1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Participatie van burgers op lokaal niveau wordt vrijwel altijd positief benaderd.1 Want wie is er nu tegen bewonersinitiatieven om de sociale cohesie en leefbaarheid in wijken te
vergroten? De schaduwzijde van burgerinitiatieven verdient evenwel aandacht. De praktijk toont voorbeelden van mogelijke belangenverstrengeling in de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen, soms blijkt er zelfs sprake van een burgerinitiatief met een ronduit discriminatoir karakter.2 In deze scriptie staat het verdelen van wijkbudgetten door
buurtbewoners centraal en de wenselijkheid om algemene beginselen van behoorlijk bestuur toe te passen in die situatie. In de volgende paragrafen komen de doel- en probleemstelling (par. 1.2), kernbegrippen (par. 1.3), afbakening (par. 1.4) en methode van onderzoek aan de orde (par. 1.5). Tot slot volgt een leeswijzer (par. 1.6). Eerst wordt verder ingegaan op de aanleiding van dit onderzoek.
Er blijft in Nederland onafgebroken aandacht voor ‘de participatiesamenleving’.3 Onder dit containerbegrip is een breed scala aan activiteiten en uitingsvormen te scharen. Voorbeelden zijn de wijkgroenvoorziening, een beroep op ‘het netwerk’ van thuiswonende ouderen en het vergroten van de veiligheid middels buurtpreventieapps. Dat burgerparticipatie al jaren een hot issue is blijkt mede uit de grote aandacht voor dit onderwerp vanuit de samenleving, politiek en wetenschap.4 Ook in verschillende verkiezingsprogramma’s is, net als in het regeerakkoord van 2017, ruim aandacht voor een wettelijk maatschappelijk initiatiefrecht en het right to challenge.5 Met dit uitdaagrecht (right to challenge) krijgen burgers de
mogelijkheid om aan de overheid alternatieve plannen voor te stellen en de uitvoering van collectieve voorzieningen over te nemen.6
De specifieke vorm van burgerparticipatie die in dit onderzoek centraal staat betreft de
situatie waarin buurtbewoners verantwoordelijk zijn voor de verdeling van wijkbudgetten.7 In
1 Vergelijk Westerweel 2021, p. 303-304.
2 Den Ouden, Boogaard & Driessen 2019, p. 46.
3 De term participatiesamenleving raakte echt in zwang na de troonrede van 2013.
4 Zo biedt de Erasmus Academie de opleiding ‘Participatie’ met de subkop ‘Participatie = Spanningen’ aan.
5 Hier wordt volstaan met te verwijzen naar de 2021-verkiezingsprogramma’s van de vier coalitiepartijen D66, CDA, VVD en ChristenUnie.
6 Den Ouden, Boogaard & Driessen 2019, p. 14.
7 Andere veelvoorkomende voorbeelden van burgerinitiatieven op gemeentelijk niveau zijn het exploiteren van een wijkbedrijf c.q. buurthuis, zwembad, windmolen en het verlenen van zorg en maatschappelijke
ondersteuning vanuit een zorgcoöperatie. Den Ouden, Boogaard & Driessen 2019.
dat geval beslissen buurtbewoners op aanvragen voor financiering van bewonersinitiatieven.8 Ondersteuning en facilitering van dit proces gebeurt bijvoorbeeld door een buurthuis.
Bewonersinitiatieven en activiteiten van buurtbewoners dienen veelal gericht te zijn op het vergroten van de leefbaarheid in de wijk en het bevorderen van de sociale cohesie. Door het beoordelen van aanvragen voor wijkbudgetten aan buurtbewoners over te dragen, beogen overheden burgers te betrekken bij publieke taken. Het idee is dat buurtbewoners die zelf in de betreffende wijk wonen de initiatieven het beste kunnen beoordelen omdat zij ‘weten waar behoefte aan is, weten wat de wijk wil en feeling hebben met de wijk’. Op deze manier worden burgers (mede)verantwoordelijkheid gemaakt voor de beleidsvorming en uitvoering van publieke taken.9
Ondanks de positieve doelstellingen van burgerparticipatie leidt het verdelen van
wijkbudgetten met enige regelmaat tot ruzies en conflicten over oneigenlijk gebruik van gemeenschapsgeld, wanbeleid en mogelijke belangenverstrengeling.10 Een voorbeeld hiervan betreft een initiatief om meer groen in een wijk te realiseren en daarom tegels en bankjes weg te halen. Dit bleek achteraf een initiatief gericht op het verwijderen van een ontmoetingsplek voor buurtbewoners met een Turkse achtergrond.11 Desalniettemin wordt door Nederlandse gemeenten op grote schaal gebruik gemaakt van wijkbudgetten om burgerinitiatieven mogelijk te maken. Uit onderzoek van Jongkind naar de 50 grootste gemeenten die werken met wijkbudgetten blijkt de niet geringe omvang van de bedragen die gemeenten hier voor uittrekken. Er bestaan forse verschillen tussen gemeenten. Een aantal grote gemeenten stelt jaarlijks tussen de 250.000 en 750.000 euro beschikbaar. Enschede is een uitschieter met een budget van ruim één miljoen euro. Daarbij moet ook gezegd worden dat er gemeenten zijn die jaarlijks tussen de 15.000 en 90.000 euro beschikbaar stellen.12
Het gebruik van wijkbudgetten past in de trend van gemeenten die de inwoners meer willen betrekken bij publieke taken en de eigen rol daarbij als minder leidend en uitvoerend zien.
Bestuursorganen zijn in dat geval meer faciliterend en financierend verbonden aan de
8 Hier wordt opgemerkt dat er in de praktijk een grote variëteit aan termen/benamingen voor dergelijke budgetten bestaat. Bij de bespreking van de kernbegrippen komt dit ter sprake.
9 Jongkind, Drahmann & Den Ouden, Gst. 2020/55, p. 287, 296-297; Van den Berge, NTB 2018/40, p. 220; Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2888.
10 https://www.ad.nl/den-haag/burenruzie-om-halve-ton-aan-wijkgeld-br~a8e67cc5/;
https://www.tubantia.nl/enschede/bewoners-in-actie-na-gedoe-rond-wijkbudget-velve-lindenhof-in-enschede~ad0389ef/.
11 Den Ouden, Boogaard & Driessen 2019, p. 46.
12 Jongkind 2019, p. 35-36. Haarlem 230.000, Gouda 240.000, Leeuwarden 400.000, ’s-Hertogenbosch 740.000.
Enschede stelt vanaf 2011 jaarlijks rond de 1.4 miljoen euro beschikbaar.
uitvoering van publieke taken.13 De situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen roept allerlei vragen op, zoals: ‘Waar moeten buurtbewoners die aanvragen beoordelen rekening mee houden?’ ‘Welke aspecten dienen zij mee te nemen en aan welke regels zijn ze bij het verdelen van budgetten gehouden?’ Meer juridisch geformuleerd luiden de vragen als volgt: ‘Welk recht is van toepassing op het verdelen van wijkbudgetten door buurtbewoners?’
‘Welk(e) belang(en) dienen zij te behartigen en welke publiekrechtelijke normen moeten bij het beslissen op een aanvraag in acht worden genomen?’
Verdeling van wijkbudgetten door private partijen
Deze scriptie richt zich op de situatie dat wijkbudgetten door buurtbewoners worden verdeeld vanuit een private partij. Veelal zijn dergelijke private partijen, zoals een maatschappelijke organisatie of buurthuis, als stichting vormgegeven.14 Allereerst dient enige context geschetst te worden over het gebruik van privaatrechtelijke rechtspersonen door de overheid; dit
gebruik is allerminst nieuw.15 Op een groot aantal beleidsterreinen laten bestuursorganen de organisatie van publieke taken ‘op afstand’ van de (gemeente)politiek uitvoeren.16 Zo laten gemeenten de beoordeling en verdeling van geldelijke verstrekkingen zoals wijkbudgetten of subsidies niet zelden door stichtingen verrichten.17 Een voorbeeld betreft de Stichting Cultuur Eindhoven; zij is verantwoordelijk voor de uitvoering van het gemeentelijk cultuurbeleid en verstrekt in dat kader subsidies.18 Een voorbeeld op rijksniveau betreft de ondersteuning aan podiumkunsten vanuit de Stichting Nederlands Fonds voor de Podiumkunsten.19 In deze voorbeelden kunnen dergelijke stichtingen voor een specifieke taak, zoals het beoordelen van subsidieaanvragen, als bestuursorgaan worden aangemerkt. Op de criteria en jurisprudentie met betrekking tot bestuursorganen en het uitoefenen van een publieke taak wordt in paragraaf 2.3 ingegaan.
13 Jongkind, Drahmann & Den Ouden, Gst. 2020/55, p. 287, 296-297; Van den Berge, NTB 2018/40, p. 220;
Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2888.
14 Borman, in: T&C Awb 2019, art. 1:1 aant. 3 sub a.
15 Een recent voorbeeld betreft de Stichting Open Nederland. Deze private partij dient een publieke opdracht voor 925 miljoen euro uit te voeren en is hierbij niet gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, valt niet onder de Wob en de opdracht is niet aanbesteed. Ministerie stort 925 miljoen voor entreetesten: in strijd met de wet, en zonder toezicht - Follow the Money - Platform voor onderzoeksjournalistiek (ftm.nl).
16 Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2894-2895; Huisman & Van Ommeren beschrijven de opvatting dat de privaatrechtelijke rechtspersoon op afstand meer zelfstandigheid biedt dan de publiekrechtelijke rechtspersoon: Huisman & Van Ommeren 2019, p. 345.
17 Borman, in: T&C Awb 2019, art. 1:1 aant. 3 sub a.
18 De Afdeling oordeelde dat in casu sprake is van een (buitenwettelijk) bestuursorgaan. ABRvS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:413, AB 2019/321, m.nt. W. den Ouden (SCE 1).
19 Dit gebeurt op grond van de Wet op het specifiek cultuurbeleid (art. 10 lid 4).
Een recente ontwikkeling is dat private partijen die publiek geld verdelen niet als
bestuursorgaan worden aangemerkt.20 Deze situatie leidt tot hernieuwde aandacht voor de overheid die privaatrechtelijke rechtspersonen gebruikt voor het verstrekken van publiek geld. De aandacht richt zich met name op revolverende fondsen21 en stichtingen die maatschappelijke initiatieven van burgers en bedrijven financieren.22 Een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) die een belangrijke plaats in deze scriptie inneemt is die over Stichting Impuls.23 Kort samengevat oordeelde de Afdeling dat zowel de bewonersvertegenwoordiging als het buurthuis dat het
beslissingsproces ondersteunt niet zijn aan te merken als bestuursorgaan als zij beslissingen nemen op aanvragen voor wijkbudgetten.24 In paragraaf 2.4 wordt uitgebreid ingegaan op de feitelijke omstandigheden en de overwegingen van de rechtbank en de Afdeling in deze zaak.
Jongkind, Drahmann & Den Ouden concluderen dat er in één op de vijf gemeenten waarin wijkbudgetten door buurtbewoners worden verdeeld geen sprake is van een privaatrechtelijke rechtspersoon dat als bestuursorgaan is aan te merken.25 Dit heeft gevolgen voor de binding aan publiekrechtelijke normen en de toegang tot de bestuursrechter.26
Geen rechtstreekse binding aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur Om meerdere redenen is de vraag van belang of een private partij kwalificeert als bestuursorgaan. In de eerste plaats heeft de kwalificatie gevolgen voor het toepasselijke rechtsregime. Ten tweede bepaalt de kwalificatie tot welke rechter een partij zich kan wenden; de bestuurs- of de burgerlijke rechter. In deze scriptie zijn de pijlen gericht op de vraag welke publiekrechtelijke normen bij het verdelen van wijkbudgetten in acht moeten worden genomen. Deze scriptie beperkt zich tot het onderzoeken van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In paragraaf 1.4 wordt bij deze keuze stilgestaan.
Als uitgangspunt kan gehanteerd worden dat privaatrechtelijke rechtspersonen die niet kwalificeren als bestuursorgaan, niet rechtstreeks gebonden zijn aan publiekrechtelijke normen zoals algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: a.b.b.b.). Dit uitgangspunt geldt ook als zij een publieke taak uitvoeren en geheel of voornamelijk vanuit publieke
20 Zie o.a. Jongkind, Drahmann & Den Ouden, Gst. 2020/55, p. 287.
21 Zie hierover Van Waarde, NTB 2020/206; Ortlep & Van Waarde 2021, p. 420-423; Van den Brink & Den Ouden, NJB 2018/1100.
22 Jak 2019, p. 101-102.
23 ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls).
24 ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o.
5.2.
25 Gst. 2020/55, p. 296-297.
26 Gst. 2020/55, p. 296-297.
middelen worden gefinancierd.27 Anders gezegd, naar Nederlands recht is er geen sprake van
‘bestuur’ op basis van het enkele feit dat de overheid een substantieel- of meerderheidsbelang heeft in een privaatrechtelijke rechtspersoon of de omstandigheid dat die rechtspersoon een publieke taak uitoefent.28 A.b.b.b. zijn onder andere het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid, het specialiteitsbeginsel, de belangenafweging en het
evenredigheidsbeginsel, het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, het
gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. In hoofdstuk drie worden deze beginselen besproken.
Dat a.b.b.b. niet rechtstreeks toepasselijk zijn buiten de context van het
bestuursorgaanbegrip29 neemt niet weg dat verschillende auteurs menen dat deze beginselen wel zijn toe te passen op een niet-rechtstreekse wijze.30 In dat geval zijn a.b.b.b. toe te passen op handelen van privaatrechtelijke rechtspersonen via de invulling van de eisen van de redelijkheid en billijkheid ex. artikel 3:12 BW. Deze mogelijkheid blijkt ook (impliciet) uit de rechtspraak.31 Artikel 3:12 BW luidt: ‘Bij de vaststelling van wat redelijkheid en
billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken’. Via deze niet-rechtstreekse ‘route’
kunnen a.b.b.b. volgens verschillende auteurs onder het element ‘algemeen erkende rechtsbeginselen’ van artikel 3:12 BW worden geschaard.32
Huisman & Van Ommeren zien ingevolge artikel 3:12 BW de mogelijkheid om bij de invulling van de open norm van de redelijkheid en billijkheid rekening te houden met de omstandigheid dat een publieke taak wordt uitgeoefend.33 Bij vaststelling van de eisen van de redelijkheid en billijkheid kan in dat geval rekening worden gehouden met de aard van de rechtsverhouding en de bijzondere positie van de privaatrechtelijke rechtspersoon. Dit schept
27 HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830, AB 2003/365, m.nt. F.J. van Ommeren (RZG/ComforMed);
Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2896; Huisman & Van Ommeren 2019, p. 177-178, 351.
28 Schlössels 2021, p. 5.
29 Art. 1:1, eerste lid, Awb.
30 Ortlep & Van Waarde, RMThemis 2021/1, p. 36; Ortlep & Van Waarde 2021; Huisman & Van Ommeren 2019, p. 486; Jansen 2021, p. 17.
31 In par. 4.4 worden onder andere de volgende uitspraken besproken: HR 4 april 2003,
ECLI:NL:HR:2003:AF2830, AB 2003/365, m.nt. F.J. van Ommeren (RZG/ComforMed); HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, NJ 2013/572, m.nt. C.E.C. Jansen (KLM/CCC); Rb. Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527; HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503, AB 2017/347, m.nt. F.J. van Ommeren (HLA/Kadaster).
32 Ortlep & Van Waarde, RMThemis 2021/1, p. 36; Ortlep & Van Waarde 2021; Huisman & Van Ommeren 2019, p. 485-487; Jansen 2021, p. 17.
33 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 348-352.
de mogelijkheid om met de redelijkheid en billijkheid tot hetzelfde resultaat te komen als met de rechtstreekse normering door a.b.b.b.34 Ook Ortlep bouwt voort op het betoog van
Snijders35 en beschrijft dat er geen praktisch verschil in uitkomst behoort te zijn tussen de route van rechtstreekse normering door a.b.b.b. en de route van normering door a.b.b.b. via de eisen van de redelijkheid en billijkheid.36
Huisman & Van Ommeren zijn voorstander van de toepassing van a.b.b.b. op
privaatrechtelijke overheidsrechtspersonen, ook indien diens organen niet zijn aan te merken als bestuursorganen. Overweging hiervoor is dat a.b.b.b. meer gedifferentieerd zijn dan de meer open norm van de redelijkheid en billijkheid.37 Aanvullend hierop zijn zij van mening dat a.b.b.b. ook toegepast dienen te worden op erkende of toegelaten maatschappelijke
instellingen.38 Beiden willen nog niet zo ver gaan de normen van publiekrechtelijke herkomst van toepassing te verklaren op alle privaatrechtelijke rechtspersonen die een publieke taak uitoefenen.39
Jak duidt de categorie van privaatrechtelijke rechtspersonen die publieke belangen behartigt als semipublieke instellingen.40 Hij beschrijft de benadering om het overheidsbegrip, en daarmee de toepasselijke publiekrechtelijke normen, uit te breiden met het criterium van de
‘overwegende overheidsinvloed’. Daarnaast ziet Jak in de factor macht c.q. een machtspositie de mogelijkheid om op basis hiervan bijzondere eisen, zoals a.b.b.b., te stellen aan
privaatrechtelijke rechtspersonen.41 Jak onderkent dat het uitbreiden van het overheidsbegrip, evenals het gebruik van de factor macht, als mogelijkheden enigszins binair van karakter zijn, omdat zodoende weinig ruimte ontstaat voor maatwerk wat betreft de toepasselijke
publiekrechtelijke normen.42 Meer mogelijkheden voor maatwerk ziet Jak in de situatie dat de burgerlijke rechter de open normen uit het burgerlijk wetboek zo invult dat die normen
34 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 352.
35 Snijders 1988, p. 57.
36 Ortlep 2020, p. 15; Ortlep, JBPlus 2020/4, p. 26-27; Ortlep & Van Waarde, RMThemis 2021/1, p. 36.
37 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 352-353.
38 Met erkende of toegelaten instellingen doelen auteurs op bijvoorbeeld woningcorporaties,
omroeporganisaties, tot de zorg toegelaten organisaties en van overheidswege bekostigde instellingen van bijzonder onderwijs.
39 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 353.
40 Hieronder verstaat Jak privaatrechtelijke rechtspersonen die het publiek belang behartigen of institutioneel verbonden zijn met traditionele overheidsinstellingen als de Staat, gemeenten en provincies. De verbinding kan blijken uit de financiële relatie met de overheid of de verschillende institutionele beïnvloedingsmogelijkheden van de overheid. Jak 2019, p. 101-102.
41 Jak 2014, p. 391-396.
42 Jak 2019, p. 107-108.
vergelijkbaar zijn met publiekrechtelijke normen.43 Op deze manier ziet hij mogelijkheden voor (meer) differentiatie naar de mate waarin een publieke taak wordt verricht of er sprake is van een machtspositie. De open normen uit het burgerlijk wetboek ziet hij als een glijdende schaal en minder binair van karakter in vergelijking met a.b.b.b. Op die manier kan beter recht worden gedaan aan het individuele geval en is maatwerk mogelijk.44
Resumerend valt op te maken dat het handelen van privaatrechtelijke rechtspersonen, bijvoorbeeld stichtingen waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen, in beginsel niet rechtstreeks door a.b.b.b. genormeerd wordt. Over de wijze waarop - en met welk resultaat - publiekrechtelijke normering kan plaatsvinden via de privaatrechtelijke norm van de
redelijkheid en billijkheid wordt volop gediscussieerd.45 Zoals Jak heeft opgemerkt, speelt hierbij tevens de vraag in hoeverre a.b.b.b. als ‘totaalpakket’ aansluiten bij de verschillende situaties waarin publieke belangen door private partijen worden behartigd.46