Deel 3. Kritische analyse van het huidig wetgevend kader
A. Risico’s verbonden aan kredietverlening via business peer-to-peer lending
185. Een aantal van de risico’s bij business peer-to-peer lending doen zich bij normale bankfinanciering niet of in mindere mate voor. Al deze risico’s hebben echter tot gevolg dat de investeerder een kleinere kans op terugbetaling van het door hem verstrekte krediet heeft.
1. VERSCHERPT INVESTERINGSRISICO
186. Zoals aan elke investering zijn er risico’s verbonden aan het investeren via business peer-to-peer lending, maar de projecten via een business peer-to-peer lendingplatform zijn mogelijks nog iets risicovoller.
Er worden namelijk voornamelijk startende en groeigeoriënteerde ondernemingen, die altijd een grote onzekerheid over hun verdere ontwikkeling en groei met zich meebrengen, gefinancierd. Daarnaast gaan ondernemingen vaak pas op alternatieve financiering beroep doen wanneer de andere traditionele financieringsbronnen, na een grondige beoordeling, niet de nodige financiering willen verlenen. Indien een project niet te risicovol zou zijn of indien een project een grote kans op slagen zou hebben, zouden de
336 J.R.C. TANGELDER, “Regulering van crowdfundingplatforms: een goede stap in de verkeerde richting”, MvO 2016, afl. 5/6, 120.
klassieke financierders waarschijnlijk wel kiezen om krediet te verstrekken waardoor business peer-to-peer lending zich niet zou opdringen.Een verhoogd investeringsrisico is dus eigen aan de projecten die beroep doen op deze financieringstechniek.337
187. Het falen van het project is dus het meest voor de hand liggende risico dat de investeerder loopt.
Wanneer het de onderneming niet lukt om het project te realiseren, kan zij haar beloftes niet nakomen en kan de investeerder mogelijks zijn inbreng volledig verliezen. Denkbare oorzaken voor het falen zijn onder meer incompetentie van de onderneming, een verkeerde inschatting van de haalbaarheid van het project of het nodige bedrag voor de verwezenlijking van het project.
188. Het is mogelijk dat de ondernemingen een financieel plan hebben, maar de waarde daarvan is vrij beperkt. Eerst en vooral is het hebben van een financieel plan geen vereiste voor de geldige oprichting van een vennootschap. Daarenboven worden naast de verantwoording van het kapitaalbedrag geen verdere inhoudelijke vereisten gesteld en wordt dit financieel plan niet openbaar gemaakt. Hierdoor zijn de onderneming niet verplicht om de informatie die erin vervat zit aan de investeerders voor te leggen.338 Wanneer een onderneming echter investeerders wil overtuigen zal ze toch bepaalde informatie moeten prijsgeven om aan te tonen dat ze een duidelijk plan heeft. Een dergelijk business plan is evenwel slechts een projectie van de verwachte en gehoopte gang van zaken. In de beginfase van een onderneming zijn deze projecties dan ook onzeker, omdat alle belangrijke beslissingen nog moeten worden genomen, het niet zeker is wat het resultaat van de ondernemingsactiviteiten zal zijn en de kwaliteiten van het management en de leidinggevende figuren nog niet bekend zijn.339
2. VERSTERKTE INTEGRITEITSRISICO’S
189. Naast dit verscherpte investeringsrisico wordt ook fraude als éen van de grootste risico’s gezien.
Ondernemingen die beroep doen op business peer-to-peer lending hebben namelijk niet per se nood aan
‘terugkerende investeerders’ en door het gebruik van het internet is er een verhoogde kans tot anonimiteit.
Daarnaast is er vaak geen sprake van rechtshandhaving, aangezien niet elke individuele investeerder
337 L. COLLINS en Y. PIERRAKIS, The venture crowd - Crowdfunding equity investment into business, Nesta, 2012, 19; C.S. BRADFORD, “Crowdfunding and the federal securities laws”, Colum.Bus.L.Rev. 2012, Vol. 2012, 99-108; S.J. CHOI, “Gatekeepers and the internet: rethinking the regulation of small business capital formation”, J.Small & Emerging Bus.L. 1998, Vol. 2, 31; D. MASHBURN, “The anti-crowd pleaser: fixing the crowdfund act’s hidden risks and inandequate remedies”, Emory L.J. 2013, Vol. 63, 158-162; D. RAES, “Le crowdfunding: un mode de financement issu de la pratique”, in M. GREGOIRE (ed.), Le droit bancaire et financier en mouvement, Brussel, Bruylant, 2013, 98.
338 K. GEENS en H. LAGA, "Overzicht van rechtspraak vennootschappen 1986-1991", T.P.R. 1993, 1025; M. WYCKAERT, Kapitaal in N.V. en B.V.B.A., Kalmthout, Biblio, 1995, 193; Art. 440 W.Venn.; X., “De rol van het financieel plan”, De Venn. 2005, afl. 5, 13; R. VAN BOVEN, “Het financieel plan:
de juridische aspecten”, Acc. & Tax 2005, afl. 3, 15; T. COOREMAN, “Het belang van het financieel plan”, De Venn. 2008, afl. 7, 4; L. COLLINS en Y.
PIERRAKIS, The venture crowd - Crowdfunding equity investment into business, Nesta, 2012, 19.
339 C.S. BRADFORD, “Crowdfunding and the federal securities laws”, Colum.Bus.L.Rev. 2012, Vol. 2012, 106-107
geneigd zal zijn een procedure op te starten. Deze factoren zorgen er dan ook voor dat er op eenvoudige wijze en op grote schaal kan worden gefraudeerd, dat de opgehaalde gelden niet altijd voor de beloofde doeleinden worden gebruiken en dat de investeerders kwetsbaarder worden.340
190. Bovendien voorziet geen enkele regeling in de plicht om inlichtingen over de risico’s van investeren te verschaffen waardoor het gevaar bestaat dat enkel de rooskleurige toekomstperspectieven worden geschetst en er geen gewag wordt gemaakt van mogelijke doemscenario’s en het eventueel leiden van verliezen. Door enkel de positieve kant van het verhaal te schetsen is het evenwel mogelijk dat potentiële investeerders het risico op fraude hoger zullen inschatten. Dergelijke praktijken kunnen dan ook erg nefast zijn voor de verdere ontwikkeling van business peer-to-peer lending als investeringswijze. Fraude kan namelijk de geloofwaardigheid van de projecten, en van alternatieve financiering in het algemeen, sterk ondermijnen waardoor investeerders erg argwanend zullen staan ten opzichte van business peer-to-peer lending en niet meer geneigd zullen zijn om gelden te investeren via dergelijke platformen.341
3. RISICO’S EIGEN AAN DE OPKOMST VAN TECHNOLOGISCHE INNOVATIE
191. Het groeiend aanbod van nieuwe innovatieve producten en diensten maakt het speelveld van de financiële sector complexer en minder transparant waardoor controle en toezicht moeilijker worden en het risico op frauduleus gedrag vergroot. De digitale transformatie zorgt namelijk voor het ontstaan van activiteiten die een invloed kunnen hebben op de soliditeit en integriteit van financiële instellingen, op de financiële stabiliteit en op het vertrouwen van de investeerder. Enerzijds wordt het voor de instellingen moeilijker om witwaspraktijken en terrorismefinanciering te signaleren, anderzijds bestaat het risico dat de financiële instellingen niet volledig transparant zijn over de risico’s van nieuwe producten. Bovendien vallen deze nieuwe toepassingen rond gebruik van klantengegevens en algoritmen door niet-financiële instellingen niet onder het huidige prudentiële toezicht waardoor ze kunnen leiden tot een schending van de privacy. Deze risico’s kunnen zich zowel bij gevestigde waarden als bij nieuwkomers voordoen.
192. Deze ontwikkelingen gaan dus gepaard met volkomen nieuwe risico’s en wekken allerlei juridische vragen op. Het gaat voornamelijk over het in hoog tempo toenemende materieel belang van cybersecurity en data protectie voor een goed functionerende markt. De relevante wet- en regelgeving moet dan ook
340 THE FEDERALIST SOCIETY FOR LAW AND PUBLIC POLICY STUDIES, “Corporations, Deregulating the markets: the JOBS Act”, Del.J.Corp.L. 2013, Vol. 38, 483; C.S. BRADFORD, “Crowdfunding and the federal securities laws”, Colum.Bus.L.Rev. 2012, Vol. 2012, 99-113; E. BURKETT, “A crowdfunding exemption? Online investment crowdfunding and U.S. Securities Regulation”, Transactions Tenn.J.Bus.L. 2011-2012, Vol. 13, 96-98;
P. BELLEFLAMME en T. LAMBERT, “Crowdfunding: Some Empirical Findings and Microeconomic Underpinnings”, Bank Fin. 2014, afl. 4, 291; T.L.
HAZEN, “Crowdfunding or fraudfunding? Social networks and the securities laws – Why the specially tailored exemption must be conditioned on meaningful disclosure”, N.C.L.Rev. 2011-2012, Vol. 90, 1763-1768.
341 B.S. BLACK, “Information asymmetry, the internet, and securities offerings”, J.Small & Emerging Bus.L. 1998, afl. 2, 92; E. BURKETT, “A crowdfunding exemption? Online investment crowdfunding and U.S. Securities Regulation”, Transactions Tenn.J.Bus.L. 2011-2012, Vol. 13, 97-98.
worden aangepast zodat de platformen ervoor kunnen zorgen dat de verkregen gegevens worden beschermd en de beveiliging van de integriteit van de financiële markten wordt verbeterd.342