van de prestaties en het al dan niet op de voorgrond treden van profijt

Het leerstuk van de samenhangende overeenkomsten ziet op feitelijk-economische samenhang. Voor alle drie de verschijningsvormen geldt dat met afstemming en samenwerking binnen het netwerk wordt beoogd de kwaliteit van de zorg te verbeteren. Daarnaast streeft men het bevorderen van efficiëntie en kostenbesparing na. De samenhang kan dus worden afgemeten aan het doel van de prestaties waarbij het behalen van profijt (kwaliteit en efficiëntie) voorop staat (zie hierover tevens paragraaf 6.2.4.4).

3) Het inzicht dat de betrokken(en) in de samenhang hadden

De actoren in het zorgnetwerk, zijn op de hoogte van het netwerk en de beoogde afstemming en samenwerking. Dit pleit voor het aannemen van juridisch relevante samenhang. De patiënt is daarentegen niet altijd op de hoogte van het bestaan van het zorgnetwerk. De consequenties daarvan zouden niet ten nadele van de patiënt mogen uitpakken (zie hoofdstuk 1, paragraaf 1.2.1 en hoofdstuk 2, paragraaf 2.3.3).692 De patiënt zal er bovendien wel vanuit gaan, er in ieder geval vanuit mogen gaan, dat er afstemming en samenwerking is tussen de zorgaanbieders die hem zorg verlenen, ook als hij niet op de hoogte is van het bestaan van het netwerk.

4) De onderlinge verhouding en hoedanigheid van partijen

De partijen in de drie verschijningsvormen van netwerken zijn allemaal zorgprofessionals. Dit pleit ervoor juridische gevolgen te koppelen aan deze samenhang. De patiënt is bovendien voor zijn gezondheid afhankelijk van de afstemming en samenwerking tussen deze professionals.

5) De vraag of van een betrokkene gevergd kan worden dat hij zich op een andere wijze had verzekerd van bescherming

De patiënt is geen weerloos object en kan doorgaans verantwoordelijk worden gehouden voor zijn eigen gedrag.693 Op grond van art. 7:452 BW dient hij de hulpverlener naar beste weten de inlichtingen en de medewerking te geven die deze redelijkerwijs voor het uitvoeren van de overeenkomst behoeft. Desalniettemin zijn de verplichtingen van de patiënt beperkt.694 De betekenis van de bepaling kan sterk worden gerelativeerd aangezien de patiënt lang niet altijd

692 Vgl. Van Laarhoven, p. 92, zij verwijst hierbij naar Ernes 2001, p. 1037-1041.

693 Wijne 2017 (a), p. 546.

Toedeling van aansprakelijkheid; een netwerkbenadering

kan weten welke informatie voor de arts van belang is. In de praktijk speelt de bepaling dan ook geen rol.695 De patiënt beschikt meestal niet over de kennis en kunde zich te wapenen tegen gebrekkige afstemming en samenwerking tussen zorgprofessionals. Van hem kan dus niet worden verwacht dat hij hierop anticipeert. Zie over het belang van de feiten en vaststelling daarvan ook paragraaf 7.6.2.

6) Andere factoren, zoals rechtspolitieke factoren

Voor de invoering van de centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen was veelal niet duidelijk wie aansprakelijk kon worden gehouden voor fouten gemaakt binnen de muren van het ziekenhuis. In zekere zin is het zorgnetwerk vergelijkbaar met de situatie van het ziekenhuis van toen. Om de patiënt, die schade lijdt als gevolg van een fout gemaakt binnen de muren van het ziekenhuis, een ‘centraal adres’ te geven, heeft de wetgever voor de centrale aansprakelijkheid van ziekenhuizen, neergelegd in art. 7:462 BW, gekozen (zie paragraaf 6.4).

De toets aan bovengenoemde factoren pleit voor het verbinden van rechtsgevolgen aan het bestaan van een zorgnetwerk. Mogelijk zou nog een stap verder kunnen worden gegaan. Aangezien de factoren alle wijzen in de richting van een juridisch relevante samenhang in het geval van een zorgnetwerk, zou men kunnen betogen dat de multi-factor benadering zoals door Van Laarhoven in haar proefschrift is geïntroduceerd, kan worden teruggebracht tot een enkelvoudige toets in die gevallen waarin er sprake is van een netwerk. De toets is dan: is er sprake van een netwerk? Indien er sprake is van een netwerk, kan dan de conclusie worden getrokken dat alle partijen uit het netwerk dienen te handelen met het oog op elkaars belangen, daarbij rekening houdend met de belangen van de patiënt die zorg krijgt van het netwerk? Om twee redenen dient dit beeld te worden genuanceerd.

Allereerst is het netwerk geen eenduidig begrip. In hoofdstuk 2 is het begrip netwerk daarom afgebakend en ingevuld; het netwerk dat object is van dit onderzoek heeft een aantal kenmerken. Kort samengevat zijn binnen deze netwerken de zorgaanbieders die de zorg verlenen de belangrijkste spelers. De relaties krijgen inhoud door de afstemmingsafspraken die tussen deze zorgaanbieders en met andere betrokken partijen zijn gemaakt en door de feitelijke afstemming tussen deze partijen. Het doel hierbij is het gezamenlijk of in samenhang zorg verlenen. Partijen blijven hierbij autonoom en maken geen deel uit een gezamenlijke rechtspersoon. Van belang en een meerwaarde ten opzichte van de benadering van Van Laarhoven is mijns inziens dat het hier gaat om een kwalificatie vooraf; het samenwerkingsverband kan dus niet pas worden gekwalificeerd als een zorgnetwerk op het moment dat er zich concrete aansprakelijkheidsvragen voordoen. Juist hierdoor is het mogelijk

om ex ante een netwerkaansprakelijkheid te koppelen aan bepaalde netwerken. Hierdoor is het eenvoudiger voor partijen vooraf te voorspellen wat hun aansprakelijkheidsrisico’s zijn.

Ten tweede bestaat ook binnen de verschijningsvormen van netwerken die object zijn van dit onderzoek diversiteit met betrekking tot de structuur, coördinatie en aard van het netwerk. Bij beantwoording van de vraag welke rechtsgevolgen dienen te worden gekoppeld, of anders geformuleerd: hoe de toepasselijke netwerkaansprakelijkheid dient te worden vormgegeven, moeten deze elementen worden meegenomen (zie paragraaf 7.7).696

Een netwerkaansprakelijkheid gaat mijns inziens een stap verder dan het leerstuk overeenkomst en derde, maar sluit wel aan bij de ontwikkeling die met dit leerstuk is ingezet. Tot deze conclusie kom ik ook op basis van het proefschrift van Van Dongen over groepen van contracten.697 Van Dongen definieert groepen van contracten als twee of meer overeenkomsten, waaruit (hoofd)verbintenissen voortvloeien die met elkaar in een doeloorzakelijk verband staan.698 Zij gaat kort in op de externe aansprakelijkheid. Onder externe aansprakelijkheid verstaat zij de aansprakelijkheid van een groepspartij jegens een derde die buiten de groep van contracten staat.699 Zij stelt vervolgens de vraag of indien een groepspartij aansprakelijk is jegens een ‘buitenstaander’ de aanwezigheid van een groep van contracten dan tot gevolg kan hebben dat (bepaalde) andere groepspartijen ook aansprakelijk zijn ten opzichte van deze derde. Deze vraag is in zekere zin vergelijkbaar met één van de vragen die ik stel in hoofdstuk 6 van dit proefschrift. Ik ga alleen niet uit van een groep van contracten, maar van een netwerk en vraag me onder meer af of het bestaan van een netwerk betekent dat een derde (hier de patiënt) ook andere partijen binnen het netwerk kan aanspraken dan de zorgaanbieder die jegens hem te kort geschoten is of een onrechtmatige daad heeft gepleegd. In antwoord op haar vraag stelt Van Dongen dat een dergelijke externe aansprakelijkheid slechts een rol speelt binnen het type contractengroep dat een organisatievorm betreft en waarbij een zekere ‘vereenzelving’ kan optreden.700 Als voorbeeld noemt Van Dongen vervolgens franchising. Volgens haar is denkbaar dat indien een derde schade lijdt door een toerekenbare onrechtmatige daad of een tekortkoming van een franchisenemer (maar laatstgenoemde onvoldoende verhaal biedt) de derde zich kan wenden tot de franchisegever of een andere franchisenemer. Van belang hierbij is wel dat door (één van) hen de uiterlijke schijn is gewekt dat het hier gaat om bijvoorbeeld een

696 Volledigheidshalve merk ik op dat aan de multi-factor benadering zoals door Van Laarhoven geïntroduceerd argumenten kunnen worden ontleend die pleiten voor een netwerkaansprakelijkheid, maar deze benadering geen aanknopingspunten biedt over hoe deze aansprakelijkheid vervolgens verder moet worden ingevuld, daar Van Laarhoven geen uitspraken doet over welke aansprakelijkheidsconsequenties zouden moeten worden verbonden aan feitelijk-economische samenhang.

697 Van Dongen 2016.

698 Van Dongen 2016, p. 377.

699 Van Dongen 2016, p. 367 en 257.

Toedeling van aansprakelijkheid; een netwerkbenadering

winkelketen en het voor de derde dus niet duidelijk is dat het in werkelijkheid gaat om verschillende ondernemingen.701

Volledigheidshalve merk ik hier op dat ook in andere landen van Europa juristen worstelen met een werkelijkheid die bestaat uit complexe structuren en verhoudingen waarbij meerdere partijen zijn betrokken en waar het recht niet per se direct een antwoord op heeft.702

Voorbeelden van alternatieve concepten zijn de van oorsprong Franse figuur van de

Contractengroepen703 en de in Duitsland geïntroduceerde idee van het Netzvertrag704 en het

Vertragsverbund (Connected Contracts)705. Voor een uitgebreide vergelijking tussen het leerstuk contract en derde en deze concepten verwijs ik naar de proefschriften van Van Dongen706 en Van Laarhoven707. Om een aantal redenen heb ik me niet verder verdiept in deze concepten. Zowel de Contractengroepen als het Netzvertrag en het Vertragsverbund dienen vooral begrepen te worden vanuit het Franse rechtssysteem en het Duitse rechtssysteem. De betekenis hiervan voor de Nederlandse situatie is dan ook beperkt.708 De netwerken die worden besproken, zijn veelal van een andere aard dan de zorgnetwerken die ik heb bestudeerd. Onderzoek ziet bijvoorbeeld op franchising en financieringsconstructies. De nadruk ligt ook steeds op de contractuele verhoudingen tussen partijen of de mogelijkheden de derden binnen het contract te betrekken. Mijns inziens is een zorgnetwerk niet per se een groep van contracten. In de zorgnetwerken die ik heb bestudeerd, is vaak alleen sprake van feitelijke samenwerking. Bovendien ligt de nadruk bij deze alternatieve concepten op de interne verhoudingen tussen betrokken partijen en niet zozeer op de externe aansprakelijkheid terwijl dit proefschrift gaat over de externe aansprakelijkheid van het netwerk.