Er zijn algemene wettelijke begrippen en open normen in de wet- regelgeving. ACM vult deze begrippen en normen in wanneer zij deze toepast in een besluit. Vervolgens toetst de rechter of de uitleg die ACM heeft gegeven juist is. In 2015 kwamen de volgende zaken aan de orde:
Het CBb volgde ACM niet in de reikwijdte die zij gaf aan de geheimhoudingsplicht in de Elektriciteits- en Gaswet
In een zaak over de ‘zorgplicht’ in de Telecommunicatiewet (TW) volgde de rechtbank de uitleg die ACM aan deze term gaf
De open norm van begrippen zoals “mededingingsbeperking” in de Mededingingswet gaf aanleiding tot interessante rechtspraak over de reikwijdte en toepassing van het
kartelverbod in de Sloopbedrijven-zaak, de LHV-zaak en FNV Kiem
7.2.1 Geheimhoudingsplicht bij uitbesteding van administratieve werkzaamheden Het CBb vernietigde 2 boetebesluiten voor Liander en Nuon omdat zij een andere uitleg dan ACM geeft aan de geheimhoudingsplicht. ACM meende dat bij de uitbesteding van administratieve werkzaamheden door netbeheerder Liander aan ‘Nuon Customer Care Center’ een schending van de geheimhoudingsplicht plaatsvond omdat medewerkers van ‘Nuon Sales’ toegang konden krijgen tot de klantgegevens van zijn concurrent Liander. Bij de uitbesteding waren er onvoldoende
maatregelen genomen om die toegang te voorkomen. ACM beschouwt de geheimhoudingsplicht in dit verband als een resultaatsverplichting. Liander en Nuon zagen deze als een
inspanningsverplichting.
Nadat de rechtbank ACM in haar uitleg was gevolgd, riep het CBb de hulp in van de Advocaat Generaal (AG) Keus. Hij maakte op 13 januari 2015 zijn uitgebreide conclusie bekend. Dit is een nieuwe procedure om de rechtseenheid tussen de hoogste rechtscolleges te bewaken. Bij gebrek aan een invulling van het begrip ‘geheimhouding’ in het energierecht zoekt de AG aansluiting bij het strafrecht. Artikel 272 wetboek van strafrecht, waarin een schending van geheimhoudingsplicht is opgenomen, veronderstelt dat er sprake is van een actief bekendmaken van de te beschermen gegevens door de overtreder. Het CBb neemt deze uitleg over, nu een andere (strengere) uitleg in
de energieregelgeving ontbreekt. Het valt volgens het CBb niet in te zien waarom de netbeheerder altijd aansprakelijk is voor het bekend worden van geheime gegevens, ook in het geval dat deze gegevens buiten toedoen van de netbeheerder bekend worden. Het feit dat het CBb voor Liander geen overtreding kan vaststellen, brengt met zich mee dat ‘Nuon Customer Care Center’ ook niet als medepleger van deze overtreding kan worden bestraft.
7.2.2 Inbreuk op de zorgplicht
Nadat een hacker in januari 2012 inbrak in het communicatienetwerk van KPN, stelde ACM vast dat KPN van september 2010 tot januari 2012 de zogenoemde ‘zorgplicht’ had overtreden. De rechtbank oordeelt dat ACM hiervoor terecht een boete heeft opgelegd. De zorgplicht houdt in dat aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of van een openbare elektronische
communicatiedienst moeten zorgen voor de bescherming van persoonsgegevens en van de persoonlijke levenssfeer van abonnees en gebruikers van het netwerk of de dienst. De aanbieders moeten daarvoor passende maatregelen nemen die een passend beveiligingsniveau garanderen dat in verhouding staat tot het desbetreffende risico. Volgens de rechtbank is de zorgplicht een
verstrekkende inspanningsplicht en was het aan KPN om inhoud te geven aan die plicht. De rechtbank heeft het beroep van KPN hiertegen verworpen. Zowel de rechtbank als het CBb hebben bepaald dat ACM het boetebesluit openbaar mocht maken. Het belang van het informeren van consumenten weegt zwaarder dan het belang van KPN om de hack geheim te houden. KPN heeft in de periode kort na de hack diverse maatregelen getroffen in lijn met zijn eigen procedures. KPN heeft hoger beroep ingesteld.
7.2.3 Sloopbedrijven
De rechtbank Rotterdam bevestigde dat 2 bedrijven hun inschrijfgedrag niet onderling mogen afstemmen, ook als er meerdere andere inschrijvers bij een aanbesteding zijn. Dit kan een inbreuk op het kartelverbod opleveren.
De rechtbank Rotterdam onderschrijft de besluiten waarin ACM 2 sloopbedrijven heeft beboet voor ‘cover pricing’ (prijslenen). Een onderneming die de aanbesteding niet wilde winnen, maar die wel in beeld wilde blijven bij de aanbestedende dienst, ‘leende’ een prijs van een concurrent. Noch de Aanbestedingswet noch de Mededingingswet geven hiervoor bijzondere regels. Volgens ACM is er sprake van ontoelaatbaar gedrag omdat de betrokken bedrijven de essentie van het concurrentiespel bij een aanbesteding aantasten. Zij bepalen hun offerteprijs niet zelfstandig, terwijl de opdrachtgever dat wel mag verwachten omdat dit de essentie van een aanbesteding is. Daarom is er sprake van een overtreding van de Mededingingswet. Cover pricing is naar het oordeel van de rechtbank een strekkingsbeding. In dat geval hoeft ACM niet meer te onderzoeken of en in welke mate een gevolg van deze gedraging daadwerkelijk intreedt. De ondernemingen konden aan deze overtreding niet ontsnappen met een beroep op de bagateluitzondering van artikel 7 Mededingingswet. De
bagateluitzondering is een uitzondering gericht op bedrijven met een klein marktaandeel. De daarin genoemde drempels/ondergrens moet(en) per concrete aanbesteding worden beoordeeld zodat in
dit geval de drempel werd overschreden.
7.2.4 Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV)
ACM heeft de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV) ten onrechte beboet voor het plaatsen van aanbevelingen aan haar leden over de vestiging van nieuwe huisartsen. Deze aanbevelingen waren volgens de rechtbank geen deugdelijk middel met de strekking de mededinging te beperken.
De rechtbank concludeert dat de aanbevelingen van de LHV dienen te worden beschouwd als “een getrouwe weergave van de wil van LHV om het gedrag van haar leden te coördineren”. Daarmee is sprake van ‘een besluit van een ondernemersvereniging’. Dit besluit van de LHV is volgens de rechtbank echter niet uitdrukkelijk een aanbeveling om een te groot aanbod aan huisartsen op te lossen door het niet openstellen van de waarneemregeling aan nieuwe toetreders. Verder oordeelt de rechtbank dat onvoldoende is komen vast te staan dat de huisartsen een dermate sterke positie hadden dat zij zorgverzekeraars hun wil konden opleggen bij het al dan niet verstrekken van contracten aan toetredende huisartsen. ACM heeft geen hoger beroep ingesteld.
7.2.5 FNV KIEM: de positie van zzp’ers
In de zaak FNV Kunsten Informatie en Media vs. ACM stond de vraag centraal of zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet mogen worden aangemerkt. Na een prejudiciële verwijzing naar het Hof van Justitie van de EU te Luxemburg, gaf het gerechtshof Den Haag in 2015 een eindoordeel.
FNV Kiem vocht voor de civiele rechter de rechtmatigheid aan van een Visiedocument uit 2007. Hierin staat dat bepalingen in collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) met minimumtarieven voor zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) in beginsel onder het kartelverbod vallen. De rechtbank Rotterdam gaf ACM in eerste instantie gelijk. In hoger beroep twijfelde het gerechtshof Den Haag over de juiste interpretatie van de Europese ‘cao-exceptie’ en stelde daarover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Het Hof deed uitspraak op 4 december 2014. Dit kwam erop neer dat cao’s wel tarieven voor “schijnzelfstandigen” mogen bevatten. Schijnzelfstandigen vallen onder het autonome en ruime Europese begrip van “werknemer” en niet onder het begrip “onderneming”. De juridische vorm van overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, is dus niet beslissend.
Op 1 september 2015 deed het gerechtshof einduitspraak. Het hof verklaart voor recht dat het mededingingsrecht zich niet verzet tegen een cao-bepaling die een werkgever ertoe verplicht tegenover zelfstandige remplaçanten cao-bepalingen toe te passen en vooral bepaalde
(minimum)tarieven te hanteren. Het arrest van het Luxemburgse hof wees al in deze richting. Dit hof had namelijk een aantal criteria voor het bepalen van “schijnzelfstandigheid” meegegeven. Deze criteria pasten goed op de positie van de musici die niet in loondienst zijn bij een orkest maar die feitelijk in precies dezelfde omstandigheden hun werk doen als musici die wél in loondienst zijn. Zij zijn ondergeschikt en hebben niet de vrijheid om werkzaamheden naar eigen inzicht in te richten.
Het Haagse gerechtshof beperkt zijn oordeel uitdrukkelijk tot de orkestremplaçanten. Over het Visiedocument geeft het gerechtshof geen oordeel meer.
7.3 Consumentenbescherming
Diverse uitspraken in 2015 zijn de consumentenbescherming op het gebied van prijzen en garantie ten goede gekomen.
7.3.1 Duur van de overtreding
De tarieven van luchtdiensten (vliegtickets) moeten alle onvermijdbare en voorzienbare kosten bevatten. ACM heeft KLM een boete opgelegd omdat de tarieven op haar website niet de
boekingskosten bevatten. ACM had deze overtreding voor het eerst in juni 2013 op de website van de luchtvaartmaatschappij geconstateerd. Vervolgens had ACM vanaf 7 januari 2014 enkele malen vastgelegd dat de website van KLM niet was aangepast. Hoewel de rechtbank de overtreding niet voor de gehele duur bewezen heeft geacht, mocht ACM een boete opleggen voor de periode vanaf 7 januari tot en met 26 februari 2014. Voor de overtreding van de wettelijke bepaling uit de
Luchtvaartverordening mocht ACM een boete opleggen van 150.000 euro.
7.3.2 Gangbaar betaalmiddel
ACM heeft Ryan Air een boete opgelegd omdat de tarieven op zijn website niet de
administratiekosten bevatten. Deze administratiekosten waren enkel vermijdbaar wanneer de consument met een bepaald type betaalmiddel, de Prepaid Mastercard, betaalde. Dit is een bijzondere vorm van een creditcard, waarbij de consument vooraf zelf geld op de kaart zet. Of de administratiekosten onvermijdbaar waren, hangt af van de vraag of deze prepaid creditcard als een gangbaar betaalmiddel kan worden aangemerkt. De bewijslast daarvan ligt volgens de rechtbank bij ACM. Volgens de rechtbank heeft ACM onvoldoende aangetoond dat er geen sprake is van een gangbaar betaalmiddel. Daarom achtte de rechtbank de overtreding in zoverre niet bewezen.
7.3.3 Fabrieksgarantie vs. wettelijke garantie
Bij gebrekkige producten geldt een wettelijk recht op kosteloze vervanging of herstel gedurende de redelijkerwijs verwachte levensduur van het product. Vooral bij duurzame apparaten kan die levensduur langer zijn dan de duur van de fabrieksgarantie van meestal 1of 2 jaar. BCC had zijn klanten echter gemeld dat zij alleen binnen de duur van de fabrieksgarantie recht hadden op kosteloze vervanging of herstel. De onderneming verkocht voor de periode ná de fabrieksgarantie een aanvullende garantie. Het CBb oordeelde dat ACM voor deze onjuiste informatieverstrekking aan de consument terecht een boete heeft opgelegd aan de onderneming. De wettelijke garantie geldt gedurende de gehele redelijkerwijs te verwachten levensduur van het product.