KMO-Financieringswet

137. Om tegemoet te komen aan de noden van zowel de banken als de startende en groeigeoriënteerde ondernemingen heeft de Belgische wetgever de KMO-Financieringswet²⁴¹ uitgevaardigd. Kmo’s hebben namelijk hun eigen specifieke financieringsproblematiek en vereisen dan ook een gespecialiseerde financieringsaanpak. In de KMO-Financieringswet worden verscheidene maatregelen²⁴² vastgesteld met het oog op het stabieler en evenwichtiger maken van de contractuele relatie, het creëren van meer transparantie en het stimuleren van de krediettoegang voor kmo’s door de informatieasymmetrieën te reduceren, de positie van de kmo te versterken en bescherming tegen een bovenmatige schuldenlast te bieden.Om deze wet verder te concretiseren werd tussen Febelfin²⁴³, Unizo²⁴⁴ en UCM²⁴⁵ een gedragscode afgesloten.²⁴⁶ Begin 2018 is bovendien een nieuwe gedragscode ondertekend die van toepassing is sinds 1 maart 2018.²⁴⁷

i. TOEPASSINGSGEBIED VAN DE KMO-FINANCIERINGSWET

138. De KMO-Financieringswet is van toepassing wanneer een (i) professionele kredietgever of een (ii) kredietbemiddelaar met een (iii) kmo een (iv) financiële kredietovereenkomsten aangaat.

241 Wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering van kleine en middelgrote ondernemingen, BS 31 december 2013 (hierna ‘KMO-Financieringswet’).

242 Zorgvuldigheidsplicht, informatieplicht, motiveringsplicht bij kredietweigering, recht op vervroegde terugbetaling, regels omtrent de wederbeleggingsvergoeding…

243 Representatieve organisatie van de kredietsector.

244 Unie van Zelfstandige Ondernemers.

245 Representatieve werkgeversorganisatie die de belangen van de kmo’s behartigt aan de andere kant van de taalgrens.

246 E. LAVEREN en P.-J. ENGELEN, Financieel beheer voor KMO’s, Antwerpen, Intersentia, 2018, 6 en 146; D. BRULOOT en M. DE MUYNCK, “Nieuw wettelijk kader voor kredieten aan KMO’s (WKF)”, TBH 2015, afl. 4, 310; Y. VAN WASSENHOVE, “Kredietverlening aan KMO’s. Nieuw wettelijk kader”, NjW 2014, 626.

247 E. LAVEREN en P.-J. ENGELEN, Financieel beheer voor KMO’s, Antwerpen, Intersentia, 2018, 147.

139. Een kredietgever is elke natuurlijke persoon, rechtspersoon of groep personen die krediet toestaat binnen het kader van gebruikelijke handels- of beroepsactiviteiten, met uitzondering van de persoon of de groep personen die een kredietovereenkomst aanbiedt of sluit wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst²⁴⁸.

De professionele kredietverstrekking dient dus plaats te vinden in de context van ‘gebruikelijke’ activiteiten.

Hierdoor zijn intragroepsleningen verstrekt door een moeder aan haar dochter, tussen dochters onderling of vanwege een thesaurievennootschap onttrokken aan het toepassingsgebied.²⁴⁹ Er is evenwel niet vereist dat het verlenen van kredieten de énige handels- of beroepsactiviteit is. Entiteiten die het verstrekken van krediet niet tot hoofddoel hebben, kunnen bijgevolg toch nog onder het toepassingsgebied vallen.²⁵⁰ Kort samengevat kunnen dus enkel kredietgevers wiens activiteiten ten minste partieel bestaan uit het verlenen van kredieten als kredietgever onder de KMO-Financieringswet worden beschouwd. Deze nuancering is van belang in het kader van business peer-to-peer lending, aangezien het mogelijk is dat de onderneming-investeerder niet op professionele wijze een financieel krediet toestaat.

140. Een kredietbemiddelaar is een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die niet optreedt als kredietgever en die in het raam van bedrijfs- of beroepsactiviteiten tegen vergoeding onder de vorm van geld of een ander overeengekomen economisch voordeel 1) aan ondernemingen kredietovereenkomsten voorstelt of aanbiedt, 2) ondernemingen bijstaat bij de voorbereiding van het sluiten van overeenkomsten of 3) namens de kredietgever met ondernemingen kredietovereenkomsten sluit. De persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat wanneer deze overeenkomsten het voorwerp uitmaken van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een andere erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst wordt hiermee gelijkgesteld²⁵¹.

Van zodra één van de opgesomde activiteiten wordt verricht, wordt reeds aan kredietbemiddeling gedaan.

Er moet evenwel cumulatief met het stellen van één van deze verrichtingen ook worden opgetreden in het kader van een bedrijfs- of beroepsactiviteit, ongeacht of het om de hoofd- of nevenactiviteit gaat. De functie

248 Art. 2, 1° KMO-Financieringswet.

249 Memorie van Toelichting bij het Wetsontwerp van 24 oktober 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 3088/001, 8.

250 D. BRULOOT en M. DE MUYNCK, “Nieuw wettelijk kader voor kredieten aan KMO’s (WKF)”, TBH 2015, afl. 4, 310; D. BLOMMAERT en B.

VANNEROM, “verantwoorde kredietverlening aan KMO’s. ‘informatie’ en ‘redelijkheid’: kernbegrippen ter bescherming van de financiële KMO.”, DAOR 2015, 9; D. BRULOOT en M. DE MUYNCK, “Wet KMO-financiering: eerste analyse en breder perspectief”, TBH 2015, afl. 4, 310.

251 Art. 2 1° KMO-Financieringswet

van de kredietbemiddelaar mag niet worden onderschat, aangezien veel kmo’s er beroep op doen met het oog op het vergemakkelijken van de vergelijkende studie tussen de diverse kredieten.²⁵²

Meer concreet kunnen business peer-to-peer lendingplatformen die voldoen aan de opgesomde criteria onder het toepassingsgebied van de wet vallen.

141. Er bestaat in de rechtsleer geen eensluidende Belgische definitie van een ‘kmo’. De invulling van de term is namelijk afhankelijk van de concrete situatie waarin een persoon zich bevindt en van het specifieke toepassingsgebied van de regelgeving die daarop van toepassing is.

De KMO-Financieringswetvindt toepassing in verhoudingen met een onderneming zoals bedoeld in artikel I.1, 1° van het Wetboek van Economisch Recht, die op het ogenblik van de kredietaanvraag beantwoordt aan de van toepassing zijnde criteria vastgesteld in artikel 15, §§ 1 tot en met 6 van het Wetboek van Vennootschappen²⁵³. Deze Belgische definitie ligt in de lijn met de Europese Aanbeveling, met dat verschil dat uit de lagere drempelwaarden kan worden afgeleid dat de Belgische strenger is dan de Europese.²⁵⁴ Voor de Wijzigingswet²⁵⁵ verwees de KMO-Financieringswet ook nog naar artikel 2, eerste lid, 1° van de Wet van 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en de consumentenbescherming en naar artikel 2, eerste lid, 1° van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen.²⁵⁶

Teneinde van de door de KMO-Financieringswet geboden bescherming te kunnen genieten moet dus cumulatief voldaan zijn aan zowel een kwalitatief als een kwantitatief criterium. Bovendien kunnen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen als onderneming worden beschouwd.

De rechtspersoon of natuurlijke persoon moet eerst en vooral op één of andere wijze een economisch doel nastreven door goederen of diensten aan te bieden op de markt, ongeacht de economische sector waarin dit plaatsvindt.²⁵⁷ Daarnaast moet die economische activiteit op regelmatige en gestructureerde wijze worden verricht en niet op zuiver toeval berusten. Hierdoor wordt vermeden dat personen die louter occasioneel een activiteit verrichten als onderneming zouden beschouwd worden.²⁵⁸ Er wordt evenwel niet

252 D. BRULOOT en M. DE MUYNCK, “Wet KMO-financiering: eerste analyse en breder perspectief”, TBH 2015, afl. 4, 311.

253 Art. 2, 4° KMO-Financieringswet.

254 E. LAVEREN en P.-J. ENGELEN, Financieel beheer voor KMO’s, Antwerpen, Intersentia, 2018, 1-4.

255 Wet van 21 december 2017 houdende wijziging van de wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, BS 29 december 2017 (hierna ‘Wijzigingswet’)

256 Oud art. 2, 4° KMO-Financieringswet.

257 J. STUYCK, “Handelspraktijken”, in W. VAN GERVEN en J. STUYCK, Beginselen van het Belgisch Privaatrecht: Handels- en Economisch Recht, II, A, Mechelen, Kluwer, 2013, 46; D. BRULOOT en M. DE MUYNCK, “Wet KMO-financiering: eerste analyse en breder perspectief”, TBH 2015, afl. 4, 312.

258 J. VANANROYE en K-.J. VANDORMAEL, “Boek I WER en Wet Natuurlijke Rechter. Van handelsrecht naar ondernemingsrecht” in E. TERRYN en B.

KEIRSBILCK (eds.), Het Wetboek van economisch recht: van nu en straks?, Antwerpen, Intersentia, 2014, 25; R. STEENNOOT, F. BOGAERT, D.

vereist dat de economische activiteit met winstoogmerk wordt gesteld waardoor zowel ondernemingen met rechtspersoonlijkheid als ondernemingen zonder rechtspersoonlijk een kmo kunnen uitmaken.²⁵⁹ Verder zijn de rechtsvorm waaronder de economische activiteit wordt ontplooid en de financieringswijze van de onderneming irrelevant.²⁶⁰ Concreet wordt er dus gekeken naar de activiteit en niet naar de entiteit en volstaat het dat er op duurzame wijze een economische activiteit wordt uitgeoefend.

De kwalificatie als onderneming in de zin van de KMO-Financieringswet vereist naast het vervullen van het inhoudelijk kwalificatiecriterium van artikel I.1, 1° WER dat het gaat om een ‘kleine vennootschap’ in de zin van artikel 15, §1-6 van het Wetboek van Vennootschappen²⁶¹. Er wordt een definitie van een ‘kleine vennootschap’ gegeven door drempels²⁶² inzake omzet, balanstotaal en aantal werknemers in de wet in te schrijven. Als een entiteit rechtspersoonlijkheid heeft en niet meer dan éen van die specifieke kwantitatieve differentiatiecriteria overschrijdt, zal ze als een kleine vennootschap worden beschouwd.²⁶³ Aan de kwantitatieve criteria moet voldaan zijn op het moment van de kredietaanvraag. Het is dus niet van belang dat de onderneming bij het sluiten van de overeenkomst, tijdens de duur van het contract of bij de beëindiging van de kredietverlening niet langer voldoet aan de voorgeschreven criteria.²⁶⁴

De onderneming moet ten slotte over een maatschappelijke zetel of een vestiging in de Europese Economische Ruimte beschikken. De kredietgever dient zijn commerciële beroepsactiviteiten te ontplooien in België of zijn activiteiten met ongeacht welke middelen minimaal te richten op België of op verscheidene landen met inbegrip van België²⁶⁵. Het is duidelijk dat de wetgever uitdrukkelijk vereist dat er een concrete band is met België zodat buitenlandse kmo’s zich niet zomaar op basis van een louter formalistische band op de bescherming zouden kunnen beroepen.²⁶⁶

Het nastreven van een economisch doel is dus zeer duidelijk een belangrijk kwalitatief criterium. Deze voorwaarde zal in de context van business peer-to-peer lending hoogstwaarschijnlijk vervuld zijn, aangezien de onderneming-kredietnemer normaalgezien goederen of diensten op de mark zal willen aanbieden. De

BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 6; G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming – Een onvoldoende stap in de goede richting”, RW 2010-11, 388.

259 R. STEENNOOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 7; Wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming.

260 Art. 2, 4° KMO-Financieringswet; Wetsontwerp betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, Parl. St. Kamer 2009-10, nr.

2340/001, 36.

261 Art. 2, 4° KMO-Financieringswet.

262 Het gaat hierbij om een maximaal gemiddeld personeelsbestand van 50 werknemers, een maximale jaaromzet van 7 300 000 euro en een maximaal gemiddeld balanstotaal van 3 650 000 euro.

263 E. LAVEREN en P.-J. ENGELEN, Financieel beheer voor KMO’s, Antwerpen, Intersentia, 2018, 55-56.

264 D. BRULOOT en M. DE MUYNCK, “Wet KMO-financiering: eerste analyse en breder perspectief”, TBH 2015, afl. 4, 316.

265 Art. 3 KMO-Financieringswet.

266 D. BLOMMAERT en P. ALGRAIN, “Le champ d’application des différentes réglementations” in C. BIQUETMATHIEU, Crédit aux consommateurs et aux P.M.E., Brussel, Larcier, 2016, 70; Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53 3088/001, 9.

onderneming moet bovendien ook worden gekwalificeerd als een kleine vennootschap zoals bepaald in artikel 15, § 1 W.Venn. Pas wanneer aan beide componenten van de definitie voldaan is, kan er sprake zijn van een onderneming in de zin van de KMO-Financieringswet.

De reeds vermelde Wijzigingswet verhielp enkele hete hangijzers. Door te verwijzen naar artikel 15, §§1-6 W.Venn.²⁶⁷ werd duidelijk dat een krediet aangegaan met één of meerdere ondernemingen, die deel uitmaken van een groep verbonden ondernemingen, enkel zal onderworpen zijn aan de beschermende regels van de KMO-Financieringswet wanneer deze groep op geconsolideerde basis voldoet aan de criteria van artikel 15, §1 W.Venn.²⁶⁸ Daarnaast voerde de Wijzigingswet een nieuw artikel 3/1 in dat bepaalt dat de KMO-Financieringswet niet van toepassing is op de kredietovereenkomsten afgesloten met meerdere medekredietnemers als minstens één van de medekredietnemers een onderneming is die op het moment van de kredietaanvraag niet beantwoordt aan de vooropgestelde criteria.²⁶⁹ Als meerdere kredietnemers dus samen een kredietovereenkomst sluiten en éen van hen is een onderneming die niet aan de criteria van art. 15, §§1-6 W.Venn. voldoet, is de KMO-Financieringswet bijgevolg niet van toepassing.²⁷⁰

142. Het toepassingsgebied van de KMO-Financieringswet reikt over elke overeenkomst waarbij een krediet wordt verleend of toegezegd aan een kmo in de vorm van een lening of elke andere gelijkaardige regeling, met uitsluiting van de overeenkomsten die vallen onder regels omtrent consumentenkrediet of hypothecair krediet²⁷¹. Dit komt neer op een eenvoudig ter beschikking stellen van een geldsom met de afspraak die volgens bepaalde modaliteiten terug te betalen voor zover deze niet onderworpen zijn aan strengere reglementering.²⁷² De memorie van toelichting en andere parlementaire stukken benadrukken evenwel expliciet dat de wetgever enkel de ‘financiële kredieten’ wil beschermen. Bijgevolg vallen kredieten verleend in de vorm van uitstel van betaling van facturen tussen ondernemingen onderling, intragroepsleningen, factoring- of leasingactiviteiten, verbinteniskredieten en documentaire kredieten niet onder het toepassingsgebied van de Wet.²⁷³

267 Art. 2 Wijzigingswet.

268 Wetsontwerp houdende wijziging van de wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, Parl. St. Kamer 2017-18, nr. 2765/001, 6.

269 Art. 3 Wijzigingswet j° art. 3/1 KMO-Financieringswet.

270 Wetsontwerp houdende wijziging van de wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, Parl. St. Kamer 2017-18, nr. 2765/001, 7.

271 Art. 2, 3° KMO-Financieringswet; E. LAVEREN en P.-J. ENGELEN, Financieel beheer voor KMO’s, Antwerpen, Intersentia, 2018, 147.

272 Y. VAN WASSENHOVE, “Kredietverlening aan KMO’s. Nieuw wettelijk kader”, NjW 2014, 627.

273 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53 3088/001, 7-9; Vr. en Antw. Kamer 2013-14 16 december 2013, nr. 0678-53 (Vr. L.

DIEDERICK; A.: K. GEENS)

ii. CONSEQUENTIES EN IMPLICATIES VOOR BUSINESS PEER-TO-PEER LENDING

143. Niettegenstaande de vele voornoemde uitsluitingen is de draagwijdte van het toepassingsgebied van de KMO-Financieringswet nog steeds bijzonder ruim.Afhankelijk van de concrete doelstellingen en activiteiten van de onderneming-kredietgever en/of het business peer-to-peer lendingplaform kan deze wet zeker van toepassing zijn waardoor belangrijke bepalingen inzake onder meer de zorgvuldigheidsplicht, informatieplicht, kredietweigeren en vervroegde terugbetaling moeten worden nageleefd.²⁷⁴