De bijzondere motiveringsverplichting
in strafzaken
Jurisprudentieonderzoek naar de motiveringsverplichting van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en het bewijsminimum unus testis nullus testis in de feitenrechtspraak
Naam: Mw. M.J. Wiersma
Mastertrack: Strafrecht
Begeleider: Dhr. mr. drs. K.C.J. Vriend
Tweede lezer: Mw. mr. M.J. Van Weerden
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie ‘De bijzondere motiveringsverplichting in strafzaken’ met als ondertitel ‘Wat betekent nader motiveren in een dreigende unus testis nullus testis-situatie en de
verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sinds 2012?’. Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen van de master Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Van januari 2016 tot en met juni 2016 ben ik bezig geweest met het onderzoek en het schrijven van de scriptie.
Mijn persoonlijke interesse in de complexiteit rond het bewijsminimum ‘één getuige is geen getuige’ is de aanleiding geweest voor dit onderzoek. Daarnaast word ik, vanwege mijn baan als parketsecretaris bij het Openbaar Ministerie, regelmatig geconfronteerd met deze
bewijsminimumregel. Mijn scriptiebegeleider, Koen Vriend, heeft mij geadviseerd om naast het bewijsminimum unus testis een tweede nadere motiveringsverplichting in het onderzoek te betrekken, waardoor ik op het idee ben gekomen om tevens de verwerping van het
uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te onderzoeken.
Ik heb vanwege mijn interesse in dit onderwerp met plezier aan dit onderzoek gewerkt. Ondanks de grote hoeveelheid informatie die ik heb moeten verwerken en de vele knopen die ik moest doorhakken, ben ik er goed doorheen gekomen mede dankzij mijn begeleider. Bij deze wil ik graag mijn begeleider bedanken voor uw fijne begeleiding en uw
ondersteuning. Daarnaast wil ik mijn collega’s van het Openbaar Ministerie, mijn ouders, mijn vrienden en mijn vriend bedanken voor het sparren over mijn onderzoek en het zorgen voor de nodige afleiding.
Ik wens u veel leesplezier toe.
Marit Johanna Wiersma Amsterdam, 10 juni 2016
Abstract
Sinds de invoering van het nieuwe artikel 80a RO en het overzichtsarrest van 12 september 2012 dat de Hoge Raad hierover heeft gewezen, leiden minder uitspraken met een
motiveringsgebrek tot vernietiging. Deze gevallen doen zich onder andere voor indien de feitenrechter niet heeft voldaan aan een nadere motiveringsverplichting maar zijn beslissing wel begrijpelijk is. In een dergelijk geval zou een nieuwe inhoudelijke behandeling niet tot een andere einduitspraak leiden aangezien de desbetreffende beslissing dezelfde zou zijn.
Het doel van dit onderzoek is te analyseren of de rechter sinds 2012 een andere invulling geeft aan de bijzondere motiveringsverplichting, in het bijzonder in een dreigende situatie van het bewijsminimum unus testis nullus testis en de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het onderzoek is verricht door als eerst de algemene motiveringsverplichting, in zowel de nationale wetgeving als in artikel 6 EVRM, te bestuderen. Vervolgens is ingegaan op de verschillende situaties waarin een nadere motiveringsverplichting voor de feitenrechter ontstaat en op welke manier daar ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM invulling aan moet worden gegeven. Tenslotte zijn een aantal uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven behandeld vanaf 2012 tot heden om te onderzoeken op welke manier de feitenrechter de bijzondere motiveringsverplichting sindsdien invult.
De conclusie die kan worden getrokken uit dit onderzoek is dat de feitenrechter ten aanzien van dreigende unus testis-situaties strikter omgaan met de nadere motiveringsverplichting dan bij verwerpingen van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Met name de gerechtshoven lijken zich bewust te zijn van de nieuwe situatie, aangezien zij een andere rol hebben
ingenomen door steevast een alinea over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv in de arresten op te nemen. Vervolgens gaan de hoven, net als de rechtbanken, in de meeste gevallen nauwkeurig in op de betrouwbaarheid van de aangifte en of er is voldaan aan het voldoende steuncriterium. Ten aanzien van de nadere motiveringseis van de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hebben de hoven niet dezelfde rol als bij de unus testis-situaties overgenomen en zijn er geen verschillen waar te nemen tussen de motiveringen van rechtbanken en hoven. Wel is het opvallend dat in veel onderzochte gevallen een nauwkeurige nadere motivering ontbreekt bij de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
Inhoudsopgave
Voorwoord 3 Abstract 5 Inhoudsopgave 7 1. Inleiding en probleemstelling 9 1.0 Inleiding 91.1 Het belang van motiveren 12 1.1.1 De controlefunctie 12 1.1.2 De explicatiefunctie 14 1.1.3 De inscherpingsfunctie 15 1.1.4 Enkele overwegingen 16 1.2 Probleemstelling 17 1.3 Behandelplan 19
2 . Algemene eisen aan de motiveringsverplichting 21 2.0 Inleiding 21
2.1 Het motiveringsbeginsel krachtens het EVRM 23 2.1.1 Invulling door het EHRM 23
2.2 Het motiveringsbeginsel in de Grondwet 25
2.3 Het motiveringsbeginsel in het Wetboek van Strafvordering 26 2.4 Ambtshalve beslissen en motiveren 28
2.4.1 Bewijzen volgens de Hoge Raad 30 2.5 Reageren op verweren 32
2.5.1 Responderen volgens de Hoge Raad 33 2.6 Enkele overwegingen 34
3. Nadere eisen aan de motiveringsverplichting 36 3.0 Inleiding 36
3.1 Situaties van nadere motiveringsverplichtingen 36
3.1.2 Het zwijgen van de verdachte 38 3.1.3 De schakelbewijsconstructie 39 3.1.4 De anonieme getuige 40
3.1.5 Vormverzuimen 41
3.1.6 Overige bewijsminima 42
3.2 Nader motiveren bij de unus testis nullus testis-regel 43 3.2.1 Visie Hoge Raad na 2012 45
3.2.2 Visie EHRM 45
3.3 Nader motiveren bij het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt 46 3.3.1 Visie Hoge Raad na 2012 48
3.3.2 Visie EHRM 48
4. De invulling van de nadere motiveringsverplichting in de feitenrechtspraak vanaf 2012 50
4.0 Inleiding 50
4.1 Nadere motiveringen van dreigende unus testis nullus testis-situaties 51 4.1.1 Nauwkeurige motiveringen 52
4.1.2 Summiere motiveringen 52
4.1.3 Samenhang betrouwbaarheidscriterium en voldoende steun-criterium 53 4.1.4 Verschillen tussen rechtbanken en gerechtshoven 54
4.2 Nadere motiveringen bij uitdrukkelijk onderbouwde standpunten 56 4.2.1 Geen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten 56
4.2.2 Nauwkeurig gemotiveerde verwerpingen 57 4.2.3 Summier gemotiveerde verwerpingen 58 4.2.4 Vergelijking met unus testis-motiveringen 59 Conclusie 60
Geraadpleegde literatuur 55
Geraadpleegde jurisprudentie69
Hoofdstuk 1: Inleiding en probleemstelling
§1.0 Inleiding
Over de rol van de strafrechter is veel te doen geweest in de afgelopen jaren. In de literatuur en in de jurisprudentie worden de beslissingen van strafrechters dagelijks onder de loep genomen. Dat is niet onbegrijpelijk, aangezien een beslissing van een strafrechter veel ingrijpende gevolgen met zich mee brengt.1
De feitenrechter heeft vanzelfsprekend niet uit eerste hand kunnen ervaren of de verdachte het tenlastegelegde feit heeft gepleegd. In bepaalde soorten zaken, zoals in
zedenzaken of huishoudelijk geweld, is er in de meeste gevallen weinig bewijsmateriaal voor handen. In dit soort zaken is het vaak het woord van het slachtoffer tegenover het woord van de verdachte. De feitenrechter kan dan wel de overtuiging hebben dat de verdachte het feit heeft gepleegd, hij moet deze overtuiging wel funderen op wettige bewijsmiddelen om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Om het feit te kunnen bewijzen moet er dientengevolge sprake zijn van wettig en overtuigend bewijs.2 Bewijzen in het strafrecht wordt ook wel omschreven als het aantonen dat in redelijkheid niet kan worden getwijfeld aan de juistheid van het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt.3
Van de rechter wordt dientengevolge verlangd dat hij zijn beslissingen motiveert. Dit doet hij niet alleen om aan partijen uit te leggen op welke gronden hij tot een bepaalde
beslissing is gekomen maar bijvoorbeeld ook om controle door een hogere rechter mogelijk te maken. In het Nederlandse strafrechtstelsel heeft een procespartij, zowel de verdediging als het Openbaar Ministerie, het recht om een zaak tweemaal inhoudelijk door een feitelijke instantie te laten beoordelen.4 Het Nederlands stelsel kent twee feitenrechters, namelijk de rechtbank en het gerechtshof. In cassatie bij de Hoge Raad kunnen alleen rechtsvragen aan de orde komen. Zo onderzoekt de Hoge Raad niet of de feiten die de feitenrechter heeft
vastgesteld juist zijn maar of het recht juist is toegepast.5
Ten aanzien van de bewijsbeslissing, de beslissing die in dit onderzoek centraal staat, heeft de Hoge Raad echter een tweeledig standpunt ingenomen. Enerzijds is de Hoge Raad van oordeel dat de feitenrechter vrij is in de selectie en de waardering van het
1 Dreissen 2007, p.1-5; Berger 2010, p. 784-789; Nijboer 2011, h. 1; Berger & Aben 2010
2 Zie artikel 338 Sv: “Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen.”
3 Corstens 2008, p. 664; Nijboer 2011, p. 11 4 Ingevolge het appelverbod voor bagatelfeiten 5 Van Dorst 2015, hoofdstuk 5
bewijsmateriaal.6 Anderzijds stelt de Hoge Raad bijzondere motiveringseisen aan het gebruik van bepaalde bewijsconstructies en aan de verwerping van bepaalde verweren die ten aanzien van de bewijsbeslissing worden gevoerd. In dit verband is de bewijsminimumregel unus testis nullus testis van artikel 342 lid 2 Sv van belang. Deze regel verplicht de rechter om niet tot een bewezenverklaring over te gaan op grond van slechts één getuigenverklaring.7 Wanneer de dreigende situatie van een unus testis-situatie zich voordoet, wordt van de rechter verlangd dat hij in het bijzonder motiveert op welke gronden hij tot een bepaalde beslissing is
gekomen.8 Dit wordt ook van hem verlangd wanneer een van de beide procespartijen een bepaald verweer naar voren heeft gebracht, het zogeheten uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en de rechter dit verweer heeft verworpen.9 Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder een arrest van 2006, leidde het achterwege laten van een nadere motivering in een dergelijk geval zonder meer tot vernietiging van het bestreden arrest.10
Deze visie van de Hoge Raad is echter gewijzigd. Sinds de invoering van artikel 80a Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO) leidt het ontbreken van een toereikende nadere motivering echter niet meer direct tot vernietiging.11 Zo heeft de Hoge Raad in zijn
overzichtsarrest van 11 september 2012 over de toepassing van artikel 80a RO zich op het standpunt gesteld dat hij niet als feitenrechter optreedt en zich beoogt te concentreren op zijn kerntaken, namelijk het bevorderen van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling.12 Door deze ontwikkeling treedt de Hoge Raad terughoudender op, met als gevolg een zwaardere
verantwoordelijkheid voor de feitenrechter.
De laatste en hoogste rechterlijke instantie waar iemand een beroep op kan doen, is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Hier zijn voorwaarden aan verbonden, zo kan een verdachte alleen naar de rechter in Straatsburg stappen indien er sprake is van een eventuele schending van een bepaling van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Vanwege de rechtstreekse werking van het EVRM hebben deze bepalingen een grote invloed op de nationale rechtspraak van de verdragsstaten, zo ook op de
6 Zie o.a. HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6250, r.o. 2.4, NJB 2012/783, (concl. A-G Machielse) 7 Artikel 342 lid 2 Sv luidt: “Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige.”
8 HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1817, NJ 2015/488 m.nt. Borgers
9 Zie artikel 359 lid 2 2e volzin Sv: “Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel
door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.”
10 Meijer & Seuters & Ter Haar 2013, p. 403-405; zie o.a. HR 11 april 2006, NJ 2006/393, (concl. A-G Buruma)
11 Ingevolge artikel 80a lid 1 RO is de mogelijkheid voor de Hoge Raad in het leven geroepen om een cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren dat klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden.
12 HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0132, NJB 2012/2044 (concl. A-G Vellinga)
rechtspraktijk van Nederland.13 Ten aanzien van de motivering van een bewijsbeslissing kijkt het EHRM op grond van artikel 6 lid 1 EVRM14 met een zogenaamde ‘fairnessbril’ naar een eventuele schending. Dit houdt in dat het EHRM toetst of de procedure in het geheel eerlijk is geweest. Het EHRM stelt geen absolute eisen aan de motiveringsverplichting maar geeft wel bepaalde instructienormen.
Deze verschillende ontwikkelingen en invullingen van het motiveringsbeginsel brengen met zich mee dat het motiveringsbeginsel niet in elke situatie op dezelfde manier wordt ingevuld. Hoe verhouden deze invullingen zich met elkaar en voor welke toepassing kiest de feitenrechter? In dit onderzoek wordt getracht een verticale vergelijking te maken tussen de verschillende rechterlijke instanties in de manier waarop zij invulling geven aan het algemene motiveringsbeginsel. In het bijzonder zal worden ingegaan op de invullingen van de nadere motiveringseisen rond het bewijsminimum unus testis nullus testis en de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
Voor deze twee vormen is gekozen vanwege mijn interesse in de complexiteit rond het bewijsminimum unus testis. Met name in dreigende unus testis-situaties staan de belangen van de verdachte en het slachtoffer lijnrecht tegenover elkaar. Het is het woord van de verdachte tegen het woord van het slachtoffer. De feitenrechter moet aanknopingspunten proberen te vinden voor een beslissing, zoals in een letselverklaring of een getuigenverklaring. Hoe ver gaat die vrijheid van de feitenrechter in dit opzicht en op welke manier moet de feitenrechter zich verantwoorden? Om het onderzoek meer diepgang te geven, is gekozen om de
verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in dit onderzoek te betrekken. Op deze manier wordt een ambtshalve nadere motiveringsverplichting tegenover een nadere motiveringseis gezet die door partijen wordt ingeroepen. Gaat de feitenrechter anders om met de nadere motiveringseis ten aanzien van het bewijsminimum dan de nadere motiveringseis ten aanzien van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt? En in hoeverre heeft het
overzichtsarrest van de Hoge Raad in 2012 op deze invullingen invloed gehad? In dit onderzoek zal worden getracht antwoord te geven op deze vragen.
13 Vlemminx 2013, p. 30
14 In artikel 6 lid 1 EVRM is het algemene rechtsbeginsel van het recht op een eerlijk proces opgenomen.
§1.1 Het belang van motiveren
Voordat het onderzoek ingaat op de nadere eisen aan de motiveringsverplichting, is het van belang om kort stil te staan bij de noodzaak tot legitimering van het rechterlijk oordeel. Zowel in de literatuur als in de jurisprudentie wordt het belang van de motivering veelvuldig
aangehaald. Zo komt volgens Dreissen aan een oordeel van een rechter pas gezag toe als van hem wordt verlangd dat hij de gronden expliciteert waarop hij zijn oordeel laat rusten. Dreissen stelt dat het oordeel van de rechter niet slechts een machtswoord mag zijn maar dat het oordeel zodanig moet zijn ingebed dat het oordeel voor zowel de betrokkenen als voor het publiek aanvaardbaar is.15
Knigge stelt in een reactie op een arrest van de Hoge Raad van 11 april 2006 dat de aanvaardbaarheid van het rechterlijk oordeel meer dan vroeger afhangt van de overtuigende kracht van de daaraan ten grondslag liggende argumentatie. Volgens hem wordt met de motivering in strafzaken uiteindelijk het vertrouwen in de rechterlijke macht gesteld.16
In de Nederlandse literatuur worden drie verschillende functies verbonden aan het motiveringsbeginsel. De Hoge Raad erkent een aantal van deze functies in zijn jurisprudentie. Tevens geeft het EHRM redenen voor de rechterlijke verplichting tot motivering, deze
redenen passen weer in de omschrijvingen van de verschillende motiveringsfuncties. De verschillende functies zullen hieronder worden besproken.
§1.1.1 De controlefunctie
De eerste functie die aan het motiveringsbeginsel kan worden verbonden, is de
controlefunctie. De controlefunctie koppelt de mogelijkheid tot controle van een rechterlijke beslissing aan het motiveringsbeginsel. Dit houdt in dat een rechterlijke beslissing door de feitenrechter vatbaar wordt voor controle in hoger beroep en in cassatie, doordat deze beslissing door de feitenrechter is gemotiveerd. Zonder kennis te kunnen nemen van de gronden waarop een beslissing is gebaseerd, kan er in hoger beroep en in cassatie niet worden gecontroleerd of de beslissing door de feitenrechter op een juiste manier tot stand is gekomen.
Dreissen noemt de mogelijkheid om het vonnis voor te leggen aan een hogere rechterlijke instantie, oftewel de mogelijkheid om een second opinion te vragen, een
belangrijke voorwaarde voor het accepteren van de juistheid van die beslissing. Wanneer de procespartijen hier geen gebruik van maken, dan zou dit pleiten voor de juistheid van die
15 Dreissen 2007, p. 375; Schuyt 2009, p. 65
16 HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 (concl. A-G Knigge) m.nt. Buruma
beslissing. Wanneer de procespartijen van deze mogelijkheid wél gebruik van maken, dan zal volgens Dreissen het enkele gegeven dat niet één maar twee of drie rechterlijke instanties zich over de zaak hebben gebogen, bijdragen aan de aanvaarding van de uiteindelijke beslissing.17
Niet alleen is het voor de acceptatie van de rechterlijke beslissing van belang dat de rechter zijn beslissing motiveert, volgens Corstens en Borgers is het voornamelijk voor de kwaliteit van de rechtspraak van belang dat de rechter motiveert hoe hij tot een bepaald oordeel is gekomen. Indien het gerechtshof zich in hoger beroep moet buigen over de juistheid van een oordeel van de rechter in eerste aanleg, is inzicht in de redenen voor dat oordeel van groot belang. Zo wordt de hogere rechter die de beslissing van de lagere rechter controleert, gehinderd indien de rechter in eerste aanleg niet of nauwelijks heeft
gemotiveerd.18
De Hoge Raad legt de controlefunctie van het motiveringsbeginsel uit als “het beter in staat laten stellen van een rechter in een hogere instantie, zoals de Hoge Raad, om zijn
controlerende taak uit te voeren.”19 Ingevolge de taakomschrijving van de Hoge Raad is deze definitie van de Hoge Raad niet verwonderlijk, de Hoge Raad moet in cassatie namelijk beoordelen of het recht juist is toegepast, aan de hand van de motivering van de
feitenrechter.20
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft tevens in een aantal arresten het belang van de motivering aangeduid. Een aantal van de redenen die het EHRM aan de
motiveringsverplichting verbindt, passen goed in de definitie van de controlefunctie. Het EHRM heeft namelijk geoordeeld dat artikel 6 EVRM in samenhang moet worden gelezen met artikel 13 EVRM.21 Artikel 13 EVRM biedt een verdachte het recht op een effectief rechtsmiddel bij een eventuele schending van een verdragsrecht. Om effectief een
rechtsmiddel ingevolge het recht op een eerlijk proces in te kunnen stellen, moet controle door een hogere rechter mogelijk zijn. Deze controle is alleen mogelijk als de feitenrechter de gronden die tot zijn beslissing hebben geleid in zijn vonnis opneemt. Als een rechter nalaat om duidelijk te motiveren of in het geheel nalaat te motiveren, kan een hogere rechter, waaronder het EHRM, niet toetsen of de rechter verenigbaar met artikel 6 EVRM heeft gehandeld.
17 Dreissen 2007, p. 392-393
18 Corstens/Borgers 2014, p. 743-744
19 HR 15 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8917 (concl. A-G Vellinga) 20 Meijer & Ter Haar 2015, p. 403-405
21 Artikel 13 EVRM geeft eenieder wiens verdragsrecht is geschonden het recht op een effectief rechtsmiddel
§ 1.1.2 De explicatiefunctie
De tweede functie die aan het motiveringsbeginsel kan worden verbonden, is de
explicatiefunctie. De explicatiefunctie houdt in dat door middel van de motivering de rechter aan zowel de procespartijen als aan de samenleving uitlegt op welke gronden hij tot een bepaalde beslissing is gekomen.
In eerste instantie is het voor beide procespartijen van wezenlijk belang waarom de verdachte wordt veroordeeld of vrijgesproken. Een ontkennende verdachte behoeft
bijvoorbeeld in het geval van een veroordeling uitleg waarom de rechter zijn ontkenning terzijde heeft geschoven. Daarnaast is het bijvoorbeeld in het geval van een vrijspraak voor het Openbaar Ministerie van evident belang op welke gronden de rechter oordeelt waarom er geen veroordeling volgt, zodat het Openbaar Ministerie in toekomstige gevallen hierop kan anticiperen.
Niet alleen de verdachte en het Openbaar Ministerie maar ook het slachtoffer heeft belang bij het kennisnemen van de redenen waarop degene tegen wie hij aangifte heeft gedaan bijvoorbeeld wordt vrijgesproken. Een veroordeling zal in veel gevallen voor een slachtoffer voor een bepaalde mate van genoegdoening zorgen.
Tenslotte heeft de samenleving het recht om kennis te nemen van de wijze waarop een rechter tot een bepaald oordeel is gekomen. De rechter spreekt in een democratische
samenleving uit naam van de samenleving.22 Daarnaast heeft de samenleving het recht om op de hoogte te zijn van de gedragingen die tot strafbaarheid kunnen leiden. Bepaalde
gedragingen die bijvoorbeeld een decennium geleden nog strafbaar waren, kunnen
tegenwoordig niet meer tot een vervolging leiden. Een voorbeeld van de verschuiving van de grenzen van een bepaalde strafbare gedraging is te vinden in de Tongzoen-arresten, waarin de Hoge Raad in 1998 nog oordeelde dat een gedwongen tongzoen in de delictsomschrijving van verkrachting viel, waarop de Hoge Raad in 2013 op terugkwam.23 De grenzen in de
strafbaarheid van gedragingen veranderen door de tijd heen, waarop de samenleving reageert.24
De Hoge Raad bevestigt de waarde van de explicatiefunctie van de motivering, onder andere in het arrest van 14 oktober 2003. Hier wees de Hoge Raad een overzichtsarrest over de toepassing van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, artikel 359 lid 2 2e volzin Sv. De Hoge Raad stelde dat de explicatiefunctie domineerde bij de toepassing van dit artikellid en niet de controlefunctie. Zo oordeelde de HR dat de verruiming van deze motiveringsplicht
22 Meijer & Ter Haar 2015, p. 53
23 HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431 (concl. A-G Hofstee) m.nt. Keijzer
24 Dreissen 2007, p. 395-398; Keulen & Knigge 2010, p. 555-556; Corstens/Borgers 2014, p. 743
vooral als doel had om de gedachtegang van de rechter inzichtelijk te maken om zijn beslissing voor de procespartijen en het publiek aanvaardbaar te maken.25
De omschrijving van de explicatiefunctie kan ook worden gekoppeld aan de redenen die het EHRM verbindt aan de motiveringsverplichting. Ingevolge de jurisprudentie van het EHRM moet de rechter aan de verdediging inzicht geven in de gronden waarop hij zijn oordeel baseert. Indien de feitenrechter dit nalaat, kan dit tot gevolg hebben dat de mogelijkheden van de verdediging om zich in voldoende mate voor te bereiden op een
procedure in appel worden beperkt.26 Daarnaast acht het EHRM het van belang dat niet alleen partijen maar in het algemeen het publiek in staat moet worden gesteld om een rechterlijke beslissing op haar waarde te toetsen.27
§ 1.1.3 De inscherpingsfunctie
Ten slotte kan de inscherpingsfunctie aan het motiveringsbeginsel worden verbonden. Deze functie houdt in dat doordat de feitenrechter wordt verplicht om zijn beslissingen te
motiveren, hij scherper wordt geconfronteerd met de argumenten die hij bezigt om tot een bepaalde beslissing te komen.
Volgens Corstens en Borgers wordt de rechter pas echt met de neus op de zaak gedrukt wanneer hij tot formulering van de gronden van de beslissing in een vonnis moet komen. Pas dan wordt volgens hen de rechter geconfronteerd met de noodzaak ook op te schrijven welke de bewijsmiddelen zijn, waarom een verweer moet worden verworpen, waarom een bepaalde straf moet volgen, et cetera. 28
Volgens Dreissen is de inscherpingsfunctie één van de meest wezenlijke functies van het motiveringsbeginsel, omdat de feitenrechter op die manier alle relevante argumenten onder ogen moet zien.29
De Hoge Raad spreekt in zijn arresten niet over de inscherpingsfunctie als zodanig. Wel hebben Buruma en Vellinga, beiden toenmalig annotator bij de Hoge Raad, inmiddels raadsheer en A-G, zich uitgelaten over de inscherpingsfunctie. Buruma vermeldt in dit verband dat de plicht tot rationele onderbouwing tot gevolg heeft dat de rechter eventuele subjectieve elementen in zijn gedachtegang onderkent en uitsluit.30
Vellinga acht net als Buruma dat de motivering een belangrijk middel voor de rechter
25 HR 14 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1420, (concl. A-G Keijzer) NJ 2005/182, m.nt. Knigge 26 EHRM 16 december 1992, 12945/87, Hadjianastassiou tegen Griekenland
27 Dit volgt ook uit artikel 6 lid 1 EVRM: public hearing en public judgement 28 Corstens/Borgers 2014, p. 743
29 Dreissen 2007, p. 392 30 Buruma 1996, p. 13
is om te controleren of hij een juiste beslissing neemt. Volgens Vellinga leert de ervaring dat soms pas bij het uitschrijven van de motivering van een beslissing blijkt dat de gedachten waarop een bepaalde beslissing rust niet juist zijn.31
In de jurisprudentie van het EHRM spreekt het Hof niet in zodanige termen dat deze gekoppeld kunnen worden aan de inscherpingsfunctie. Uit de jurisprudentie van het Hof kan daarentegen wel worden geïnterpreteerd dat het Hof van de rechter verlangt dat hij stilstaat bij de argumenten die hij aanwendt om tot een bepaalde beslissing te komen. Zo verlangt het Hof van de rechter dat hij zich aan de nationale strafprocesregels houdt die het recht op een eerlijk proces ingevolge artikel 6 EVRM waarborgen. Daarnaast heeft een verdachte ingevolge artikel 6 EVRM het recht op meer dan één feitelijke behandeling van zijn zaak, waardoor een feitenrechter zich ervan bewust moet zijn dat indien hij een oordeel niet voldoende motiveert, hij op zijn vingers kan worden getikt door een hogere rechter. Deze standpunten van het Hof brengen indirect met zich mee dat de feitenrechter stil moet staan bij zijn beslissingen en zijn daarbij horende motiveringen.
§1.1.4 Enkele overwegingen
In de paragrafen hiervoor is getracht stil te staan bij het belang van de rechterlijke motivering. Zowel de literatuur als de hoogste rechterlijke instanties, de Hoge Raad en het EHRM, hebben het nodige aan het motiveringsbeginsel gewijd. Voor de feitenrechter is het noodzakelijk om zijn beslissingen te onderbouwen, ten eerste omdat hij probeert te voorkomen dat zijn vonnis in een later stadium wordt vernietigd wegens een ontoereikende motivering.
Daarnaast brengt zijn democratisch gelegitimeerde positie met zich mee dat hij zowel aan partijen als aan het volk moet uitleggen en begrijpelijk moet maken op welke manier hij tot een bepaalde beslissing is gekomen.
Tenslotte is de feitenrechter belast met de taak van waarheidsvinding. Om deze taak zo goed mogelijk uit te kunnen voeren is het zaak dat hij zo dicht mogelijk met zijn neus op de zaken wordt gedrukt om rechterlijke dwalingen te voorkomen.32
Al met al kan worden geconcludeerd dat het niet verwonderlijk is dat het motiveringsbeginsel een veelbesproken onderwerp is.
§1.2 Probleemstelling
In de bovenstaande paragraaf werd het belang van het motiveren van rechterlijke uitspraken uiteengezet. De feitenrechter hoeft daarbij niet elke beslissing die hij maakt in het vonnis op
31 HR 15 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8917, m.nt. Vellinga 32 Dreissen 2007, p. 402-404
te nemen dan wel uitgebreid in het vonnis te motiveren.
In een aantal gevallen wordt van de feitenrechter door zowel de wetgever als de Hoge Raad verlangd dat hij een nadere motivering op een bepaalde beslissing in het vonnis
opneemt. Zo heeft de wetgever in een aantal bepalingen de feitenrechter verplicht om een bepaalde beslissing in het bijzonder te motiveren. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad in cassatieberoepen of de feitenrechter in het concrete geval een nadere motivering op had moeten nemen in de uitspraak. Deze situaties doen zich voornamelijk voor op het terrein van de bewijsvraag. Dat is niet opmerkelijk, aangezien dit vaak de meest wezenlijke vraag is in een strafproces. In de ene zaak is het gemakkelijker om het ten laste gelegde feit te bewijzen dan in de andere zaak. De feitenrechter maakt in dergelijke gevallen waarin mager bewijs is zo nu en dan gebruik van speciale bewijsconstructies om toch tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Hierbij kan gedacht worden aan een schakelbewijsconstructie maar ook aan de toepassing van een bewijsminimumregel. De toepassing van de bewijsminimumregel unus testis nullus testis-regel, waarin de verklaring van één getuige voldoende steun moet vinden in een ander bewijsmiddel, heeft tot veel cassaties bij de Hoge Raad geleid. Indien de
feitenrechter ambtshalve gebruik wil maken van een dergelijke bewijsconstructie, verlangt de Hoge Raad van de feitenrechter dat hij deze constructie nader motiveert.
Daarnaast kunnen procespartijen sinds 2005 de feitenrechter verzoeken om een nadere motivering ingevolge de bewijsbeslissing, door een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren te brengen. Dit uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is door de wetgever, na een aantal richtinggevende arresten van de Hoge Raad, gecodificeerd in artikel 359 lid 2 2e volzin Sv. Hiervoor gold slechts de algemene motiveringsverplichting van artikel 359 lid 2 1e volzin Sv voor verweren die de verdediging naar voren kon brengen en daar viel een verweer ten aanzien van de bewijsbeslissing niet onder.
De ene nadere motiveringseis ontstaat doordat de feitenrechter ambtshalve beslist om een bepaalde bewijsconstructie te hanteren, de andere motiveringseis ontstaat doordat één van de partijen daar uitdrukkelijk om vraagt. In beide gevallen moet de rechter de
bewijsconstructie nader motiveren maar geeft de feitenrechter ook op dezelfde manier invulling aan deze bijzondere eisen?
Niet alleen de hoogste nationale rechter verplicht de feitenrechter tot motiveren, ook het EHRM heeft een aantal motiveringseisen afgeleid uit artikel 6 lid 1 en lid 3 sub b van het EVRM. De manier waarop het EHRM en de Hoge Raad naar het motiveringsbeginsel kijken in dergelijke situaties, is niet geheel identiek. Zo geeft het Hof geen specifieke regels ten aanzien van het toepassen van bepaalde bewijsconstructies en daarbij horende
motiveringseisen. In plaats daarvan oordeelt het EHRM of de procedure in het geheel ‘fair’ is geweest. De Hoge Raad toetst voornamelijk op de begrijpelijkheid van een bepaalde
motivering op een bepaalde beslissing. Wel hecht het Hof bijzondere waarde aan de manier waarop de feitenrechter omgaat met de standpunten van partijen die zij naar voren hebben gebracht.
Daar komt bij dat sinds de invoering van het nieuwe artikel 80a RO de Hoge Raad minder arresten vernietigt wanneer de feitenrechter ontoereikend heeft gemotiveerd. Dit komt doordat de Hoge Raad de mogelijkheid heeft gekregen om ‘aan de poort’ te selecteren welke beroepen tot cassatie kunnen leiden. Wanneer een partij klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij een cassatieberoep, kan de Hoge Raad het beroep niet-ontvankelijk verklaren. Welk effect heeft deze ontwikkeling op de invulling van nadere motiveringseisen door de
feitenrechter? Interessant is om te onderzoeken welke lijn de feitenrechter in de situaties van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en de unus testis-regel volgt aangezien de Hoge Raad en het EHRM hier niet op dezelfde manier mee omgaan.
Deze vragen hebben geleid tot de volgende onderzoeksvraag:
“Op welke manier geeft de feitenrechter invulling aan nadere motiveringseisen in strafzaken, in het bijzonder bij de unus testis-regel en het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens?”
In dit onderzoek zal geprobeerd worden een antwoord te geven op de onderzoeksvraag door in te gaan op de volgende deelvragen:
1. Welke algemene eisen bestaan er ten aanzien van de motiveringsverplichting?
2. Wat houden de bijzondere motiveringseisen ten aanzien van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en de unus testis-regel in en op welke manier worden deze eisen ingevuld door zowel de Hoge Raad als het Europees Hof voor de Rechten van de Mens?
3. Op welke manier wordt invulling gegeven aan de bijzondere motiveringsverplichting in de feitenrechtspraak, in het bijzonder in het geval van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en de unus testis regel?
§1.3 Behandelplan
De opzet voor dit onderzoek is als volgt. In dit eerste hoofdstuk is een kader geschetst voor het onderzoek, waarin het belang van de motiveringsverplichting voor de feitenrechter centraal staat en waarin tevens een voorzet is gegeven voor het volgende hoofdstuk.
In hoofdstuk twee staat de vraag centraal: Welke algemene eisen bestaan er ten
aanzien van de motiveringsverplichting? Om op deze vraag een antwoord te kunnen geven,
zal worden stilgestaan bij de plaatsbepaling en de ontwikkeling van het algemene motiveringsbeginsel in zowel de Grondwet, het Wetboek van Strafvordering als in het EVRM. Daarbij wordt ingegaan op het nationale beslis- en motiveringsmodel33 en op de algemene verplichting van de rechter om verweren gemotiveerd te verwerpen.34 De invulling van de motiveringsverplichting van het EHRM zal in samenhang met het nationale
motiveringsstelsel worden besproken.
In hoofdstuk drie staat de vraag centraal: Wat houden de bijzondere motiveringseisen
ten aanzien van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en de unus testis-regel in en op welke manier worden deze eisen ingevuld door zowel de Hoge Raad als het Europees Hof voor de Rechten van de Mens? In dit hoofdstuk worden eerst een aantal situaties genoemd
waarin nadere motiveringseisen van toepassing zijn. Vervolgens wordt dieper ingegaan op de situatie waarin een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt verworpen en de situatie waarin het bewijsminimum unus testis in beeld komt. Daarbij wordt de jurisprudentie van zowel de Hoge Raad als van het EHRM besproken.
In het vierde en tevens laatste hoofdstuk staat de vraag centraal: Op welke manier
wordt invulling gegeven aan de bijzondere motiveringsverplichting in de feitenrechtspraak, in het bijzonder in het geval van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en de unus testis praktijk? In dit hoofdstuk worden een aantal uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven
behandeld in de periode van 2012 tot aan 2016.
In de samenvatting wordt teruggeblikt op de hoofdstukken, waarbij antwoord zal worden gegeven op de verschillende deelvragen en uiteindelijk op de hoofdvraag. Tenslotte volgt een overzicht van de geraadpleegde literatuur en jurisprudentie.
De methode die ik heb toegepast bestaat uit meerdere onderdelen. Ik ben als eerst de literatuur ingedoken om te onderzoeken wat de heersende opvattingen zijn over het
motiveringsbeginsel en de nadere motiveringsverplichtingen. Daarnaast heb ik de
kamerstukken gelezen om de bedoeling van de wetgever te achterhalen, voornamelijk de
33 Artikel 348 Sv behelst de formele vragen, artikel 350 Sv de materiële vragen. Deze vragen zullen worden besproken in hoofdstuk 2.
bedoeling van de wetgever met betrekking tot artikel 80a RO. Vervolgens heb ik de
jurisprudentie van zowel de Hoge Raad als het EHRM onderzocht om hun eisen aan zowel de algemene als de bijzondere motiveringsverplichting te onderzoeken. Tenslotte heb ik de invullingen van beide motiveringsverplichtingen, de unus testis en het uitdrukkelijk
onderbouwd standpunt, in de feitenrechtspraak met elkaar vergeleken. Hierbij heb ik gekozen voor de periode 2012 tot heden, vanwege het overzichtsarrest van de Hoge Raad over de toepassing van artikel 80a RO. 35
Hoofdstuk 2:
Algemene eisen aan de motiveringsverplichting
§2.0 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de algemene eisen aan de motiveringsverplichting in de volgorde van hogere naar lagere wetgeving besproken.
De hoogste rechterlijke instantie, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, heeft uit artikel 6 EVRM een algemene motiveringsverplichting voor vonnissen geleid. De uitspraken van het EHRM hebben een precedentenwerking, waardoor het EHRM een aanzienlijke invloed geniet in de nationale rechtsstelsels.
De Nederlandse Grondwet is in 1814 ingevoerd met daarin opgenomen de algemene motiveringsverplichting voor rechterlijke uitspraken. Voor strafvonnissen is de
motiveringsverplichting uit de Grondwet in 1838 uitgewerkt in het Wetboek van
Strafvordering. De Hoge Raad heeft sindsdien met de ontwikkeling van de rechtspraak steeds strengere eisen aan de motiveringsverplichting gesteld.36
Hoewel het EVRM veel later in het leven is geroepen dan de Nederlandse Grondwet, heeft de jurisprudentie van het EHRM zodanig veel invloed dat in de literatuur geluiden klinken om in de Grondwet een vergelijkbaar algemeen beginsel voor een eerlijk proces op te nemen. Daarom wordt begonnen met de uiteenzetting van het motiveringsbeginsel krachtens artikel 6 EVRM en wordt daarna de invulling van het motiveringsbeginsel in ons nationale rechtsstelsel behandeld.
§2.1 Het motiveringsbeginsel krachtens het EVRM
Het EHRM heeft uit artikel 6 EVRM een algemene motiveringsverplichting voor vonnissen geleid. Verdragsstaten van het EVRM zijn gebonden aan het verdrag37 en zijn gehouden om zich conform de uitspraken van het EHRM te handelen om procedures te vermijden.38
Het recht op een eerlijk proces is het kernrecht van artikel 6 van het EVRM. Het is als een zelfstandige eis in het eerste lid omschreven: een verdachte heeft recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Het recht op een eerlijk proces vangt aan bij een
36 Dreissen 2007, p. 7 e.v.
37 Dit vloeit voort uit artikel 25 EVRM, Harteveld & Keulen 2004, p. 16 38 Heringa & Van der Velde & Schokkenbroek 1990
“criminal charge”. In het arrest Oztürk heeft het EHRM geoordeeld dat het begrip criminal charge een autonome interpretatie behoeft in de lidstaten. Zo vangt het recht aan als de zaak tot het strafrecht behoort.39 In lid 2 is de onschuldpresumptie opgenomen, dit houdt in dat de rechter bij redelijke twijfel niet tot een veroordeling mag komen, dat de verdachte recht heeft op een behandeling als onschuldige en dat de verdachte zijn onschuld niet hoeft te bewijzen.40 In het derde lid worden een aantal eisen gesteld die als voorwaarden voor een eerlijk proces zijn op te vatten, in het EVRM worden deze voorwaarden minimumrechten genoemd. Een van deze minimumrechten is sub b, dit minimumrecht kent de verdachte het recht toe om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn
verdediging. Het EHRM heeft uit de leden 1 en 3 sub b EVRM het recht op een gemotiveerd vonnis geleid. Deze artikelleden luiden:
1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would
prejudice the interests of justice.
3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: (b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence; 41
Resumerend voorziet artikel 6 EVRM in een algemeen recht op een eerlijk proces, aan dit algemene recht worden een aantal voorwaarden verbonden, ook wel elementen genoemd. Een van deze voorwaarden is dat de verdachte het recht heeft op kennis van de gronden waarop een bepaalde rechterlijke beslissing is berust. Dit recht heeft het EHRM geleid uit lid 1 in samenhang met lid 3 sub b en zal in de volgende paragraaf hieronder worden besproken.
39 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988/937 (Oztürk tegen Duitsland); Corstens/Borgers 2014, p. 109 40 Keijzer 1987, p. 242 e.v.
§2.1.1 Invulling door het EHRM
Het EHRM heeft in verschillende uitspraken het recht op een gemotiveerd vonnis afgeleid uit het recht op een eerlijk proces. In verschillende uitspraken heeft het EHRM overwogen dat uit het recht op een eerlijk proces, verankerd in artikel 6 lid 1 EVRM, de verplichting voor de rechter voortvloeit om zijn beslissingen te onderbouwen.42 Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat het ontbreken van de gehele motivering in een vonnis onverlet een schending van artikel 6 EVRM met zich meebrengt.43
Het Hof geeft geen absolute regels ten aanzien van het motiveringsbeginsel, omdat de nationale procedurele regels in de verdragsstaten van elkaar verschillen. Wel geeft het EHRM een aantal algemene instructienormen., die kunnen worden beschouwd als kwaliteitseisen aan de motivering.44 Zo overwoog het Hof in de zaak Sajtos tegen Griekenland dat de verplichting om een bepaalde beslissing te motiveren, afhangt van de aard van de beslissing:
“The extent to which a court’s duty to give reasons applies may vary according, inter alia, to the nature of the decision.”45
Het Hof verlangt niet van de feitenrechter dat hij elk argument gedetailleerd
onderbouwt, slechts wanneer de aard van de beslissing hierom vraagt. Zo overwoog het Hof in de zaak Van de Hurk tegen Nederland in 1994:
“Article 6 para. 1 obliges courts to give reasons for their decisions, but cannot be understood as requiring a
detailed answer to every argument.” 46
In deze zaak oordeelde het Hof dat het Hof een ‘general assessment’ houdt bij de beoordeling van een eventuele schending. Dit houdt in dat het Hof bij de beoordeling in hoeverre artikel 6 lid 1 EVRM is geschonden de gehele rechtsgang van een zaak in beschouwing neemt en niet de intrinsieke waarde van elk argument beoordeelt.
In de zaak Ruiz Torija tegen Spanje ging het Hof dieper in op de
motiveringsverplichting. Het Hof herhaalde in deze zaak dat van de feitenrechter niet wordt verlangd dat hij elk argument gedetailleerd onderbouwt, maar dat dit afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden van het geval worden in het licht van de verschillende nationale procedurele regels beschouwd. Zo overwoog het EHRM:
“The extent to which this duty to give reasons applies may vary according to the nature of the decision. It is moreover necessary to take into account, inter alia, the diversity of the submissions that a litigant may bring before the courts and the differences existing in the Contracting States with regard to statutory provisions, 42 Zie o.a. EHRM 17 oktober 2000, Nr. 38194/97 (Karakis tegen Griekenland) en EHRM 16 december 1992, 12945/87, (Hadjianastassiou tegen Griekenland)
43 EHRM 16 december 1992, 12945/87, (Hadjianastassiou tegen Griekenland)
44 Corstens & Pradel 2003, p. 374
45 EHRM 21 maart 2002, 53478/99, r.o. 22 (Sajtos tegen Griekenland)
customary rules, legal opinion and the presentation and drafting of judgments.47
Zo overwoog het EHRM ook in de zaak Schenk tegen Zwitserland dat de nationale bewijsregels zijn overgelaten aan de lidstaten. Deze visie resulteert in een zekere spanning met de overweging van het EHRM dat het van de aard van de beslissing afhangt of een bepaalde beslissing een nadere motivering nodig heeft.48
Het EHRM gaat voornamelijk in op het belang van de verdachte dat hij zijn
standpunten naar voren heeft kunnen brengen en dat hij kennis heeft van de gronden van een rechterlijke beslissing. In het vonnis zou moeten blijken dat de verdachte door de rechter is gehoord. Zo is het Hof van oordeel dat wanneer de verdediging een verweer naar voren brengt en de rechter hier niet in meegaat, de rechter deze verwerping moet motiveren. Het Hof benadrukte dit onder andere in de zaak Georgiadis tegen Griekenland, waarin het Hof stelde dat van de rechter in dit geval werd verlangd dat hij gedetaileerder zijn argumenten moest onderbouwen in het belang van de verdachte.49
Dat het belang van de verdachte wordt benadrukt door het Hof blijkt ook uit de visie van het Hof waarin het Hof stelt dat het motiveren van vonnissen moet worden gezien in het licht van het garanderen van een behoorlijke rechtspleging. De motivering dient ertoe de beslissing te legitimeren. Door het geven van argumenten worden niet alleen partijen, maar meer in het algemeen het publiek in staat gesteld de beslissing op haar waarde te toetsen. Bovendien moet uit de motivering van de beslissing blijken dat partijen en de door hen aangedragen argumenten zijn gehoord. Het volledig ontbreken van een motivering leidt tot schending van artikel 6 lid 1 EVRM, vooral in die gevallen waarin klager wel degelijk
relevant bewijsmateriaal of relevante argumenten heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn standpunt.50
Behalve strijd met het eerste lid kan de onvolledigheid van het vonnis ook leiden tot schending van artikel 6 lid 3 onder b EVRM. Het feit dat de verdediging geen inzicht heeft gekregen in de gronden waarop het oordeel in eerste aanleg is gebaseerd, kan tot gevolg hebben dat haar mogelijkheden om zich in voldoende mate voor te bereiden op de procedure in appel worden beperkt. Deze visie gaf het Hof onder andere in de zaak Hadjianastassiou tegen Griekenland. Zo hebben de verdragsstaten een zekere vrijheid in de inrichting van hun rechterlijke instanties maar worden nationale rechters wel verplicht om de gronden waarop ze hun beslissingen baseren te motiveren:
47 EHRM 9 december 1994, 18390/91 r.o. 29 (Ruiz Torija tegen Spanje) 48 EHRM 12 juli 1988, 10862/84 (Schenk tegen Zwitserland)
49 EHRM 29 mei 1997, 21522/93 r.o. 40-43 (Georgiadis tegen Griekenland) 50 EHRM 21 maart 2002, 53478/99 (Sajtos tegen Griekenland)
“The Contracting States enjoy considerable freedom in the choice of the appropriate means to ensure that their judicial systems comply with the requirements of Article 6 (art. 6). The national courts must, however, indicate with sufficient clarity the grounds on which they based their decision. It is this, inter alia, which makes it possible for the accused to exercise usefully the rights of appeal available to him.” 51
Het Hof concludeerde ten aanzien van artikel 6 EVRM dat het recht op een eerlijk process was geschonden op grond van lid 3 sub b: “In conclusion, the rights of the defence were subject to such restrictions that the applicant did not have the benefit of a fair trial. There has therefore been a violation of paragraph 3 (b) of Article 6, taken in conjunction with paragraph 1 (art. 6-3, art. 6-1).52
§2.2 Het motiveringsbeginsel in de Grondwet
In tegenstelling tot het EVRM kent de Nederlandse Grondwet geen algemeen recht op een eerlijk proces. Wel kent de Grondwet een aantal bepalingen die verband houden met de verschillende elementen van het recht op een eerlijk proces van artikel 6 EVRM. Zo kent de Grondwet het grondrecht “toegang tot een rechter”, de ius de non evocando, neergelegd in artikel 17 van de Grondwet.53 Daarnaast heeft de grondwetgever een aantal voorschriften opgenomen in hoofdstuk 6 van de Grondwet als waarborgen voor een “behoorlijke rechtspraak”.54
Barkhuysen, Emmerink en Gerards stellen dat de voorschriften uit hoofdstuk 6 van de Grondwet, waaronder het motiveringsbeginsel, raken aan het grondrecht “toegang tot de rechter” en dat deze voorschriften tezamen elementen vormen van het recht op een eerlijk proces.55 Zij zien de voorschriften uit hoofdstuk 6 als instructienormen die betrekking hebben op het algemeen grondrecht in artikel 17 en zijn van oordeel dat de grondwetgever een algemeen recht op een eerlijk proces in de Grondwet op zou moeten nemen.56 Een van deze waarborgen is het algemene motiveringsbeginsel voor rechterlijke vonnissen, dat is verankerd in artikel 121 van de Grondwet (Gw).
Artikel 121 Gw luidt:
“Met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald vinden de terechtzittingen in het openbaar plaats en houden de vonnissen de gronden in waarop zij rusten. De uitspraak
51 EHRM 16 december 1992, 12945/87, (Hadjianastassiou tegen Griekenland) 52 EHRM 16 december 1992, 12945/87 (Hadjianastassiou tegen Griekenland)
53 Artikel 17 Grondwet luidt: “Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.”
54 Kamerstukken II 1979/1980 16 162, nr. 3, p. 21 55 Barkhuysen & Emmerink & Gerards 2009, p. 9 56 Barkhuysen & Emmerink & Gerards 2009, p. 12
geschiedt in het openbaar.”
Het grondwettelijke motiveringsbeginsel heeft sinds de invoering van de eerste Grondwet verschillende invullingen gekend.57 Nieuw is de uitzondering om beperkingen te maken op het motiveringsbeginsel én de verplichting van de rechter om de gronden waarop zijn beslissing ligt in het vonnis op te nemen.
In het grondwetsartikel van 1814 werd gesproken van het “uitdrukken van de misdaad in criminele vonnissen”.58 Daarbij ging het voornamelijk over het omschrijven van de
strafbare feiten, in plaats van de argumenten waarop een bewezenverklaring rustte. In 1848 werd voor het eerst in de Grondwet opgenomen dat vonnissen de gronden waarop zij rustten moesten vermelden.59 Lange tijd is deze versie ongewijzigd gebleven.
In 1983 is het artikel gewijzigd in het huidige artikel, opvallend is de beperking die gemaakt kan worden door de wetgever op het motiveringsbeginsel. Het huidige artikel 121 GW maakt van het motiveringsbeginsel geen absoluut beginsel door de zinsnede “met
uitzonderingen van de gevallen bij de wet bepaald”. Hoewel de staatscommissie nadrukkelijk tegen het opnemen van de beperking was, heeft de grondwetgever de bevoegdheid aan de formele wetgever gegeven om beperkingen te stellen aan de motiveringsverplichting.60 De argumentatie van de grondwetgever om toch dit voorbehoud in de Grondwet op te nemen was dat een absolute motiveringsplicht onwerkbare eisen zou gaan stellen aan het wijzen van mondelinge- en verstekvonnissen.61 Dat van deze bevoegdheid door de wetgever dankbaar gebruik is gemaakt, is bijvoorbeeld terug te vinden in artikel 365a Wetboek van
Strafvordering (Sv), waarin de constructie van een verkort vonnis is opgenomen en in artikel 359 lid 3 Sv, waarin kan worden volstaan met een opgave van bewijsmiddelen, als de
verdachte heeft bekend. Niet alleen aan de feitenrechter is de mogelijkheid geboden om af te wijken van het algemene motiveringsbeginsel, zo geeft artikel 81 van de Wet op de
Rechterlijke Organisatie aan de Hoge Raad de bevoegdheid om een cassatieklacht ongemotiveerd af te doen.
57 Boogaard & Uzman 2016 (www.nederlandrechtsstaat.nl)
58 Artikel 101, sub e Grondwet van 1814:“Bij criminele vonnissen, ten laste van eenen beschuldigden gewezen, moet de misdaad worden uitgedrukt.”
59 Artikel 156 Grondwet van 1848: “Alle vonnissen moeten de gronden, waarop zij rusten, en in strafzaken de artikelen der wet, waarop de veroordeeling rust, vermelden, en met open deuren worden uitgesproken.” 60 Eindrapport van de Staatscommissie 1971, p. 275-278. De staatscommissie Cals/Donner was hier nadrukkelijk op tegen: ‘Het verdient geen aanbeveling de motiveringseis welke te dezer zake als één der essentialia kan gelden, te verzwakken door er uitzonderingen op toe te laten.’
§2.3 Het motiveringsbeginsel in het Wetboek van Strafvordering
Het grondwettelijke motiveringsbeginsel is voor strafzaken uitgewerkt in het Wetboek van Strafvordering. Zo moet het vonnis in ieder geval de personalia van de verdachte, de tenlastelegging, de beslissingen én motiveringen op de formele en materiele vragen, de eis van het Openbaar Ministerie en de strafoplegging bevatten.62 Ingevolge de literatuur kan artikel 359 lid 2 eerste volzin Sv worden beschouwd als het centrale voorschrift in strafzaken.63
Artikel 359 lid 2 eerste zin Sv luidt: “De beslissingen vermeld in de artikelen 349 eerste lid, en artikel 358 tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed.”
Net als het motiveringsbeginsel in de Grondwet, heeft ook het motiveringsbeginsel in het Wetboek van Strafvordering verschillende invullingen gekend. In 1838 werd het eerste Wetboek van Strafvordering ingevoerd, met daarin het motiveringsbeginsel opgenomen.64 In 1838 werd al gesproken van de zinsnede “met redenen omkleed”. Aan de Hoge Raad werd vlak na de invoering en inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering de vraag voorgelegd wat de motiveringsverplichting inhield. De HR antwoordde dat de bewijsmiddelen nauwkeurig in het vonnis moesten worden vermeld en dat het vonnis een juiste omschrijving van de feiten moest inhouden.65 Daarmee werd de feitenrechter verplicht om niet alleen op basis van zijn overtuiging maar ook op grond van wettige bewijsmiddelen tot een beslissing te komen. Hij mocht niet meer tot een bewezenverklaring komen als er niet was voldaan aan de wettelijke bewijseisen. Echter was de feitenrechter niet verplicht om de gronden of
argumenten in het vonnis op te nemen waarop hij zijn oordeel baseerde. De rechter volstond met de weergave van de inhoud van de relevante bewijsmiddelen, gevolgd door de
overweging dat uit deze bewijsmiddelen was gebleken dat de verdachte het feit had begaan. Derhalve stelde de Hoge Raad aan de zinsnede “met redenen omkleed” geen strenge
inhoudelijke eisen aan de motivering, waardoor er in feite geen sprake was van een daadwerkelijke motivering van bewijsoordelen in strafzaken.66
62 Meijer & Ter Haar 2015, hoofdstuk 8 63 Keulen & Knigge 2010, p. 557
64 Artikel 211 Sv van 1838 luidde: “Het arrest wordt door den president met opene deuren uitgesproken, in tegenwoordigheid van al de raadsheren, die over de zaak gezeten hebben, en van de procureur-generaal; het moet met redenen bekleed zijn, en het misdrijf uitdrukken met alle omstandigheden, die volgens de wet tot verzwaring of verligting van straf aanleiding geven, en voorts inhouden ’s hofs beslissing over de punten bij artikel 206 vermeld, mitsgaders ingeval van veroordeeling, den tekst der wet welke wordt toegepast en de straf waarin de beschuldigde wordt veroordeeld; alles op straffe van nietigheid.”
65 HR 24 december 1838, Rechtskundig Bijblad 1839, p. 44-50; HR 4 juni 1839, Gompertz 1885, p. 21 66 Taverne 1924, p. 306-307; Dreissen 2007, hoofdstuk 2
Bij de invoering van artikel 359 tweede lid Sv in 1926 komt in de kamerstukken niet duidelijk naar voren waarom deze is ingevoerd.67 Door de Commissie-Ort werd slechts beoogd dat de rechter een nadere motivering gaf indien hij een door de verdachte
uitdrukkelijk voorgedragen verweer verwierp ten aanzien van één van de materiële vragen, uitgezonderd de bewijsvraag.68
Opvallend is dat de Staatscommissie in het Ontwerp beoogde dat de rechter alleen een gemotiveerde beslissing in het vonnis hoefde op te nemen in het geval de verdachte een verweer had gevoerd én dat de bewijsvraag hiervan was uitgezonderd.
Nog opvallender is dat de wetgever dit ontwerp heeft gewijzigd zonder toe te lichten waarom hij het ontwerp heeft gewijzigd. Blok en Besier vermoedden dat de wetgever de invoering noodzakelijk achtte in verband met het grondwettelijke motiveringsbeginsel, al achtten zij het twijfelachtig of de grondwetgever bedoelde dat elke beslissing in het vonnis een opgave van de gronden vereiste.69
Hoe dan ook, sinds 1926 is de feitenrechter ingevolge artikel 359 lid 2 1e volzin Sv verplicht om alle formele vragen en materiële vragen gemotiveerd in het vonnis op te nemen, inclusief de bewijsvraag. Dit is opvallend, omdat in lid 3 al zodanige motiveringseisen aan de bewijsbeslissing worden gesteld. De bewezenverklaring moet op grond van artikel 359 lid 2 eerste volzin Sv met redenen worden omkleed en ingevolge artikel 359 lid 3 Sv steunen op de inhoud van de in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen. Dat houdt in dat beide leden bepalen dat de relevante bewijsmiddelen in het vonnis moet worden opgenomen. De
motiveringsverplichting ingevolge de bewijsbeslissing is in wezen verdubbeld.
§2.4 Ambtshalve beslissingen en motiveren
De feitenrechter is op grond van artikel 358 lid 1 en lid 2 Sv verplicht om in elk vonnis een aantal beslissingen op te nemen en deze op grond van artikel 359 Sv te motiveren.
Lid 1 van artikel 358 Sv verplicht de feitenrechter om de formele einduitspraken in het vonnis op te nemen. Ingevolge de eerste formele vraag moet de rechter beslissen of de wettelijke voorschriften rond de betekening van de dagvaarding correct zijn nageleefd. Met betrekking tot de tweede formele vraag moet de feitenrechter beslissen of de zaak aanhangig is gemaakt bij de absolute en relatieve competente rechter. De derde formele vraag verplicht de rechter
67 Dreissen 2007, p. 52; Kamerstukken II 1917-1918, 77, nr. 2 68 Notulen Ontwerp van de Staatscommissie 2002, p. 334, p. 404 69 Blok & Besier 1925, p. 207
om te beslissen over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en ingevolge de vierde formele vraag moet de feitenrechter beslissen of er redenen zijn om de vervolging te
schorsen.70
De feitenrechter is verplicht om slechts de formele eindbeslissing in het vonnis op te nemen. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechter niet verplicht is om alle beslissingen op de formele vragen in het vonnis op te nemen, wanneer hij deze positief heeft beantwoord. 71
Op grond van artikel 359 lid 2 1e volzin Sv is de feitenrechter verplicht om deze formele eindbeslissingen gemotiveerd in het vonnis op te nemen. Hij moet motiveren op welke gronden hij tot een bepaalde formele eindbeslissing is gekomen, bijvoorbeeld in het geval van de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Voor de volledigheid neemt de feitenrechter in het vonnis vaak onder een kopje ‘voorvragen’ op dat de dagvaarding geldig is, de rechtbank bevoegd is, de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging en dat er geen reden voor schorsing van de vervolging is.72
Lid 2 van artikel 358 Sv verplicht de feitenrechter om alle beslissingen op de materiële vragen in het vonnis op te nemen, ongeacht of het een einduitspraak betreft. De rechter komt alleen aan deze vragen toe wanneer hij niet tot een formele eindbeslissing is gekomen.
Ingevolge de eerste materiële vraag moet de feitenrechter beslissen of het ten laste gelegde feit kan worden bewezen of dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Deze materiële vraag wordt ook wel de bewijsvraag genoemd, de rechter toetst in deze of hij op grond van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd.
Met betrekking tot de tweede materiële vraag moet de feitenrechter beslissen of de bewezenverklaring kan worden gekwalificeerd als een strafbaar feit of dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens de niet strafbaarheid van het feit.
Ingevolge de derde materiële vraag moet de feitenrechter beslissen over de
strafbaarheid van de dader, hiervoor toetst hij of de verdachte een geslaagd beroep kan doen op een strafuitsluitingsgrond.
De vierde materiële vraag van artikel 350 Sv verplicht de rechter om te beslissen over de strafoplegging. Deze vier beslissingen moet de feitenrechter in alle gevallen opnemen in het vonnis, wanneer hij tot een veroordeling komt.73
70 Corstens/Borgers 2014, p. 729
71 Zie artikel 358 lid 1 Sv jo. 349 lid 1 Sv
72 Voorbeeld: Rb. Zeeland-West-Brabant 3 april 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2153, r.o. 3
73 Corstens/Borgers 2014, p. 729-740; Keulen & Knigge 2010, p. 390-396; Meijer & Ter Haar 2015, hoofdstuk 8
De motiveringsverplichting van artikel 359 lid 2 1e volzin Sv ziet ook op de beslissingen op de materiële vragen. De feitenrechter moet bij alle materiële beslissingen motiveren op welke gronden hij tot een bepaalde beslissing is gekomen.
§2.4.1 Bewijzen volgens de Hoge Raad
Voor dit onderzoek staat voornamelijk de eerste materiële vraag, de bewijsvraag, centraal. Ingevolge de bewijsbeslissing moet de rechter motiveren op welke gronden hij tot een
bewezenverklaring of een vrijspraak is gekomen. Met betrekking tot dit onderzoek bepaalt hij of er voldaan is aan het bewijsminimum en of er redenen zijn om een uitdrukkelijk
onderbouwd standpunt te volgen. Wat houdt het bewijzen eigenlijk in?
Het Nederlands bewijsstelsel wordt in de literatuur getypeerd als een negatief-wettelijk stelsel en komt tot uitdrukking in de wetgeving in artikel 338 Sv.74 De rechter kan slechts tot een bewezenverklaring komen indien de rechter overtuigd is en die overtuiging moet
gefundeerd zijn op basis van wettige bewijsmiddelen.75
Het Nederlands bewijsstelsel kent in wezen twee componenten: wettige bewijsmiddelen en de overtuiging van de rechter. In artikel 339 Sv is een limitatieve
opsomming opgenomen van wettige bewijsmiddelen. Hoewel deze opsomming een systeem van uitsluiting wordt genoemd, omdat de opsomming uitputtend is, is het eerder een systeem van insluiting. Dit omdat de meeste bescheiden, materialen, verklaringen, etc. wel onder één van de wettige bewijsmiddelen, zoals onder de eigen waarneming van de rechter, zijn te scharen.76
Doordat de Hoge Raad slechts toetst op eventuele vormverzuimen en schendingen van het recht, voert de Hoge Raad geen inhoudelijke toets uit ten aanzien van deze beslissingen en beoordeelt de Hoge Raad of de feitenrechter toereikend heeft gemotiveerd.77
Met betrekking tot de bewijsvraag heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waarin hij invulling geeft aan het algemene motiveringsvoorschrift. Hij geeft ten aanzien van de bewijsbeslissing aan de ene kant veel vrijheid aan de feitenrechter. Zo stelt de Hoge Raad in zijn jurisprudentie voorop dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is
voorbehouden aan de feitenrechter, onder andere in zijn arrest van 13 maart 2012:
“Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan kan door de rechter slechts worden
aangenomen indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige
bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen. De rechter is volgens vaste jurisprudentie vrij in de selectie en
74 Art. 338 Sv luidt: “Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen.”
75 Nijboer 2010, p. 18; Nijboer 2011, p. 39 76 Nijboer 2011, p. 474
waardering van de bewijsmiddelen.”78
In beginsel hoeft de feitenrechter de selectie en waardering van het bewijsmateriaal derhalve niet te motiveren. Tenzij er sprake is van bijzondere gevallen, deze gevallen zullen in het volgende hoofdstuk aan de orde komen. Zo oordeelde de Hoge Raad dat hij niet oordeelt of de selectie en waardering van bewijs juist is uitgeoefend door een feitenrechter: “In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. (…) Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die –behoudens bijzondere gevallen- geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.”79
De Hoge Raad treedt niet in de feitelijke beoordeling van een bepaalde zaak maar laat dit over aan de feitenrechter. Wel heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de feiten en
omstandigheden die de feitenrechter redengevend acht voor de bewezenverklaring, duidelijk uit de bewijsmiddelen moeten volgen. Wanneer deze feiten en omstandigheden niet duidelijk uit het bewijsmateriaal volgen, moet hij nauwkeurig aangeven op welke feiten en
omstandigheden hij de bewezenverklaring baseert en uit welke wettige bewijsmiddelen hij deze feiten en omstandigheden ontleent.80
Niet alleen maakt de feitenrechter gebruik van verwijzingen, in veel gevallen geeft de feitenrechter invulling aan de motiveringsverplichting door de inhoud van de bewijsmiddelen kort en zakelijk samen te vatten. Indien de feitenrechter de bewijsmiddelen samenvat moet hij wel duidelijk aangeven welk gedeelte hij bijvoorbeeld van een getuigenverklaring gebruikt voor de bewezenverklaring. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 2012 dat de verwijzing niet voldoende nauwkeurig was en dat daarmee de motivering ontoereikend was:
“Wanneer een bewezenverklaring steunt op een bewijsredenering waarin de inhoud van de gebezigde
bewijsmiddelen zakelijk is samengevat, moet die verwijzing naar de bewijsmiddelen zo nauwkeurig zijn dat kan worden beoordeeld of de bewezenverklaring in toereikende mate steunt op de inhoud van wettige
bewijsmiddelen en of de samenvatting geen ongeoorloofde conclusies of niet-redengevende onderdelen inhoudt dan wel of de bewijsmiddelen niet zijn gedenatureerd.”81
Uit deze standaardjurisprudentie van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad in beginsel niet hele hoge eisen stelt aan de motiveringsverplichting ten aanzien van de bewijsvraag. Een zakelijke samenvatting of een opgave van bewijsmiddelen kan in veel gevallen volstaan, zolang het maar duidelijk is op welke manier hij tot een bepaald oordeel is gekomen.
78 HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6250, r.o. 2.4 (concl. A-G Machielse)
79 HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5851, r.o. 3.6, (concl. A-G Wortel) NJ 2008/69 m.nt. Borgers 80 HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5851, r.o. 3.6, (concl. A-G Wortel) NJ 2008/69 m.nt. Borgers 81 HR 30 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4762, NS 2012/418 (concl. A-G Silvis)
§2.5 Reageren op verweren
Lid 3 van artikel 358 Sv verplicht de feitenrechter om alle beslissingen met betrekking tot de zogenaamde artikel 358 lid 3-verweren in het vonnis op te nemen. Deze verweren zien op vier verschillende categorieën verweren.
De eerste categorie verweren betreft de verweren die door de verdediging worden gevoerd met betrekking tot de formele vragen van artikel 348 Sv. Zo kan de verdediging aanvoeren dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, vanwege bijvoorbeeld overschrijding van de verjaringstermijn. In veel zaken voert de verdediging wel een verweer ten aanzien van één van de formele vragen, waarin de verdediging aanvoert dat het Openbaar Ministerie een fout heeft gemaakt, om een vrijspraak uit te lokken.
De tweede categorie verweren betreft de kwalificatieverweren, deze zien op de tweede materiële vraag, waarin de vraag centraal staat of het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert. De verdediging kan in dit opzicht een verweer voeren dat het bewezenverklaarde niet aansluit op de desbetreffende delictsomschrijving van een bepaald wetsartikel.
De derde categorie verweren ziet op verweren waarin een beroep wordt gedaan op een schulduitsluitingsgrond, waardoor de derde materiële vraag ontkennend moet worden
beantwoord. De verdediging kan in een dergelijk geval bijvoorbeeld een beroep hebben gedaan op de ontoerekeningsvatbaarheid van de verdachte, waardoor hij als dader niet strafbaar kan worden bevonden.
De vierde categorie verweren ziet op verweren waarin een beroep wordt gedaan door de verdediging op een strafverminderingsgrond, ingevolge de vierde materiële vraag. De verdediging voert dan bijvoorbeeld aan dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet op zijn plaats is, vanwege de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.
De feitenrechter is slechts verplicht om de beslissing op een 358 lid 3-verweer in het vonnis op te nemen indien de verdediging tijdens de zitting het verweer uitdrukkelijk heeft voorgedragen en de feitenrechter het verweer heeft verworpen.
De feitenrechter beoordeelt aan de hand van de inhoud en de strekking van het standpunt of er sprake is van een “uitdrukkelijk voorgedragen verweer”. De inhoud van het verweer ziet op de feiten en argumenten die de verdediging heeft aangevoerd. Dit houdt in dat de verdediging beargumenteerd een beroep moet doen op bijvoorbeeld een
schulduitsluitingsgrond. Dit kan de verdachte bijvoorbeeld doen door te stellen dat de verdachte lijdt aan een geestelijke stoornis die door een deskundige is vastgesteld, waardoor
de strafbare gedraging op grond van artikel 39 Sr niet aan de verdachte kan worden
toegerekend.82 Ingevolge de strekking van het verweer beoordeelt de rechter welk gevolg de verdediging beoogt met het aanvoeren van die feiten en argumenten. Zo moet de verdediging bij het beroepen op de ontoerekeningsvatbaarheid van de verdachte aanvoeren dat de
verdediging meent dat de rechter tot een ontslag van alle rechtsvervolging wegens de niet strafbaarheid van de dader dient over te gaan.
Om te bewerkstelligen dat de rechter de beslissing op een bepaald verweer
gemotiveerd in het vonnis opneemt, moet de verdediging ervoor zorgdragen dat het verweer schriftelijk wordt vastgelegd. Dit kan hij doen door een pleitnota te overhandigen waarin het verweer is opgenomen of overeenkomstig artikel 326 lid 4 Sv hierom te verzoeken.
De 358 lid 3-verweren vallen onder de motiveringsverplichting van artikel 359 lid 2 1e volzin Sv. Dit houdt in dat indien de feitenrechter het verweer van de verdediging niet volgt, hij dit verweer gemotiveerd moet verwerpen.
§2.5.1 Responderen volgens de Hoge Raad
Aangezien de zogeheten artikel 358 lid 3-verweren niet zien op de bewijsvraag, zal hier slechts kort aandacht aan worden besteed.
Een voorbeeld waarin de Hoge Raad oordeelde over een motiveringsklacht ten aanzien van een 358 lid 3-verweer over een formele beslissing is te vinden in zijn arrest van 19 juni 2007 met annotatie van Buruma. De verdediging had in deze zaak betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat er een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde had plaatsgevonden. De verdediging voerde dit verweer aan, omdat verdachte stelde dat aan hem was toegezegd dat indien hij afstand zou doen van een bepaald wapen, hij niet vervolgd zou worden voor het voor handen hebben van dat wapen. De Hoge Raad oordeelde dat dit verweer onder het bereik van artikel 358 lid 3 Sv viel en op grond van artikel 359 lid 2 Sv gemotiveerd verworpen moest worden:
“Hetgeen is aangevoerd ter terechtzitting, zoals hiervoor onder 4.3 weergegeven, kan bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv, welke bepalingen ingevolge art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep.Op een dergelijk verweer behoort de rechter een met redenen omklede beslissing te geven.”83
Een voorbeeld waarin de Hoge Raad zich uitlaat over een verweer ten aanzien van één van de materiële vragen, is te vinden in zijn arrest van 28 maart 2006, waarin de Hoge Raad
82 Artikel 39 Wetboek van Strafrecht: “Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend.”
