Er zijn tal van situaties te schetsen waarin de feitenrechter verplicht is om een nadere
motivering in het vonnis op te nemen. De meeste van deze verplichtingen liggen op het terrein van de bewijsvraag, de eerste materiële vraag. De feitenrechter moet ingevolge de
bewijsvraag nagaan of er voldoende bewijs voor handen ligt om tot een bewezenverklaring over te gaan.
Zoals in hoofdstuk 2 aan de orde kwam, moet de feitenrechter die overgaat tot een bewezenverklaring, ingevolge artikel 359 lid 2 1e volzin Sv motiveren op welke gronden hij tot deze beslissing is gekomen. De feitenrechter moet daarbij vermelden op grond van welke bewijsmiddelen hij zijn overtuiging heeft verkregen. Dit is wel een lastig punt, aangezien de Hoge Raad de feitenrechter heeft vrijgelaten in de selectie en de waardering der
bewijsmiddelen maar daarnaast wel nadere motiveringseisen stelt ten aanzien van het gebruik van bepaalde bewijsmiddelen en bewijsconstructies. Op grond van die nadere motivering
toetst de Hoge Raad dan of het gebruik van zo’n verklaring begrijpelijk is. In die zin houdt de Hoge Raad dus eigenlijk wel een inhoudelijke toets.
Hieronder wordt kort stilgestaan bij een aantal situaties waarin een nadere motiveringsverplichting geldt.
§3.1.1 De kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte
Een van deze situaties doet zich voor wanneer de rechter twijfelt over de waarheid van de verklaring van de verdachte. De feitenrechter moet in dat geval nauwkeurig motiveren uit welke bewijsmiddelen blijkt dat de verklaring in strijd is met de waarheid. Uit artikel 359 lid 2 1e zin Sv vloeit deze verplichting tot nadere motivering voort.86
Indien de feitenrechter dit doet, kan hij de leugenachtige verklaring van de verdachte als bewijsmiddel voor de bewezenverklaring gebruiken. Als voorwaarde wordt door de Hoge Raad gegeven dat de feitenrechter moet bewijzen dat de verdachte heeft gelogen en hij moet aantonen uit welke bewijsmiddelen die leugenachtigheid blijkt. De inhoud van de
leugenachtige verklaring moet in het vonnis worden opgenomen.87
Over deze bewijsconstructie is volgens Dreissen veel kritiek.88 Volgens hem is het vreemd dat men een verklaring die men in principe onbetrouwbaar acht gebruikt als
bewijsmiddel. Zo heeft Nijboer gewezen op mogelijke strijd met artikel 6 lid 2 EVRM waarin het vermoeden van onschuld is opgenomen.89
Het EHRM heeft zich echter niet negatief uitgelaten over deze bewijsconstructie en laat het gebruik ervan toe. Zo heeft het Hof geoordeeld dat het afleiden van belastende feiten uit liegen van de verdachte niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en ook niet met het vermoeden van onschuld.90
In het geval van een leugenachtige verklaring kan gedacht worden aan een verdachte die ontkent terwijl er voldoende bewijsmiddelen voor handen liggen die zijn betrokkenheid bewijzen. Daarnaast kan hij bijvoorbeeld ook een alternatieve lezing geven aan de feiten. In de conclusie van het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2010 stelde Buruma: “Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen die niet met een bewezenverklaring zouden stroken, de rechter die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van
86 Dreissen 2007, p. 568
87 HR 16 december 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9616 NJ 1987/746; HR 6 december 2005,
ECLI:NL:HR:2005:AU3461 (concl. A-G. Wortel) NJ 2006/162 88 Dreissen 2007, p. 198-199
89 Nijboer 2000a, p. 236
90 EHRM 8 februari 1996, 18731/91 (Murray tegen het Verenigd Koninkrijk); EHRM 4 juli 2000, 43149/98 (Kok tegen Nederland)
bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten.”91
De feitenrechter is in een dergelijk geval niet verplicht om een nadere motivering in het vonnis op te nemen, indien hij de gronden waarop hij de bewezenverklaring duidelijk naar voren brengt. De Hoge Raad kijkt in dit opzicht ook weer naar de begrijpelijkheid van een tot stand gekomen beslissing, in plaats van of de feitenrechter elk punt nauwkeurig heeft
gemotiveerd.
De nadere motiveringsverplichting is tweeledig: ligt hierin dat de feitenrechter in zijn vonnis tot uitdrukking moet brengen uit welk bewijsmateriaal hij de leugenachtigheid afleidt en hij moet aangeven dat uit die bewijsmiddelen de conclusie kan worden getrokken dat de verdachte de ware toedracht heeft willen verdoezelen.92
§3.1.2 Het zwijgen van de verdachte
De bewijsconstructie waarin het zwijgen van de verdachte meewerkt is vergelijkbaar met het gebruik van de kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte. Het verschil is dat het zwijgen van de verdachte niet als bewijsmiddel mag worden gebruikt maar dat het wel als onderbouwing van een bewezenverklaring kan gelden.93 Dit volgt zowel uit artikel 29 Sv, waarin aan een verdachte het recht om te zwijgen wordt toegekend als uit artikel 6 lid 2 EVRM: de verdachte hoeft niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Het EHRM heeft zich op het standpunt gesteld dat dit niet per definitie in strijd is met artikel 6 lid 2 EVRM: “It is only if the evidence against the accused ‘calls’ for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give an explanation ‘ may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty.”94
En:
“The Court recognized that this immunity could not and should not prevent that the accused’s silence, in
situations which clearly called for an explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution.”95
Volgens het standpunt van het EHRM mag het zwijgen van de verdachte in situaties waarin van de verdachte wordt verlangd dat hij duidelijkheid verschaft, worden gebruikt om een bewezenverklaring sterker te onderbouwen.
De Hoge Raad heeft zich op dezelfde manier als het EHRM uitgelaten over het trekken van conclusies uit het zwijgen van de verdachte. Zo stelt A-G Vellinga in de
91 HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359 r.o. 2.5 (concl A-G Machielse) NJ 2010/314 m.nt. Buruma 92 Dreissen 2007, p. 198-203
93 Dreissen 2007, p. 200; Keulen & Knigge 2010, p. 193
94 EHRM 8 februari 1996, 18731/91 (Murray tegen het Verenigd Koninkrijk) 95 EHRM 4 juli 2000, 43149/98 (Kok tegen Nederland)
conclusie van het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2012:
“Het is vaste jurisprudentie dat van een verdachte mag worden gevergd dat hij een verklaring geeft voor feiten die daar om vragen.”96
Daarnaast overwoog de Hoge Raad dat het zwijgen van de verdachte niet direct redengevend is voor het bewijs maar dat het slechts redengevend voor de vaststelling van de redengevendheid van een ander bewijsmiddel kan gelden. 97
Beide instanties zijn in deze van oordeel dat het zwijgen van de verdachte zelf niet als bewijsmiddel mag worden gebruikt, maar wel als versterking van de bewijswaarde van een ander bewijsmiddel. Dit kan hij bijvoorbeeld doen om alternatieve scenario’s van de hand te schuiven, nu de verdachte zich daar niet over uit wil spreken.98
§3.1.3 De schakelbewijsconstructie
Een derde bijzondere bewijsconstructie waarbij de feitenrechter het gebruik daarvan nader moet motiveren, is de zogeheten schakelbewijsconstructie. Deze constructie komt niet in het Wetboek van Strafvordering naar voren maar wordt door de feitenrechters gehanteerd omdat de Hoge Raad in beginsel hier geen bezwaar tegen heeft.99
De rechter maakt gebruik van een schakelbewijsconstructie wanneer hij het bewijs van het ten laste gelegde feit mede aanneemt op grond van een ander, soortgelijk feit dat wel kan worden bewezen. Het tweede feit waar weinig bewijs voor is wordt in wezen meegetrokken door de sterke bewijssituatie van het eerste feit. De ‘modus operandi’ en dan meer bepaald de specifieke kenmerken waarin de verschillende feiten zijn gepleegd, zijn hierbij cruciaal. 100
Zie ook het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 2002, waarin de Hoge Raad
oordeelde dat het gebruik toegestaan is. Voorwaarden zijn dat het moet gaan om soortgelijke feiten en dat de betrokkenheid van de verdachte moet vaststaan.101
In de literatuur is veel kritiek op het gebruik van de schakelbewijsconstructie. Zo beschouwt Röttgering de schakelbewijsconstructie als een soort spooktrein, waarin de enkele sterke zaken de wat bewijstechnisch zwakkere zaken moet trekken.102 Een bekend voorbeeld waarin het gebruik van de schakelbewijsconstructie mis ging, is de Lucia de B-zaak. In dit voorbeeld was het probleem echter niet dat de modus operandi in de verschillende feiten niet
96 HR 17 april 2012, ECLI:PHR:2012:BV9091 r.o. 17 (concl. A-G Vellinga) 97 HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584
98 Dreissen 2007, p. 206 99 Dreissen 2007, p. 511
100 Meijer & Ter Haar 2015, p. 345-347
101 HR 11 juni 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE1316 (concl. A-G Machielse) Ars Aequi AA20030113 m.nt. Buruma
hetzelfde was, maar dat de sterkste schakel door nader onderzoek werd verbroken. Zonder die sterkste schakel viel de hele schakelbewijsconstructie in elkaar.103
Bij het gebruik van een schakelbewijsconstructie kan de rechter niet volstaan met het vermelden van de inhoud van de bewijsmiddelen. Hij zal in het vonnis moeten expliciteren dat er sprake is van een bepaald patroon en dat dit patroon, omdat specifieke elementen daarvan kunnen worden geconstateerd, ook kan worden doorgetrokken naar andere feiten.104
Het EHRM heeft in de zaak Scheper tegen Nederland het gebruik van schakelbewijs erkent. In die zaak wees het EHRM zowel op de gelijke modus operandi van de verschillende feiten als op de beperkte tijdspanne waarin de verschillende feiten hadden plaatsgevonden en op de verschillende plekken waarin de feiten hadden plaatsgevonden.105
Dreissen noemt in dit verband dat het Hof de verklaringen van de slachtoffers als aannemelijk aanmerkte, omdat de slachtoffers los van elkaar met een gelijksoortige
beschuldiging aan het adres van de verdachte kwamen, terwijl het niet voor de hand lag dat de slachtoffers onderling contact hadden gehad, vanwege de verschillende plekken en de korte tijdspanne.106
§3.1.4 De anonieme getuige
In artikel 360 Sv zijn een aantal gevallen opgenomen waarin de feitenrechter verplicht wordt om een nadere motivering in het vonnis op te nemen. Dit doet zich voor wanneer de
betrouwbaarheid van een bepaald bewijsmiddel aandacht behoeft, omdat de feitenrechter bijvoorbeeld gebruik maakt van een anonieme of een beperkt anonieme getuige. Zo vallen de anonieme getuige, de niet-beëdigde getuige, de kroongetuige, anonieme geschriften en de beschermde getuige onder deze bepaling.
Het is niet de feitenrechter ter zitting die beoordeelt of de bron anoniem moet blijven, hier gaat de rechter-commissaris in het vooronderzoek over.107
In artikel 360 lid 1 Sv is een nadere motiveringsplicht opgenomen in het geval de rechter gebruik maakt van een bewijsmiddel waarvan de herkomst anoniem is. Het gaat zowel om getuigenverklaringen als om schriftelijke bescheiden. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 12 april 2012:
“Ingevolge artikel 360 eerste en vierde lid Sv, behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in artikel 344a derde lid
103 HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4153 (concl. A-G Knigge); Derksen 2006 104 Dreissen 2007, p. 206-207; Promis Evaluatierapport 2005, p. 22
105 EHRM 5 april 2005, 39209/02 (Scheper tegen Nederland) 106 Dreissen 2007, p. 208
Sv, op straffe van nietigheid nader te motiveren.”108
In zijn arrest van 10 april 2012 oordeelde de Hoge Raad dat de feitenrechter in alle gevallen van gebruikmaking van een anoniem bewijsmiddel een nadere
motiveringsverplichting in het vonnis op moet nemen. Dit moet de feitenrechter zowel doen wanneer een partij een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren heeft gebracht als ambtshalve.109 In de conclusie van een arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2012 stelde A- G Knigge:
“De nadere motiveringsverplichting betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van artikel 344a lid 3 Sv is voldaan, terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaringen te hebben onderzocht.”110
De Hoge Raad stelt in wezen hoge eisen aan het gebruik van de anonieme
getuigenverklaring. Deze eisen worden weer teniet gedaan doordat de Hoge Raad niet snel aanneemt dat er sprake is van een ‘anoniem’ bewijs. Zo kan volgens de Hoge Raad geen sprake zijn van anoniem bewijs wanneer de bron traceerbaar of individualiseerbaar is.111
Het EHRM heeft een strengere opstelling ingenomen ten aanzien van het anonieme bewijs. In zijn arrest Al Khawaja & Tahery oordeelde het Hof dat gebruik van anoniem bewijs niet ‘sole and decisive’ mocht zijn en dat er voldoende compenserende maatregelen moesten zijn getroffen voor de verdediging om een bepaalde anonieme getuige niet te
ondervragen.112 Indien de verdachte geen gelegenheid heeft gehad om getuigen te ondervragen vanwege de onmogelijkheid daartoe, kan zo’n getuigenverklaring alsnog worden gebruikt voor het bewijs, mits zijn verdedigingsrechten voldoende zijn gecompenseerd. Dit is vooral van belang wanneer de bewezenverklaring in belangrijke mate, de “sole and decisive rule”, berust op de desbetreffende getuigenverklaring.113
§3.1.5 Vormverzuimen
Ingevolge artikel 359a Sv kan de rechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, hieraan een sanctie verbinden. Zo kan op grond van lid 1 hij het bewijsmiddel
108 HR 17 april 2012, ECLI:PHR:2012:BV9091 r.o. 2.5.3 (concl. A-G Vellinga)
109 HR 10 april 2012 ECLI:NL:HR:2012:BV9980 r.o. 3.8 (concl. A-G Aben)
110 HR 23 oktober 2012 ECLI:NL:HR:2012:BX6752 r.o. 4.5 (concl. A-G Knigge); HR 11 mei 1999, LJN ZD1460/NJ 1999/526
111 Zie o.a. HR 18 mei 1999, NJ 2000/106 m.nt. Schalken; HR 4 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1195 (concl. A-G Machielse)
112 EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06 (Al Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk) 113 Meijer & Ter Haar 2015, p. 421; EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06 (Al Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk)
dat door middel van het vormverzuim is verkregen van het bewijs uitsluiten114, hij kan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren115 of hij kan tot strafvermindering overgaan. Daarnaast kan hij ook volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim, zonder daaraan een rechtsgevolg te verbinden.
Bij het toepassen van een rechtsgevolg, moet de rechter op grond van lid 2 rekening houden met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt.
Partijen kunnen daarnaast een verweer voeren met betrekking tot een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Indien de rechter dit verweer verwerpt, zal hij die verwerping in het bijzonder moeten motiveren. Aan deze verwerping worden dezelfde motiveringseisen gesteld als aan de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat verderop in dit hoofdstuk zal worden behandeld.
§3.1.6 Bewijsminima
Als laatste situatie waarin de feitenrechter verplicht wordt om een nadere bewijsmotivering in het vonnis op te nemen, is in het geval van een dreigende schending van het bewijsminimum. Hieronder wordt één van deze bewijsminima, de unus testis regel, nader uiteengezet.
In het verlengde van de eis dat een rechter alleen op grond van wettige bewijsmiddelen tot een bewezenverklaring mag komen, mag een bewezenverklaring niet berusten op één enkel bewijsmiddel. Dit wordt ook wel de eis van de dubbele bevestiging genoemd.116 Volgens Borgers is de aanwezigheid van twee bewijsgronden geen harde garantie voor een juist bewijsoordeel, maar de bewijsminimumregel zou er blijkens de wetsgeschiedenis wel aan moeten bijdragen dat geen onschuldige personen worden veroordeeld.117
De ratio van de eis van de dubbele bevestiging is gelegen in het streven om te voorkomen dat onschuldige personen worden veroordeeld. Blok en Besier stellen in dit opzicht dat de reden van de opname van bewijsminima in het wettelijk stelsel moet gelegen zijn in de vrees dat een getuige óf opzettelijk onwaarheid zal spreken óf zich te goeder trouw zal vergissen.118
Het wettelijk stelsel kent drie bewijsminimumvoorschriften. Deze bewijsminima zijn opgenomen in artikel 341 lid 4, artikel 342 lid 2 en in artikel 344 lid 1 sub 5 van het Wetboek van Strafvordering.
114 Zie o.a. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 r.o. 2.4.4-2.4.6, NJ 2013/308, m.nt. Keulen 115 Zie o.a. Hof Amsterdam 29 april 2005, ECLI AT5549, NJ 2005, 303
116 Nijboer 2008, p. 82
117 Kamerstukken II 1917/1918, 77, nr. 1, p. 61 118 Blok & Besier 1925, p. 151
In artikel 341 lid 4 Sv heeft de wetgever opgenomen dat een bewezenverklaring niet kan worden aangenomen op de enkele verklaring van de verdachte. Zonder een aangifte of een ander bewijsmiddel kan een bekennende verklaring van de verdachte dat hij een strafbaar feit heeft gepleegd niet tot een bewezenverklaring leiden.
In artikel 342 lid 2 Sv schrijft de wetgever hetzelfde voor in het geval van een
getuigenverklaring. Op grond van één getuigenverklaring, daaronder wordt ook de verklaring van het slachtoffer geschaard, mag de feitenrechter niet tot een bewezenverklaring komen.
Dit geldt ook ten aanzien van een schriftelijk bescheiden, zo volgt uit artikel 344 lid 1 sub 5 Sv.
Bijzonder is daarentegen dat een bewezenverklaring wél mag worden gefundeerd op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, ingevolge artikel 344 lid 2 Sv. Dit is een uitzondering op de bewijsminimumregels. Hoewel er sprake is van één bewijsmiddel mag de feitenrechter toch overgaan tot een bewezenverklaring.
Over de vraag wat er nu precies moet worden bevestigd door meer dan één
bewijsmiddel is de Hoge Raad duidelijk. De bewijsminimumvoorschriften gelden niet ten aanzien van élk onderdeel van de tenlastelegging maar zien op de gehele tenlastelegging. De gehele tenlastelegging moet worden bewezen door middel van meer dan één bewijsmiddel. 119
Bij zedenzaken is dit een opmerkelijke situatie, omdat vaak alleen uit de verklaring van het slachtoffer het element ‘dwang’ kan worden bewezen, terwijl andere bewijsmiddelen bijvoorbeeld wel kunnen bewijzen dat verdachte op het tenlastegelegde tijdstip op de gegeven situatie was.