ACM heeft een breed scala aan instrumenten tot haar beschikking om problemen op te lossen. De rechter heeft tot taak het optreden van ACM te controleren en rechtsbescherming te bieden. De rechter sprak zich in 2015 als volgt uit over de inzet van bevoegdheden en instrumenten:
In de Greenchoice-zaken toetste de rechter of ACM de onderneming niet 2 keer beboette voor hetzelfde feit (ne bis in idem)
Het CBb sprak zich uit over de toelaatbaarheid van het gebruik van instrumenten zoals mystery shopping en het gebruik van tapgegevens ter beschikking gesteld door het Openbaar Ministerie (OM)
Ook toetste de rechter het instrument van een toezegging in het Buma Stemra-onderzoek over de aansluitvoorwaarden voor rechthebbenden voor online en offline gebruik van muziek
Het hoger beroep van de Vereniging van Reizigers (VVR) liet zien dat de procedures over (het afwijzen van) klachten soms lang zijn
7.1.1 Greenchoice Colportage
In de Greenchoice-zaken toetste de rechter of ACM de onderneming niet 2 keer beboette voor hetzelfde feit (ne bis in idem). Het CBb oordeelde over 2 zaken waarin Greenchoice door de Consumentenautoriteit (CA) en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), voorgangers van ACM, was beboet voor onregelmatigheden bij colportage. Het ging hierbij om het onjuist of onvolledig informeren van consumenten. De NMa heeft voor deze gedragingen 2 boetes opgelegd wegens overtreding van de Elektriciteitswet respectievelijk de Gaswet. De CA heeft kort daarop een boete opgelegd wegens overtreding van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).
Het CBb heeft de door de CA opgelegde boete vernietigd, omdat er voor dezelfde gedragingen eerder al een boete was opgelegd door de NMa (ne bis in idem). Anders dan de rechtbank oordeelt het CBb dat de onderscheiden deelgedragingen feitelijk en juridisch in zodanige mate met elkaar overeenkomen dat het gaat om hetzelfde feit. Dat ACM deze gedragingen op grond van
verschillende wetten kan beboeten, maakt niet dat ACM aan Greenchoice hiervoor 2 keer een boete kan opleggen. Het CBb heeft de boete van de NMa voor overtreding van de energiewetten in stand gelaten.
7.1.2 Limburgse Bouw en Zeescheepsafval (tapgegevens OM)
Toezichthouders mogen informatie uitwisselen die ze verkrijgen in het kader van de uitoefening van hun toezichttaken. ACM kreeg van het Openbaar Ministerie (OM) gegevens die zij bij het tappen van telefoons op het spoor is gekomen. De tapgegevens bevatten indicaties dat verboden prijsafspraken bij aanbestedingen waren gemaakt. ACM heeft deze tapgegevens vervolgens gebruikt als bewijs in 2 zaken, namelijk Limburgse bouw en Zeescheepsafval. Het CBb oordeelt – anders dan eerder de rechtbank – dat dit is toegestaan.
Een verstrekking van tapgegevens moet voldoen aan de vereisten die een speciale wet, de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens verstrekking (Wjsg), stelt. De rechtbank Rotterdam stelde eerder een extra eis aan de verstrekking op basis van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (het EVRM). Namelijk dat het OM/de Officier van Justitie zijn afwegingen om tot verstrekking over te gaan voorafgaand voldoende inzichtelijk moet maken. De rechtbank moet kunnen toetsen dat dit juist is gebeurd. Nu dit niet het geval was volgens de rechtbank, leverde de verstrekking een ontoelaatbare inbreuk op het recht van bescherming van de privacy van de verdachte onderneming.
Het CBb oordeelt dat de wet niet vereist dat er een voorafgaande, schriftelijke motivering van de Officier van Justitie moet zijn voor de verstrekking. De rechter kan zelf beoordelen of de inbreuk op de privacy door de verstrekking gerechtvaardigd is. Het CBb doet dat ook. Er is sprake van een zwaarwegend algemeen belang, te weten het economisch welzijn van het land. De overdracht kan ook noodzakelijk worden geacht, omdat prijsafspraken in de regel niet op schrift worden gesteld. De tapgegevens bevatten indicaties dat verboden prijsafspraken zijn gemaakt.
bewijsmateriaal dat zij gebruikt te controleren. In de besluiten heeft ACM ook aandacht hieraan besteed. Betrokken partijen hebben zich hiertegen kunnen verweren. De tapgegevens leverden geen onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal op. Of zij voldoende bewijs vormen om de overtredingen in de Limburgse bouw en de Zeescheepsafval vast te stellen, moet de rechtbank nog beoordelen. Het CBb heeft de zaken terugverwezen naar de rechtbank voor een inhoudelijke behandeling.
7.1.3 Mystery shoppen
ACM is bevoegd om zonder toestemming van de rechthebbende iedere plaats te betreden, met uitzondering van woonruimtes. Dat geldt ook voor de bussen en verkoopruimtes die de onderneming Goltex Vertriebs gebruikte voor dagtochten en verkoopdemonstraties. Medewerkers van ACM namen hieraan anoniem deel (‘mystery shopping’). Volgens het CBb was dit redelijkerwijs nodig voor de vervulling van hun taak, namelijk het toezicht op de naleving van de Wet handhaving
consumentenbescherming. Volgens het CBb was de anonieme deelname rechtmatig. Daarbij was van belang dat de medewerkers van ACM tijdens hun deelname enkel hebben geobserveerd en waargenomen en dat zij zich niet anders hebben gedragen dan de overige deelnemers. Ook hebben de ACM-medewerkers de voor de dagtocht verantwoordelijke personen niet aangezet om zich op een andere wijze te gedragen dan anders. Het CBb concludeert dat de wijze waarop de ACM-medewerkers gebruik maakten van hun toetredingsbevoegdheid, niet onevenredig was.
7.1.4 Toezeggingsbesluit
Het opleggen van een boete of een last onder dwangsom is niet het enige, en ook niet altijd het meest effectieve, instrument voor ACM om een marktprobleem op te lossen. Een goed alternatief is het nemen van een toezeggingsbesluit. Een toezeggingsbesluit vereist een initiatief van een marktorganisatie of onderneming. Deze kan ACM verzoeken om bepaalde toezeggingen bindend te verklaren om de gesignaleerde mededingingsproblemen op te lossen. Met het nemen van een toezeggingsbesluit vervalt de bevoegdheid van ACM om voor dezelfde gedragingen een boete op te leggen.
In de zaak Buma/Stemra was de rechtbank het met ACM eens dat een toezeggingsbesluit in dit geval doelmatiger was voor het oplossen van de geconstateerde mededingingsproblemen dan het opleggen van een boete. Ook vond de rechtbank dat ACM voldoende aannemelijk had gemaakt dat Buma/Stemra de toezeggingen op controleerbare wijze zal naleven. ACM heeft terecht een
toezeggingsbesluit genomen en heeft de resterende onderdelen van de klacht van de muziekauteur op basis van prioritering kunnen afwijzen.
7.1.5 Afwijzen van klachten
In de zaak Vereniging van Reizigers (VVR) deed het CBb een einduitspraak over een klacht uit 2003 van de VVR. Deze klacht ging over buitensporig hoge prijzen van KLM en SLM voor vliegtickets van Amsterdam naar Paramaribo en andersom. Volgens de VVR levert dit misbruik van een
economische machtspositie op. ACM had in eerste instantie op basis van haar prioriteringsbeleid besloten geen nader onderzoek te doen naar aanleiding van de klacht van de VVR. In 2001 was namelijk op basis van een prijs-kostenonderzoek al gebleken dat ACM geen misbruik kon
vaststellen. In 2010 werd ACM door het CBb opgedragen om alsnog onderzoek te doen vanwege de inmiddels gewijzigde marktomstandigheden.
Het CBb oordeelt nu dat ACM op adequate wijze nader heeft onderzocht of er sprake was van misbruik van een economische machtspositie. ACM heeft geen aanwijzingen hiervoor gevonden. Met deze uitspraak van het CBb komt een einde aan deze langlopende zaak.