Reflectie

In deze afsluitende paragraaf wordt gereflecteerd op een aantal aspecten van dit onderzoek, tevens worden enkele suggesties voor vervolgonderzoek gedaan. Ook sta ik in dit kader stil bij de aanbestedingsrechtelijke aard van de jurisprudentie zoals besproken in paragraaf 4.4.

Een eerste punt van reflectie gaat over het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht. Reeds in het tweede hoofdstuk van deze scriptie is geconcludeerd dat de situatie waarin

buurtbewoners wijkbudgetten verdelen valt te beschouwen als een functioneel rechtsgebied.

Het recht wordt in deze constellatie als instrument gebruikt om maatschappelijke of publieke belangen te behartigen en kent zowel kenmerken die bij het publiek- als het privaatrecht passen. In aanvulling hierop ben ik van mening dat situaties waarin burgers participeren bij de behartiging van publieke belangen zich lenen voor het maken van een multifunctioneel- en contextafhankelijk onderscheid tussen publiek- en privaatrecht.²⁶⁶ Kort gezegd kan het

onderscheid tussen publiek- en privaatrecht - afhankelijk van de functie en het resultaat dat met het onderscheid beoogd wordt - verschillen. Indien de functie van het onderscheid is om de rechterlijke competentie te bepalen is veelal geen behoefte aan een contextueel

onderscheid. Dit dient op voorhand duidelijk te zijn. Voor de normering van rechtsverhoudingen en het toepasselijke materiële recht kan dit echter anders zijn.

Afhankelijk van de specifieke context van burgerparticipatie zou het aldus – afhankelijk van de functie en de met het onderscheid beoogde resultaat – mogelijk zijn om verschillende publiekrechtelijke normen en eisen te stellen.²⁶⁷ Op deze manier wordt de normering niet meer afhankelijk gesteld van het bestuursorgaanbegrip.

De tweede reflectie ziet op de verschillende mogelijkheden die er zijn om tot publiekrechtelijke normering van private partijen te komen. De mogelijkheden die

266 Vergelijk Huisman & Van Ommeren 2019, i.h.b. par. 2.11.

267 Huisman & Van Ommeren 2019, HS 2 en 14, zie eveneens Van den Berge, NTB 2020/132, m.n. par. 5 en 6.

aandeelhouders- of bestuursbevoegdheden, vastlegging in statuten, overeenkomsten met de rechtspersoon of (bijzondere) wetgeving kunnen bieden zijn in dit onderzoek buiten

beschouwing gelaten, maar verdienen het zeker om in vervolgonderzoek meegenomen te worden. Interessant in relatie tot situaties van burgerparticipatie is mijns inziens de vraag in hoeverre zelfregulering een uitkomst kan bieden om tot normering, van bijvoorbeeld

regiegroepen, te komen. Een voordeel van zelfregulering kan zijn dat recht aan gemeentelijke verschillen wordt gedaan. Het privaatrecht zou in dat geval goed aansluiten als zijnde het recht dat ‘van onderop’ uit de samenleving wordt gevormd. Persoonlijk ben ik geneigd kritisch te zijn over de opbrengsten van zelfregulering in een participatieve context. De reden hiervoor is dat juist in situaties van burgerparticipatie en maatschappelijke initiatieven vaak in mindere mate professioneel door partijen gehandeld wordt. Dit verkleint mijns inziens de kans op zelfregulering. Aanvullend merk ik op dat gedragscodes van bijvoorbeeld beroeps- of brancheorganisaties onder de ‘algemeen erkende rechtsbeginselen’ van artikel 3:12 BW kunnen worden geschaard (zie par. 4.3). Dergelijke vormen van zelfregulering kunnen op deze manier doorwerken in de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De mogelijkheden van zelfregulering zijn mijns inziens interessant voor vervolgonderzoek.²⁶⁸

Het derde punt van reflectie richt zich op de vraag of met de open normen uit het burgerlijk wetboek meer maatwerk mogelijk is in vergelijking met a.b.b.b. Uit de inleiding bleek dat Jak de open normen uit het BW als minder binair en meer als glijdende schaal beziet in

vergelijking met a.b.b.b. Zodoende kan middels open normen beter recht worden gedaan aan het individuele geval en maatwerk worden geleverd.²⁶⁹ Belangrijk naar mijn mening is de vraag: ‘Wie moet er maatwerk leveren?’ De rechter of een regelgevende instantie zoals het Stadsdeel? Belangrijk in dit kader is vanuit welk perspectief naar rechtsnormen – ongeacht of deze van privaat- of publiekrechtelijke aard zijn – wordt gekeken. Veelal lijkt dit vanuit de rechter c.q. de rechterlijke toetsing te gebeuren. In dit onderzoek heb ik getracht meer

‘materieel te denken’ en daarom te redeneren vanuit de aard van de betrokken belangen en de rechtsverhouding. Mijns inziens manifesteert de keerzijde van de open norm van de

redelijkheid en billijkheid – namelijk het amorfe karakter²⁷⁰ – zich duidelijk indien de open norm als gedragsnorm voor bijvoorbeeld regiegroepleden wordt beschouwd. Een positieve

268 Zie Schlössels 2021, p. 23-24. Waarbij hij aangeeft dat de overheid meer dan eens gebruik maakt van de zelfregulerende kracht van maatschappelijke organisaties.

269 Jak 2019, p. 109-110.

270 Huisman & Van Ommeren (2019) beschrijven de redelijkheid en billijkheid als een meer amorfe open norm dan de meer gedifferentieerd van karakter zijnde a.b.b.b.

zijde van het open en amorfe karakter, namelijk de veelheid aan aangrijpingspunten om normering op te baseren, is wellicht zichtbaarder vanuit het perspectief van de rechterlijke toetsing.

De vierde reflectie betreft de vraag in hoeverre de burgerlijke rechter a.b.b.b. nodig heeft om toe te passen ter normering van privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Dit gezien de vele normeringsmogelijkheden die privaatrechtelijke open normen bieden. Een vervolgvraag zou kunnen zijn: ‘Hebben procespartijen (materieel) baat bij toepassing van a.b.b.b.?’²⁷¹ Een voorlopig antwoord van mijn kant zou zijn dat beide vragen niet gemakkelijk te

beantwoorden zijn. Het lijkt mij waarschijnlijk dat de burgerlijke rechter a.b.b.b. niet persé nodig heeft om tot passende normering te komen. Toepassing en expliciete verwijzing naar a.b.b.b. is – zoals betoogd – wel wenselijk.²⁷²

In de vijfde plaats dient aandacht besteed te worden aan de aanbestedingsrechtelijke aard van de jurisprudentie. In dit onderzoek zien een aantal van de kernuitspraken, RZG/Comformed, KLM/CCC, HLA/Kadaster, op aanbestedingssituaties. De vraag dient zich aan in hoeverre deze uitspraken van aanbestedingsrechtelijke aard zich lenen voor een analyse van de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen. Zoals bleek uit de analyse van hoofdstuk vijf en de vergelijking met revolverende fondsen zijn er een aantal overeenkomsten te ontdekken met de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen. De belangrijkste kenmerken uit de analyse zijn gebruikt om de probleemstelling te beantwoorden. In deze scriptie zijn ook een aantal verschillen met revolverende fondsen benoemd. Een aspect waar in dit onderzoek geen aandacht aan is besteed betreft de invloed van Unierecht. Deze invloed is aanzienlijk op het gebied van aanbestedingsrecht, voor situaties van burgerparticipatie is dit niet het geval.

Vanuit Unierechtelijk perspectief zou betoogd kunnen worden dat het aanbestedingsrecht en situaties van burgerparticipatie weinig vergelijkbare kenmerken bevatten en dat daarmee de rechtspraak op het gebied van aanbestedingsrecht zich slecht leent voor analyse van situaties van burgerparticipatie.

271 Jansen 2021, i.h.b. p. 16-17. Jansen merkt op dat Huisman & Van Ommeren vooral naar arresten van de Hoge Raad hebben gekeken. In de concept-paper van Jansen worden een groot aantal uitspraken van de feitenrechter geanalyseerd.

272 Ter aanvulling merk ik op dat indien de rechter in de overwegingen niet expliciet verwijst naar a.b.b.b.; dit niet betekent dat a.b.b.b. geen rol hebben gespeeld. Zie HR 20 mei 1994, LJN ZC1366, NJ 1995/691, m.nt.

C.J.H. Brunner (De negende van OMA).