De partijen bij business peer-to-peer lending

50. Voor een uitstekend begrip van de later in dit deel gevoerde analyse moeten de hiernavolgende partijen, die met elkaar in het kader van een business peer-to-peer lending in interactie (kunnen) gaan, van elkaar worden onderscheiden.

- ‘Onderneming-kredietnemer’: De initiatiefnemer of promotor die via een open oproep, al dan niet met behulp van een platform, op zoek gaat naar financiering voor een specifiek business peer-to-peer lendingproject.⁶³ De wetgever heeft recent de termen ‘handelaar’ en ‘koopman’ afgeschaft en vervangen door het koepelbegrip ‘onderneming’. De kwalificatie van een entiteit als onderneming gebeurt dan ook vanaf 1 novemeber 2018 op basis van haar vorm. Natuurlijke personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen⁶⁴, alle private rechtspersonen⁶⁵ en sommige andere organisaties zonder rechtspersoonlijkheid⁶⁶ worden voortaan als ondernemingen beschouwd.⁶⁷

62 Inzonderheid deze die de openbare orde of de goede zeden aanbelangen, dan wel een anderszins imperatiefrechtelijk karakter vertonen.

63 J. BORGERHOFF en K. BYTTEBIER, Crowdfunding, Brugge, die Keure, 2016, 26-27.

64 Beoefenaars van een vrij beroep en (beroepsmatige) bestuurders van vennootschappen vallen hier dus ook onder.

65 Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid, stichtingen en VZW’s.

66 Met uitzondering van de feitelijke verenigingen, omdat deze geen uitkeringsoogmerk hebben, en voor zover ze de facto uitkeringen verrichten.

67 E. LAVEREN en P.-J. ENGELEN, Financieel beheer voor KMO’s, Antwerpen, Intersentia, 2018, 4.

- ‘Investeerder-kredietgever’: De persoon die, in voorkomend geval rekening houdend met de voorwaarden geformuleerd in het aanbod⁶⁸, wil investeren in een specifiek business peer-to-peer lendingproject in ruil voor een financiële tegenprestatie.⁶⁹

- ‘Business peer-to-peer lendingplatform’: Deze entiteit heeft een intermediaire functie tussen de onderneming en de investeerder. Het tussenvehikel staat in voor de bekendmaking van het project, de verstrekking van additionele informatie en de praktische organisatie van de kredietverlening.⁷⁰

1. DE RELATIE ONDERNEMING – INVESTEERDER

51. Onafhankelijk van het feit of de onderneming beroep doet op een platform, zal een geslaagde business peer-to-peer lending leiden tot het ontstaan van een contractuele relatie tussen de onderneming en de investeerder. Doorgaans formuleert de onderneming eerst een aanbod⁷¹ omtrent het door haar vooropgesteld project. Dit aanbod leidt dan in de regel tot een toetredingscontract waarbij de investeerder over weinig tot geen onderhandelingsmarge beschikt. De investeerder kan eventueel wel nog de mogelijkheid hebben om tussen bepaalde opties⁷² te kiezen.⁷³

52. Het kan in voorkomend geval⁷⁴ belangrijk zijn dat er in de tot stand gekomen overeenkomst een ontbindende of opschortende voorwaarde⁷⁵, die best al in het door de onderneming geformuleerd aanbod wordt voorzien, wordt opgenomen. Om in te spelen op het toepassen van artikel 28 Prospectuswet⁷⁶ is het bijvoorbeeld aan te raden om te stipuleren dat de opgehaalde gelden uitsluitend voor twee oogmerken kunnen worden gebruikt: de financiering van het project zelf en, in het geval dat de vooropgestelde drempel niet gehaald zou worden, de terugbetaling aan de investeerders. Het strekt daarenboven evenzeer tot

68 De onderneming kan hierbij bijvoorbeeld een minimum- of maximuminbreng vooropstellen.

69 J. BORGERHOFF en K. BYTTEBIER, Crowdfunding, Brugge, die Keure, 2016, 27.

70 F. DANMAYR, Archetypes of Crowdfunding Platforms, Wiesbaden, Springer Gabler, 2014, 18; J. BORGERHOFF en K. BYTTEBIER, Crowdfunding, Brugge, die Keure, 2016, 27.

71 In de verbintenisrechtelijke zin van het woord.

72 Bijvoorbeeld het bedrag dat hij wenst te investeren (Zij het dat hier een minimum of maximum kan spelen naargelang de betrachting om al dan niet binnen het reguleerde wetgevend kader te blijven).

73 A. GELDHOF en M. HOEBEECK, “Toetredingscontracten en algemene contractsvoorwaarden” in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Bijzondere overeenkomsten: Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Wolters Kluwer, 2010, 1-12; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1964, 536; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, 186; N.

CARETTE, R. DEKKERS, K. VANHOVE en A. VERBEKE, Handboek Burgerlijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 61; W. VAN GERVEN en S.

COVEMAEKER, VerbintenissenrechtenI, Leuven, Acco, 2006, 63; J. BORGERHOFF en K. BYTTEBIER, Crowdfunding, Brugge, die Keure, 2016, 28; L.

CORNELIS en I. CLAEYS, “De tegenstelbaarheid van algemene bankvoorwaarden en hun eenzijdige wijzigingen” in M. TISON en J.-P. BUYLE (eds.), Algemene bankvoorwaarden, Brussel, Bruyland, 2005, 74.

74 Bijvoorbeeld omwille van de impact van de verder in de tekst nader geanalyseerde financieelrechtelijke regelgeving.

75 Bijvoorbeeld het halen van een vooropgesteld aantal kredietverleningen (waarbij deze voorwaarde gelet op haar karakter niet zuiver potestatief mag zijn).

76 Vroegere artikel 68bis van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbiedingen van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt.

aanbeveling om te bedingen dat de onderneming niet geheel autonoom over de opgehaalde fondsen kan beschikken waardoor ze uitsluitend mogen worden aangewend voor het project.⁷⁷

53. De inhoud van de overeenkomst wordt dus uitsluitend bepaald door de onderneming. In veel gevallen zal het platform dan ook geen enkele invloed hebben op de te accepteren voorwaarden of de te sluiten overeenkomst. Het platform is in dit soort constructies veel meer een verlengstuk van de destreffende onderneming. De diensten dienen ter ondersteuning van de onderneming zonder dat het platform inhoudelijke betrokkenheid heeft.⁷⁸

2. DE RELATIE ONDERNEMING – BUSINESS PEER-TO-PEER LENDINGPLATFORM

54. Als een onderneming bij het gebruikmaken van de financieringstechniek business peer-to-peer lending beroep doet op een platform, komt er in de regel een onbenoemde (samenwerkings)overeenkomst sui generis tussen die onderneming en dat platform tot stand. Hierbij speelt vanzelfsprekend het principe van de wilsautonomie zodat partijen kunnen stipuleren wat ze willen. De overeenkomst kan echter soms kenmerken van een makelaarsovereenkomst of lastgevingscontract vertonen.⁷⁹

55. Het platform verbindt zich in het kader van die overeenkomst tot diverse dienstverleningen: het faciliteren van de vruchtbaarheid van het project, het documenteren van de contractuele relatie, het kenbaar maken van het project, het zoeken naar investeerders door (veelal via het internet) reclame te maken voor het project, het aanbieden van modelteksten die de onderneming kan hanteren om aan haar overeenkomsten met de investeerders gestalte te geven… De onderneming verbindt er zich in hoofdorde toe om als tegenprestatie voor die aanvullende diensten een vergoeding te betalen onder de vorm van een commissie op de via het platform opgehaalde gelden, een vast bedrag of een combinatie van beiden.⁸⁰ 3. DE RELATIE INVESTEERDER – BUSINESS PEER-TO-PEER LENDINGPLATFORM

56. Er kan ook tussen het business peer-to-peer lendingplatform en elke investeerder afzonderlijk een contractuele relatie ontstaan. In vele gevallen moet de investeerder, teneinde toegang te kunnen krijgen tot de op het platform verschafte informatie omtrent de aangeboden investeringsopportuniteiten, eerst akkoord gaan met de door het platform opgestelde algemene voorwaarden. Deze akkoordverklaring resulteert dan in een geëigende raamovereenkomst waarin het platform de last krijgt om de lening, die de

77 J. BORGERHOFF en K. BYTTEBIER, Crowdfunding, Brugge, die Keure, 2016, 29.

78 T.W.G. DE WIT, “Bemiddelen in een FinTech omgeving. De definitie van bemiddelen toegepast op dienstverleners in een FInTech-keten”, T.Fin.R. 2017, 182.

79 Ibid., 32.

80 J. BORGERHOFF en K. BYTTEBIER, Crowdfunding, Brugge, die Keure, 2016, 30-31.

investeerder sluit met de onderneming, te beheren. De overeenkomst zal onder meer het gebruik van het internetplatform regelen en zal in vele gevallen ook een exoneratiebeding⁸¹ bevatten.⁸²

57. Logischerwijze speelt het principe van de wilsautonomie hier ook zodat de partijen steeds kunnen overeenkomen wat ze willen, met dien verstande dat – rekening houdend met het feit dat de algemene voorwaarden normaalgezien eenzijdig zullen zijn opgesteld door het platform waardoor de investeerders deze te nemen of te laten hebben⁸³ – het platform in de regel zelf de inhoud van de overeenkomst zal vastleggen zonder dat de investeerders daarover zullen kunnen onderhandelen.⁸⁴

B. VERSCHILLENDE METHODEN VOOR HET TOT STAND KOMEN EN HET VORMGEVEN VAN EEN