Verdeling van wijkbudgetten door
buurtbewoners: welke publiekrechtelijke normen moeten er gelden?
Een onderzoek naar de wenselijkheid om algemene beginselen van behoorlijk bestuur toe te passen via de privaatrechtelijke norm van de redelijkheid en billijkheid.
Sander van der Straten 30-6-2021
Mastertrack Staats- en bestuursrecht Universiteit van Amsterdam
Studentnummer: 12491810
Sander.van.der.Straten@student.uva.nl
Begeleider: Prof. mr. dr. R. Ortlep
Verdeling van wijkbudgetten door buurtbewoners: welke publiekrechtelijke normen moeten er gelden?
Een onderzoek naar de wenselijkheid om algemene beginselen van behoorlijk bestuur toe te passen via de privaatrechtelijke norm van de redelijkheid en billijkheid.
Samenvatting
Dit onderzoek beoogt inzicht te verschaffen in hoeverre het mogelijk en wenselijk is om algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.) via de eisen van de redelijkheid en billijkheid toe te passen in de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen.
Het verdelen van wijkbudgetten door buurtbewoners, als vorm van burgerparticipatie, is in opmars. Dit soort initiatieven hebben als doel om burgers bij publieke taken te betrekken en zodoende de sociale cohesie en leefbaarheid in wijken te vergroten. Een voorbeeld betreft de situatie waarin buurtbewoners in een regiegroep wijkbudgetaanvragen beoordelen en daarbij ondersteund worden door een private partij zoals Stichting Impuls. De private partij noch de regiegroep wordt in deze situatie als b-bestuursorgaan aangemerkt. Hierdoor zijn beiden niet rechtstreeks gebonden aan publiekrechtelijke normen zoals a.b.b.b. Dat een publieke taak wordt uitgevoerd die geheel vanuit publieke middelen wordt gefinancierd maakt dit niet anders. Verschillende auteurs menen echter dat publiekrechtelijke normen in een
privaatrechtelijke rechtsverhouding toe te passen zijn op een niet rechtstreekse wijze, namelijk via de redelijkheid en billijkheid ingevolge artikel 3:12 BW.
Uit dit onderzoek blijkt dat het mogelijk is om het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid, het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het
motiveringsbeginsel toe te passen in de situatie waarin buurtbewoners in regiegroepen wijkbudgetten verdelen. Voor het specialiteitsbeginsel, de evenredigheid van de
belangenafweging en het vertrouwensbeginsel is geconcludeerd dat toepassing niet goed mogelijk of lastig denkbaar is.
De vraag of het wenselijk is de relevante beginselen toe te passen wordt bevestigend beantwoord. Daarvoor zijn een drietal redenen. In de eerste plaats draagt toepassing bij aan de inzichtelijkheid en ontwikkeling van publiekrechtelijke normen. De betekenis in een specifieke context kan zodoende duidelijk worden gemaakt. Een tweede reden voor
toepassing is dat de relevante beginselen wellicht in minder zware mate kunnen - en mogen - worden verlangd van regiegroepen. Een derde argument betreft de werking van beginselen als gedragsnorm. Doordat a.b.b.b. meer gedifferentieerd van aard zijn dan de open norm van redelijkheid en billijkheid kunnen deze beginselen mijns inziens effectiever en concreter als gedragsnorm dienen. Op deze manier kan – door het inkleuren van de redelijkheid en
billijkheid met a.b.b.b. – op voorhand duidelijker worden gemaakt wat van regiegroepleden wordt verwacht en wat wijkbudgetaanvragers mogen verwachten.
Vervolgens is de vraag: ‘Hoe past dit in de privaatrechtelijke rechtsverhouding?’. Uit een analyse van de jurisprudentie blijkt dat in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen de
contractsvrijheid als zwaarwegend uitgangspunt fungeert. Daarbij is ook de hoedanigheid van de betrokken partijen van belang.
Gelet op de omstandigheden van de rechtsverhouding waarin burgers wijkbudgetten verdelen wordt voor de relevante beginselen geconcludeerd dat deze in beginsel worden geactiveerd.
Tegelijkertijd neemt dit niet weg dat in een privaatrechtelijke rechtsverhouding, gelet op de contractsvrijheid, beginselen of uitgangspunten uitgesloten mogen worden. De vraag dient zich aan of dit in deze situatie aanvaardbaar is. Belangrijk in dit kader zijn de verwachtingen die de wijkbudgetaanvrager redelijkerwijs mag hebben met betrekking tot beginselen. Naar mijn mening mogen de relevante beginselen alleen wegens zwaarwegende redenen in de aanvraagvoorwaarden worden uitgesloten.
De conclusie van dit onderzoek luidt: het is mogelijk en wenselijk om de rechtsverhouding waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen te normeren door de open norm van de redelijkheid en billijkheid in te kleuren met het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid, het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het
motiveringsbeginsel.
Inhoudsopgave
Samenvatting... III
1. Inleiding ... 7
1.1 Aanleiding ... 7
1.2 Doel- en probleemstelling van dit onderzoek ... 13
1.3 Kernbegrippen ... 14
1.4 Afbakening ... 16
1.5 Methode van onderzoek ... 17
1.6 Leeswijzer ... 18
2. Verdeling van wijkbudgetten door buurtbewoners ... 19
2.1 Inleiding ... 19
2.2 Drie generaties van burgerparticipatie ... 19
2.3 Publieke-taakjurisprudentie ... 20
2.4 Verdeling van wijkbudgetten door private partijen: Stichting Impuls ... 21
2.5 Van government naar governance: kanttekeningen bij neoliberaal bestuur en horizontale sturing ... 23
2.6 Analyse van de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen ... 24
2.7 Tussenconclusie ... 28
3. Normering van besluitvorming door algemene beginselen van behoorlijk bestuur ... 30
3.1 Inleiding ... 30
3.2 Het karakter en de functie van a.b.b.b. ... 30
3.3 Zorgvuldigheidsbeginsel ... 31
3.4 Verbod van vooringenomenheid en gebod van fair play ... 32
3.5 Specialiteitsbeginsel en de af te wegen belangen ... 33
3.6 Belangenafweging, evenredigheidsbeginsel en verbod van willekeur... 34
3.7 Vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel ... 35
3.8 Gelijkheidsbeginsel ... 36
3.9 Motiveringsbeginsel ... 36
3.10 Tussenconclusie ... 37
4. De eisen van de redelijkheid en billijkheid en doorwerking van algemene beginselen van behoorlijk bestuur ... 39
4.1 Inleiding ... 39
4.2 ‘Wat redelijkheid en billijkheid eisen’ ... 39
4.3 De elementen van artikel 3:12 BW ... 41
4.4 Doorwerking van a.b.b.b. in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen via de eisen van de redelijkheid en billijkheid ... 43
4.4.1 Artikel 3:14 BW en het RZG/Comformed-arrest ... 43
4.4.2 Artikel 3:12 BW en het KLM/CCC-arrest ... 45
4.5 Tussenconclusie ... 50
5. De mogelijkheid en wenselijkheid om a.b.b.b. toe te passen in de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen ... 53
5.1 Inleiding ... 53
5.2 De mogelijkheid om a.b.b.b. toe te passen ... 53
5.3 De wenselijkheid om a.b.b.b. toe te passen ... 58
5.4 Hoe passen deze beginselen in het kader van de privaatrechtelijke eisen van de redelijkheid en billijkheid? ... 61
6. Conclusie, aanbevelingen en reflectie ... 65
6.1 Conclusie en aanbevelingen ... 65
6.2 Reflectie ... 68
Bijlage 1: Geraadpleegde bronnen ... 71
1. Inleiding
1.1 Aanleiding
Participatie van burgers op lokaal niveau wordt vrijwel altijd positief benaderd.1 Want wie is er nu tegen bewonersinitiatieven om de sociale cohesie en leefbaarheid in wijken te
vergroten? De schaduwzijde van burgerinitiatieven verdient evenwel aandacht. De praktijk toont voorbeelden van mogelijke belangenverstrengeling in de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen, soms blijkt er zelfs sprake van een burgerinitiatief met een ronduit discriminatoir karakter.2 In deze scriptie staat het verdelen van wijkbudgetten door
buurtbewoners centraal en de wenselijkheid om algemene beginselen van behoorlijk bestuur toe te passen in die situatie. In de volgende paragrafen komen de doel- en probleemstelling (par. 1.2), kernbegrippen (par. 1.3), afbakening (par. 1.4) en methode van onderzoek aan de orde (par. 1.5). Tot slot volgt een leeswijzer (par. 1.6). Eerst wordt verder ingegaan op de aanleiding van dit onderzoek.
Er blijft in Nederland onafgebroken aandacht voor ‘de participatiesamenleving’.3 Onder dit containerbegrip is een breed scala aan activiteiten en uitingsvormen te scharen. Voorbeelden zijn de wijkgroenvoorziening, een beroep op ‘het netwerk’ van thuiswonende ouderen en het vergroten van de veiligheid middels buurtpreventieapps. Dat burgerparticipatie al jaren een hot issue is blijkt mede uit de grote aandacht voor dit onderwerp vanuit de samenleving, politiek en wetenschap.4 Ook in verschillende verkiezingsprogramma’s is, net als in het regeerakkoord van 2017, ruim aandacht voor een wettelijk maatschappelijk initiatiefrecht en het right to challenge.5 Met dit uitdaagrecht (right to challenge) krijgen burgers de
mogelijkheid om aan de overheid alternatieve plannen voor te stellen en de uitvoering van collectieve voorzieningen over te nemen.6
De specifieke vorm van burgerparticipatie die in dit onderzoek centraal staat betreft de
situatie waarin buurtbewoners verantwoordelijk zijn voor de verdeling van wijkbudgetten.7 In
1 Vergelijk Westerweel 2021, p. 303-304.
2 Den Ouden, Boogaard & Driessen 2019, p. 46.
3 De term participatiesamenleving raakte echt in zwang na de troonrede van 2013.
4 Zo biedt de Erasmus Academie de opleiding ‘Participatie’ met de subkop ‘Participatie = Spanningen’ aan.
5 Hier wordt volstaan met te verwijzen naar de 2021-verkiezingsprogramma’s van de vier coalitiepartijen D66, CDA, VVD en ChristenUnie.
6 Den Ouden, Boogaard & Driessen 2019, p. 14.
7 Andere veelvoorkomende voorbeelden van burgerinitiatieven op gemeentelijk niveau zijn het exploiteren van een wijkbedrijf c.q. buurthuis, zwembad, windmolen en het verlenen van zorg en maatschappelijke
ondersteuning vanuit een zorgcoöperatie. Den Ouden, Boogaard & Driessen 2019.
dat geval beslissen buurtbewoners op aanvragen voor financiering van bewonersinitiatieven.8 Ondersteuning en facilitering van dit proces gebeurt bijvoorbeeld door een buurthuis.
Bewonersinitiatieven en activiteiten van buurtbewoners dienen veelal gericht te zijn op het vergroten van de leefbaarheid in de wijk en het bevorderen van de sociale cohesie. Door het beoordelen van aanvragen voor wijkbudgetten aan buurtbewoners over te dragen, beogen overheden burgers te betrekken bij publieke taken. Het idee is dat buurtbewoners die zelf in de betreffende wijk wonen de initiatieven het beste kunnen beoordelen omdat zij ‘weten waar behoefte aan is, weten wat de wijk wil en feeling hebben met de wijk’. Op deze manier worden burgers (mede)verantwoordelijkheid gemaakt voor de beleidsvorming en uitvoering van publieke taken.9
Ondanks de positieve doelstellingen van burgerparticipatie leidt het verdelen van
wijkbudgetten met enige regelmaat tot ruzies en conflicten over oneigenlijk gebruik van gemeenschapsgeld, wanbeleid en mogelijke belangenverstrengeling.10 Een voorbeeld hiervan betreft een initiatief om meer groen in een wijk te realiseren en daarom tegels en bankjes weg te halen. Dit bleek achteraf een initiatief gericht op het verwijderen van een ontmoetingsplek voor buurtbewoners met een Turkse achtergrond.11 Desalniettemin wordt door Nederlandse gemeenten op grote schaal gebruik gemaakt van wijkbudgetten om burgerinitiatieven mogelijk te maken. Uit onderzoek van Jongkind naar de 50 grootste gemeenten die werken met wijkbudgetten blijkt de niet geringe omvang van de bedragen die gemeenten hier voor uittrekken. Er bestaan forse verschillen tussen gemeenten. Een aantal grote gemeenten stelt jaarlijks tussen de 250.000 en 750.000 euro beschikbaar. Enschede is een uitschieter met een budget van ruim één miljoen euro. Daarbij moet ook gezegd worden dat er gemeenten zijn die jaarlijks tussen de 15.000 en 90.000 euro beschikbaar stellen.12
Het gebruik van wijkbudgetten past in de trend van gemeenten die de inwoners meer willen betrekken bij publieke taken en de eigen rol daarbij als minder leidend en uitvoerend zien.
Bestuursorganen zijn in dat geval meer faciliterend en financierend verbonden aan de
8 Hier wordt opgemerkt dat er in de praktijk een grote variëteit aan termen/benamingen voor dergelijke budgetten bestaat. Bij de bespreking van de kernbegrippen komt dit ter sprake.
9 Jongkind, Drahmann & Den Ouden, Gst. 2020/55, p. 287, 296-297; Van den Berge, NTB 2018/40, p. 220; Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2888.
10 https://www.ad.nl/den-haag/burenruzie-om-halve-ton-aan-wijkgeld-br~a8e67cc5/;
https://www.tubantia.nl/enschede/bewoners-in-actie-na-gedoe-rond-wijkbudget-velve-lindenhof-in- enschede~ad0389ef/.
11 Den Ouden, Boogaard & Driessen 2019, p. 46.
12 Jongkind 2019, p. 35-36. Haarlem 230.000, Gouda 240.000, Leeuwarden 400.000, ’s-Hertogenbosch 740.000.
Enschede stelt vanaf 2011 jaarlijks rond de 1.4 miljoen euro beschikbaar.
uitvoering van publieke taken.13 De situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen roept allerlei vragen op, zoals: ‘Waar moeten buurtbewoners die aanvragen beoordelen rekening mee houden?’ ‘Welke aspecten dienen zij mee te nemen en aan welke regels zijn ze bij het verdelen van budgetten gehouden?’ Meer juridisch geformuleerd luiden de vragen als volgt: ‘Welk recht is van toepassing op het verdelen van wijkbudgetten door buurtbewoners?’
‘Welk(e) belang(en) dienen zij te behartigen en welke publiekrechtelijke normen moeten bij het beslissen op een aanvraag in acht worden genomen?’
Verdeling van wijkbudgetten door private partijen
Deze scriptie richt zich op de situatie dat wijkbudgetten door buurtbewoners worden verdeeld vanuit een private partij. Veelal zijn dergelijke private partijen, zoals een maatschappelijke organisatie of buurthuis, als stichting vormgegeven.14 Allereerst dient enige context geschetst te worden over het gebruik van privaatrechtelijke rechtspersonen door de overheid; dit
gebruik is allerminst nieuw.15 Op een groot aantal beleidsterreinen laten bestuursorganen de organisatie van publieke taken ‘op afstand’ van de (gemeente)politiek uitvoeren.16 Zo laten gemeenten de beoordeling en verdeling van geldelijke verstrekkingen zoals wijkbudgetten of subsidies niet zelden door stichtingen verrichten.17 Een voorbeeld betreft de Stichting Cultuur Eindhoven; zij is verantwoordelijk voor de uitvoering van het gemeentelijk cultuurbeleid en verstrekt in dat kader subsidies.18 Een voorbeeld op rijksniveau betreft de ondersteuning aan podiumkunsten vanuit de Stichting Nederlands Fonds voor de Podiumkunsten.19 In deze voorbeelden kunnen dergelijke stichtingen voor een specifieke taak, zoals het beoordelen van subsidieaanvragen, als bestuursorgaan worden aangemerkt. Op de criteria en jurisprudentie met betrekking tot bestuursorganen en het uitoefenen van een publieke taak wordt in paragraaf 2.3 ingegaan.
13 Jongkind, Drahmann & Den Ouden, Gst. 2020/55, p. 287, 296-297; Van den Berge, NTB 2018/40, p. 220;
Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2888.
14 Borman, in: T&C Awb 2019, art. 1:1 aant. 3 sub a.
15 Een recent voorbeeld betreft de Stichting Open Nederland. Deze private partij dient een publieke opdracht voor 925 miljoen euro uit te voeren en is hierbij niet gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, valt niet onder de Wob en de opdracht is niet aanbesteed. Ministerie stort 925 miljoen voor entreetesten: in strijd met de wet, en zonder toezicht - Follow the Money - Platform voor onderzoeksjournalistiek (ftm.nl).
16 Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2894-2895; Huisman & Van Ommeren beschrijven de opvatting dat de privaatrechtelijke rechtspersoon op afstand meer zelfstandigheid biedt dan de publiekrechtelijke rechtspersoon: Huisman & Van Ommeren 2019, p. 345.
17 Borman, in: T&C Awb 2019, art. 1:1 aant. 3 sub a.
18 De Afdeling oordeelde dat in casu sprake is van een (buitenwettelijk) bestuursorgaan. ABRvS 13 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:413, AB 2019/321, m.nt. W. den Ouden (SCE 1).
19 Dit gebeurt op grond van de Wet op het specifiek cultuurbeleid (art. 10 lid 4).
Een recente ontwikkeling is dat private partijen die publiek geld verdelen niet als
bestuursorgaan worden aangemerkt.20 Deze situatie leidt tot hernieuwde aandacht voor de overheid die privaatrechtelijke rechtspersonen gebruikt voor het verstrekken van publiek geld. De aandacht richt zich met name op revolverende fondsen21 en stichtingen die maatschappelijke initiatieven van burgers en bedrijven financieren.22 Een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) die een belangrijke plaats in deze scriptie inneemt is die over Stichting Impuls.23 Kort samengevat oordeelde de Afdeling dat zowel de bewonersvertegenwoordiging als het buurthuis dat het
beslissingsproces ondersteunt niet zijn aan te merken als bestuursorgaan als zij beslissingen nemen op aanvragen voor wijkbudgetten.24 In paragraaf 2.4 wordt uitgebreid ingegaan op de feitelijke omstandigheden en de overwegingen van de rechtbank en de Afdeling in deze zaak.
Jongkind, Drahmann & Den Ouden concluderen dat er in één op de vijf gemeenten waarin wijkbudgetten door buurtbewoners worden verdeeld geen sprake is van een privaatrechtelijke rechtspersoon dat als bestuursorgaan is aan te merken.25 Dit heeft gevolgen voor de binding aan publiekrechtelijke normen en de toegang tot de bestuursrechter.26
Geen rechtstreekse binding aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur Om meerdere redenen is de vraag van belang of een private partij kwalificeert als bestuursorgaan. In de eerste plaats heeft de kwalificatie gevolgen voor het toepasselijke rechtsregime. Ten tweede bepaalt de kwalificatie tot welke rechter een partij zich kan wenden; de bestuurs- of de burgerlijke rechter. In deze scriptie zijn de pijlen gericht op de vraag welke publiekrechtelijke normen bij het verdelen van wijkbudgetten in acht moeten worden genomen. Deze scriptie beperkt zich tot het onderzoeken van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In paragraaf 1.4 wordt bij deze keuze stilgestaan.
Als uitgangspunt kan gehanteerd worden dat privaatrechtelijke rechtspersonen die niet kwalificeren als bestuursorgaan, niet rechtstreeks gebonden zijn aan publiekrechtelijke normen zoals algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna: a.b.b.b.). Dit uitgangspunt geldt ook als zij een publieke taak uitvoeren en geheel of voornamelijk vanuit publieke
20 Zie o.a. Jongkind, Drahmann & Den Ouden, Gst. 2020/55, p. 287.
21 Zie hierover Van Waarde, NTB 2020/206; Ortlep & Van Waarde 2021, p. 420-423; Van den Brink & Den Ouden, NJB 2018/1100.
22 Jak 2019, p. 101-102.
23 ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls).
24 ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o.
5.2.
25 Gst. 2020/55, p. 296-297.
26 Gst. 2020/55, p. 296-297.
middelen worden gefinancierd.27 Anders gezegd, naar Nederlands recht is er geen sprake van
‘bestuur’ op basis van het enkele feit dat de overheid een substantieel- of meerderheidsbelang heeft in een privaatrechtelijke rechtspersoon of de omstandigheid dat die rechtspersoon een publieke taak uitoefent.28 A.b.b.b. zijn onder andere het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid, het specialiteitsbeginsel, de belangenafweging en het
evenredigheidsbeginsel, het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, het
gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. In hoofdstuk drie worden deze beginselen besproken.
Dat a.b.b.b. niet rechtstreeks toepasselijk zijn buiten de context van het
bestuursorgaanbegrip29 neemt niet weg dat verschillende auteurs menen dat deze beginselen wel zijn toe te passen op een niet-rechtstreekse wijze.30 In dat geval zijn a.b.b.b. toe te passen op handelen van privaatrechtelijke rechtspersonen via de invulling van de eisen van de redelijkheid en billijkheid ex. artikel 3:12 BW. Deze mogelijkheid blijkt ook (impliciet) uit de rechtspraak.31 Artikel 3:12 BW luidt: ‘Bij de vaststelling van wat redelijkheid en
billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken’. Via deze niet-rechtstreekse ‘route’
kunnen a.b.b.b. volgens verschillende auteurs onder het element ‘algemeen erkende rechtsbeginselen’ van artikel 3:12 BW worden geschaard.32
Huisman & Van Ommeren zien ingevolge artikel 3:12 BW de mogelijkheid om bij de invulling van de open norm van de redelijkheid en billijkheid rekening te houden met de omstandigheid dat een publieke taak wordt uitgeoefend.33 Bij vaststelling van de eisen van de redelijkheid en billijkheid kan in dat geval rekening worden gehouden met de aard van de rechtsverhouding en de bijzondere positie van de privaatrechtelijke rechtspersoon. Dit schept
27 HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830, AB 2003/365, m.nt. F.J. van Ommeren (RZG/ComforMed);
Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2896; Huisman & Van Ommeren 2019, p. 177-178, 351.
28 Schlössels 2021, p. 5.
29 Art. 1:1, eerste lid, Awb.
30 Ortlep & Van Waarde, RMThemis 2021/1, p. 36; Ortlep & Van Waarde 2021; Huisman & Van Ommeren 2019, p. 486; Jansen 2021, p. 17.
31 In par. 4.4 worden onder andere de volgende uitspraken besproken: HR 4 april 2003,
ECLI:NL:HR:2003:AF2830, AB 2003/365, m.nt. F.J. van Ommeren (RZG/ComforMed); HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, NJ 2013/572, m.nt. C.E.C. Jansen (KLM/CCC); Rb. Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527; HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503, AB 2017/347, m.nt. F.J. van Ommeren (HLA/Kadaster).
32 Ortlep & Van Waarde, RMThemis 2021/1, p. 36; Ortlep & Van Waarde 2021; Huisman & Van Ommeren 2019, p. 485-487; Jansen 2021, p. 17.
33 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 348-352.
de mogelijkheid om met de redelijkheid en billijkheid tot hetzelfde resultaat te komen als met de rechtstreekse normering door a.b.b.b.34 Ook Ortlep bouwt voort op het betoog van
Snijders35 en beschrijft dat er geen praktisch verschil in uitkomst behoort te zijn tussen de route van rechtstreekse normering door a.b.b.b. en de route van normering door a.b.b.b. via de eisen van de redelijkheid en billijkheid.36
Huisman & Van Ommeren zijn voorstander van de toepassing van a.b.b.b. op
privaatrechtelijke overheidsrechtspersonen, ook indien diens organen niet zijn aan te merken als bestuursorganen. Overweging hiervoor is dat a.b.b.b. meer gedifferentieerd zijn dan de meer open norm van de redelijkheid en billijkheid.37 Aanvullend hierop zijn zij van mening dat a.b.b.b. ook toegepast dienen te worden op erkende of toegelaten maatschappelijke
instellingen.38 Beiden willen nog niet zo ver gaan de normen van publiekrechtelijke herkomst van toepassing te verklaren op alle privaatrechtelijke rechtspersonen die een publieke taak uitoefenen.39
Jak duidt de categorie van privaatrechtelijke rechtspersonen die publieke belangen behartigt als semipublieke instellingen.40 Hij beschrijft de benadering om het overheidsbegrip, en daarmee de toepasselijke publiekrechtelijke normen, uit te breiden met het criterium van de
‘overwegende overheidsinvloed’. Daarnaast ziet Jak in de factor macht c.q. een machtspositie de mogelijkheid om op basis hiervan bijzondere eisen, zoals a.b.b.b., te stellen aan
privaatrechtelijke rechtspersonen.41 Jak onderkent dat het uitbreiden van het overheidsbegrip, evenals het gebruik van de factor macht, als mogelijkheden enigszins binair van karakter zijn, omdat zodoende weinig ruimte ontstaat voor maatwerk wat betreft de toepasselijke
publiekrechtelijke normen.42 Meer mogelijkheden voor maatwerk ziet Jak in de situatie dat de burgerlijke rechter de open normen uit het burgerlijk wetboek zo invult dat die normen
34 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 352.
35 Snijders 1988, p. 57.
36 Ortlep 2020, p. 15; Ortlep, JBPlus 2020/4, p. 26-27; Ortlep & Van Waarde, RMThemis 2021/1, p. 36.
37 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 352-353.
38 Met erkende of toegelaten instellingen doelen auteurs op bijvoorbeeld woningcorporaties,
omroeporganisaties, tot de zorg toegelaten organisaties en van overheidswege bekostigde instellingen van bijzonder onderwijs.
39 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 353.
40 Hieronder verstaat Jak privaatrechtelijke rechtspersonen die het publiek belang behartigen of institutioneel verbonden zijn met traditionele overheidsinstellingen als de Staat, gemeenten en provincies. De verbinding kan blijken uit de financiële relatie met de overheid of de verschillende institutionele beïnvloedingsmogelijkheden van de overheid. Jak 2019, p. 101-102.
41 Jak 2014, p. 391-396.
42 Jak 2019, p. 107-108.
vergelijkbaar zijn met publiekrechtelijke normen.43 Op deze manier ziet hij mogelijkheden voor (meer) differentiatie naar de mate waarin een publieke taak wordt verricht of er sprake is van een machtspositie. De open normen uit het burgerlijk wetboek ziet hij als een glijdende schaal en minder binair van karakter in vergelijking met a.b.b.b. Op die manier kan beter recht worden gedaan aan het individuele geval en is maatwerk mogelijk.44
Resumerend valt op te maken dat het handelen van privaatrechtelijke rechtspersonen, bijvoorbeeld stichtingen waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen, in beginsel niet rechtstreeks door a.b.b.b. genormeerd wordt. Over de wijze waarop - en met welk resultaat - publiekrechtelijke normering kan plaatsvinden via de privaatrechtelijke norm van de
redelijkheid en billijkheid wordt volop gediscussieerd.45 Zoals Jak heeft opgemerkt, speelt hierbij tevens de vraag in hoeverre a.b.b.b. als ‘totaalpakket’ aansluiten bij de verschillende situaties waarin publieke belangen door private partijen worden behartigd.46
1.2 Doel- en probleemstelling van dit onderzoek
Om bij te dragen aan de discussie over de normering van private partijen die een algemeen belang behartigen of een publieke taak uitoefenen - maar niet als bestuursorgaan zijn aan te merken – is de aandacht gericht op de specifieke situatie waarin buurtbewoners
wijkbudgetten verdelen. Deze situatie past in de ontwikkeling dat bestuursorganen burgers ruimte willen bieden om (mede)verantwoordelijkheid voor publieke taken te dragen, daarbij lijken burgers deze ruimte ook te benutten.47 Met dit onderzoek wordt beoogd meer inzicht te verkrijgen in hoeverre het mogelijk en wenselijk is om a.b.b.b. toe te passen in deze
specifieke context. Hierbij wordt onderzocht hoe deze beginselen passen binnen het privaatrechtelijke kader van de eisen van de redelijkheid en billijkheid.
Met de uitkomsten hoop ik bij te dragen aan de discussie of het mogelijk en wenselijk is a.b.b.b. toe te passen in de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen. Tevens kan dit onderzoek hopelijk bijdragen aan de wijze waarop normering via de eisen van de
redelijkheid en billijkheid kan plaatsvinden. In bredere zin kunnen de bevindingen de discussie over het aangescherpte b-bestuursorgaanbegrip en de mate van publiekrechtelijke
43 Jak 2019, p. 109-110.
44 Jak 2019, p. 109-110.
45 Dat de mogelijkheid bestaat om tot hetzelfde resultaat te komen via de eisen van de redelijkheid en billijkheid betekent niet dat dit in bij praktijk bij de burgerlijke rechter ook gebeurt. Toepassing van a.b.b.b. door de burgerlijke rechter lijkt, buiten de context van de Awb, niet op grote schaal te gebeuren. Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2896; Huisman & Van Ommeren 2019, p. 352-353.
46 Jak 2019, p. 107-110.
47 Jongkind, Drahmann & Den Ouden, Gst. 2020/55, p. 296.
normering passend bij de maatschappelijke ontwikkelingen op het gebied van
burgerinitiatieven verder helpen. Tot slot heb ik de hoop dat de scriptie bijdraagt aan de meer rechtstheoretische discussie over de (vervagende) grenzen tussen publiek- en privaatrecht.
Voortkomend uit de aanleiding en de doelstelling van dit onderzoek luiden de probleemstelling en deelvragen:
In hoeverre is het mogelijk en wenselijk om de van oorsprong privaatrechtelijke eisen van de redelijkheid en billijkheid in te kleuren met algemene beginselen van behoorlijk bestuur ter normering van private partijen, niet bekleed met openbaar gezag, waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen?
1. Op welke manier vindt de verdeling van wijkbudgetten plaats door private partijen die niet bekleed zijn met openbaar gezag en hoe is deze situatie te karakteriseren?
2. Hoe wordt de besluitvorming van bestuursorganen door algemene beginselen van behoorlijk bestuur genormeerd?
3. Wat zijn de eisen van de redelijkheid en billijkheid en hoe kunnen algemene beginselen van behoorlijk bestuur hierin doorwerken?
4. In hoeverre is het mogelijk en wenselijk om algemene beginselen van bestuur toe te passen in de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen en hoe passen deze beginselen binnen het kader van de privaatrechtelijke eisen van de redelijkheid en billijkheid?
1.3 Kernbegrippen
In de praktijk en relevante literatuur over wijkbudgetten worden verschillende termen en definities gehanteerd. In deze scriptie worden de onderstaande kernbegrippen als volgt gebruikt.
In de eerste plaats het begrip ‘wijkbudget’. In de gemeentelijke praktijk is een grote variatie aan termen en benamingen zichtbaar. Naast het buurtinitiatief en buurtbudgetten zijn ook buurtcheques, bonussen en bonnen aan te vragen. In deze scriptie wordt aangesloten bij het veelgebruikte ‘wijkbudget’. Hierop aansluitend wordt in dit onderzoek veelal gesproken over
‘buurtbewoners die bewonersinitiatieven beoordelen’ en ‘de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen’. Buiten het bestek van dit onderzoek valt de samenstelling
(bewonerscomités, regiegroepen of vertegenwoordigingen) waarin buurtbewoners bewonersinitiatieven beoordelen en wijkbudgetten verdelen.
In de aanleiding wordt zowel de term ‘private partijen’ als ‘privaatrechtelijke rechtspersonen’
gebruikt. Met beide termen worden in deze scriptie rechtspersonen naar burgerlijk recht zoals een stichting, vereniging, bv, nv en coöperatie ex. art. 2:3 BW bedoeld. Indien de term private partij een natuurlijk persoon aanduidt, wordt dit expliciet gemaakt.
In de literatuur bestaat een grote variatie wat betreft de definiëring van publiekrechtelijke normen, waarborgen, rechtsnormen, beginselen, concepten en hun onderlinge verhouding. De term ‘rechtsnormen’ gebruik ik om rechtsregels en rechtsbeginselen mee aan te duiden. In dit onderzoek wordt ook de meer specifieke term ‘publiekrechtelijke normen’ gebruikt, dit gebruik verdient nadere afbakening. In dit onderzoek versta ik onder publiekrechtelijke normen het geheel van rechtsnormen voortkomend uit het publiekrecht. Voorbeelden hiervan zijn de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), de Wet Nationale ombudsman alsmede a.b.b.b.
In de volgende paragraaf staat de keuze toegelicht om dit onderzoek toe te spitsen op a.b.b.b.
In de probleemstelling wordt gesproken over de normering van private partijen (‘ter
normering’). Hiermee wordt gedoeld op het rechtsregime, ofwel, het geheel van toe te passen beginselen en eventueel concretere regels die mogelijk en wenselijk zijn in relatie tot
beslissingen van private partijen die wijkbudgetten verdelen.
Het begrip van ‘de eisen van de redelijkheid en billijkheid’ wordt in dit onderzoek verstaan als de privaatrechtelijke open norm zoals beschreven in artikel 3:12 BW, evenals in artikel 6:2 en 6:248 BW. In hoofdstuk vier wordt ingegaan op de inhoud en definiëring van de eisen van de redelijkheid en billijkheid.
De begrippen ‘publiek geld’ of ‘publieke middelen’ worden in dit kader gebruikt in relatie tot de financiering van wijkbudgetten en burgerinitiatieven. Bij het gebruik van de begrippen
‘publiek geld’ en ‘publieke middelen’ wordt gedoeld op het feit dat de financiering van burgerinitiatieven, geheel of bijna geheel, vanuit een a-bestuursorgaan plaatsvindt.
Tot slot verdienen ook de begrippen ‘publieke taak’ en ‘algemeen belang’ nadere
omschrijving. Aangezien in de hier op volgende hoofdstukken uitgebreid wordt ingegaan op de mate waarin sprake is van het behartigen van een algemeen belang of de uitoefening van een publieke taak, volstaan op deze plaats enkele opmerkingen. In dit onderzoek wordt het begrip ‘publiek taak’ voornamelijk in de meer formeel-juridische betekenis gebruikt. In paragraaf 2.3 wordt in dit kader stilgestaan bij de publieke-taakjurisprudentie van de
Afdeling. Het begrip ‘algemeen belang’ is een niet gemakkelijk te hanteren begrip. Dit begrip wordt op een meer materiële manier gebruikt. In de analyse van de Stichting Impuls-uitspraak
wordt bijvoorbeeld ingegaan op de vraag in welke mate het algemeen belang wordt behartigd.
Hierbij merk ik op voorhand op dat het algemeen belang mede lastig te hanteren is aangezien dit containerbegrip veelal de resultante is van (tegenstrijdige) deelbelangen.48 Hierbij speelt tevens mee dat de belangen die een bestuursorgaan of een private partij behartigt zelden louter publiek- of privaatrechtelijk van aard zijn.49
1.4 Afbakening
In dit inleidende hoofdstuk is meerdere malen gesproken over ‘de situatie waarin
buurtbewoners wijkbudgetten verdelen’. Dit verdient toelichting en afbakening. Deze scriptie is beperkt tot de situatie op gemeentelijk niveau waar veelal sprake is van volledige
financiering vanuit publieke middelen. Centraal staan de beslissingen van buurtbewoners die wijkbudgetten verdelen op aanvraag van wijkbudgetaanvragers c.q. buurtinitiatiefnemers. Dit betekent dat de buurtbewoners in de bewonersvertegenwoordiging verantwoordelijk zijn voor de beoordeling en daarmee de financiële positie van medeburgers bepalen. Dit onderzoek is niet gericht op situaties waarin buurtbewoners een bestuursorgaan adviseren bij de
toekenning van wijkbudgetten. De reden hiervoor is dat er bij wijkbudgettoekenning door een bestuursorgaan sprake is van een Awb besluit en dat a.b.b.b. in dat geval van toepassing zijn.
In dit onderzoek wordt niet ingegaan op de voorbereidende fase van burgerparticipatie waarbij vraagstukken rondom de representativiteit, toetsingscriteria of democratische legitimiteit spelen. Dit vraagt in mijn ogen om een analyse die te ver afstaat van de insteek gericht op publiekrechtelijke normen en de van oorsprong privaatrechtelijke eisen van de redelijkheid en billijkheid.
In dit onderzoek richt ik de pijlen specifiek op a.b.b.b., de keuze voor deze afbakening is voortgekomen uit de wetenschappelijke discussie over de vraag of publiekrechtelijke normering door a.b.b.b. kan plaatsvinden via de privaatrechtelijke norm van de redelijkheid en billijkheid. Aan de ene kant wordt betoogd dat a.b.b.b. van toepassing zouden moeten zijn in situaties waarin door privaatrechtelijke rechtspersonen publiek geld wordt verdeeld.50 Aan de andere kant wordt benoemd dat het waarschijnlijk niet verstandig is om op het handelen van participerende burgers het publiekrechtelijk kader onverkort toe te passen51 en dat middels normering via de eisen van de redelijkheid en billijkheid mogelijk beter recht kan
48 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 52-53.
49 Een voorbeeld biedt de uitspraak: HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540, NJ 1998/363, m.nt. A.R.
Bloembergen (Apeldoorn/Duisterhof), r.o. 2.2.2.
50 Van den Brink & Den Ouden, NJB 2016/2000, p. 2896; Huisman & Van Ommeren 2019, p. 352-353.
51 Den Ouden, AB 2015/308, noot onder 7.
worden gedaan aan individuele gevallen en maatwerk mogelijk is.52 De afgelopen decennia zijn a.b.b.b. gevormd tot een fijnmazig stelsel van publiekrechtelijke normen.53 Uit dit inleidende hoofdstuk valt op te maken dat het gedifferentieerde karakter van a.b.b.b. zowel voor- als nadelen lijkt te hebben. Mede daarom is beoogd met deze scriptie bij te dragen aan de discussie over dit specifieke onderdeel van de publiekrechtelijke normen. Tevens wordt opgemerkt dat in de literatuur gediscussieerd wordt over de verschillende mogelijkheden om tot publiekrechtelijke normering van privaatrechtelijke rechtspersonen te komen. Gelet op de beperkte tijd voor dit onderzoek wordt niet ingegaan op de mogelijkheden die
aandeelhouders- of bestuursbevoegdheden, vastlegging in statuten, overeenkomsten met de rechtspersoon of (bijzondere) wetgeving kunnen bieden.54
Tot slot hebben de volgende redenen meegespeeld bij de afbakening van dit onderzoek. Ten eerste de interesse voor de bredere discussie over het onderscheid tussen publiek- en
privaatrecht en de verschillende rechtsleren. Een tweede reden voor de keuze om dieper in te gaan op a.b.b.b. is dat ik tijdens het voorbereidend literatuuronderzoek stuitten op theses en promovendi die zich richtten op de (bestuurs)rechtelijke competentie in participatiesituaties.55 Aan aspecten in relatie tot de rechtelijke competentie zal, indien nodig voor dit onderzoek, zijdelings aandacht worden besteed. De insteek van dit onderzoek, meer gericht op de mogelijkheid en wenselijkheid om a.b.b.b. toe te passen bij het verdelen van wijkbudgetten, kwam minder expliciet uit de literatuur naar voren. Tevens is er reeds onderzoek gedaan naar andere publiekrechtelijke normen zoals de bevoegdheid van de ombudsman in
participatiesituaties.56 Om de bovenstaande redenen is de keuze gemaakt dit onderzoek af te bakenen tot de publiekrechtelijke normering door a.b.b.b.
1.5 Methode van onderzoek
De onderzoeksmethode bestaat voornamelijk uit literatuur- en documentonderzoek. Voor de meer praktijkgerichte onderdelen (deelvraag één en de aanleiding) is de analyse, naast juridische artikelen op basis van empirisch onderzoek, veelal op de uitspraken over Stichting
52 Jak 2019, p. 109-110.
53 Schueler, NTB 2019/31, p. 299.
54 Onder andere Jak benoemt deze mogelijkheden en bepleit dat regulering bij voorkeur plaatsvindt in
bijzondere wetgeving: Jak 2014, p. 396-397. Zie eveneens Huisman & Van Ommeren 2019, p. 354 & 361. Zij gaan in op zelfregulering en vrijwillige onderwerping en concluderen tevens dat gedrags/governancecodes op steeds grotere schaal van een wettelijke grondslag worden voorzien.
55 Driessen 2017; Jongkind 2019.
56 De Bruijn 2020.
Impuls en de bijbehorende annotaties gestoeld. Daarnaast zijn overheidspublicaties zoals onderzoeksrapporten van de Raad voor financiële verhoudingen betrokken.
In deze scriptie is naar het geldende recht gekeken en onderzocht welke mogelijkheid en wenselijkheid er bestaat voor het toepassen van a.b.b.b. via de privaatrechtelijke norm van de redelijkheid en billijkheid. Voor de beantwoording van deelvraag twee en drie is
voornamelijk gebruik gemaakt van de doctrine en jurisprudentie over a.b.b.b. respectievelijk de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Hierbij is het doel geweest om ook bronnen te gebruiken die de achtergrond en ontwikkeling van het bestuursrecht, a.b.b.b. en de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het bestuursrecht beschrijven en in een breder perspectief bezien.
1.6 Leeswijzer
Deze scriptie kent de volgende opbouw. In hoofdstuk 2 wordt nader ingegaan op de feitelijke omstandigheden en overwegingen in de uitspraken over Stichting Impuls. Ook wordt
aandacht besteed aan de publieke-taakjurisprudentie en het b-bestuursorgaanbegrip. Na enkele kritische kanttekeningen bij overheidssturing in de netwerksamenleving eindigt dit hoofdstuk met een analyse van de rechtsverhouding en de wijze waarop buurtbewoners wijkbudgetten verdelen. In hoofdstuk 3 worden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur besproken. Deze beginselen worden besproken voor de situatie waarin
besluitvorming derhalve door een bestuursorgaan gebeurt. Hoofdstuk 4 behandelt in de eerste plaats de inhoud van de norm van de redelijkheid en billijkheid. Vervolgens wordt ingegaan op de verschillende elementen en factoren die relevant zijn voor de invulling van de eisen van de redelijkheid en billijkheid. In de tweede plaats gaat dit hoofdstuk, aan de hand van de jurisprudentie, in op de doorwerking van a.b.b.b. in de privaatrechtelijke eisen van de redelijkheid en billijkheid. In hoofdstuk 5 wordt onderzocht in hoeverre het mogelijk en wenselijk is om a.b.b.b. toe te passen in de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen. Daarop aansluitend wordt geanalyseerd hoe deze beginselen binnen het kader van de privaatrechtelijke eisen van de redelijkheid en billijkheid passen. Ter afsluiting staat hoofdstuk 6 in het teken van de beantwoording van de probleemstelling en een reflectie.
2. Verdeling van wijkbudgetten door buurtbewoners
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk staat de verdeling van wijkbudgetten door buurtbewoners centraal. Om te komen tot beantwoording van de deelvraag: ‘Op welke manier vindt de verdeling van
wijkbudgetten plaats door private partijen die niet bekleed zijn met openbaar gezag en hoe is deze situatie te karakteriseren?’ volgt een analyse van de uitspraken over Stichting Impuls.
Om grondig op de materie in te kunnen gaan worden de feiten en omstandigheden van dat geval tot uitgangspunt voor nadere analyse genomen. Dit hoofdstuk start met een korte bespreking van de ontwikkeling van burgerparticipatie in Nederland (par. 2.2). Vervolgens is het voor een goed begrip van de Stichting Impuls uitspraak noodzakelijk om voorafgaand stil te staan bij de publieke-taakjurisprudentie van de Afdeling (par. 2.3). Na bespreking van de uitspraken over Stichting Impuls (par. 2.4) volgen enkele kanttekeningen bij de veranderende rol van de overheid in de hedendaagse samenleving (par. 2.5). Vervolgens wordt de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen geanalyseerd (par. 2.6). Dit hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie waarin de eerste deelvraag wordt beantwoord (par. 2.7).
2.2 Drie generaties van burgerparticipatie
In de literatuur over burgerparticipatie worden over het algemeen drie ‘generaties’
onderscheiden.57 De eerste generatie van burgerparticipatie vanaf de jaren ’70 betreft de
‘inspraak in besluitvormingsprocedures’ door burgers. Veelgehoorde kritiek in deze decennia luidde dat burgers te laat in de processen van beleidsvoorbereiding werden betrokken. De tweede generatie van burgerparticipatie, startend in de jaren ’90, wordt wel aangeduid als
‘interactieve beleidsvorming en co-productie’. De overheid blijft in dat geval primair verantwoordelijk voor de besluitvorming maar burgers krijgen in een vroege fase een grote rol in de beleidsvorming. Vanaf het begin van deze eeuw is een derde generatie van
burgerparticipatie ontstaan waarin de initiatieven van burgers centraal staan. Uitgangspunt hierbij is dat burgers leidend en verantwoordelijk zijn voor de inhoud en uitvoering van beleid waarbij de overheid een meer faciliterende rol inneemt.58 De verdeling van wijkbudgetten door buurtbewoners past naadloos in deze derde generatie van
burgerparticipatie. Volgens Van de Wijdeven valt dit, kort samengevat, te verklaren door de
57 Lenos, Sturm & Vis 2006, p. 5.
58 Van de Wijdeven 2012, p. 73-75; vergelijk Schram, Van Twist en Van der Steen 2018, p. 9-14. Zij onderscheiden vijf opeenvolgende periodes.
aandacht voor thema’s als burgerschap, burgerparticipatie en burgerinitiatief enerzijds en door de toegenomen aandacht voor het gebiedsgericht- en wijkgericht werken anderzijds.59
2.3 Publieke-taakjurisprudentie
Uit het eerste hoofdstuk is gebleken dat private partijen, zoals stichtingen, voor een specifieke taak als bestuursorgaan kunnen worden aangemerkt. Belangrijk is om
bestuursorganen ‘krachtens publiekrecht ingesteld’, de zogenoemde ‘a-bestuursorganen’
zoals een minister of college van B&W, te onderscheiden van ‘b-bestuursorganen’. Als b-bestuursorgaan kan een ‘persoon of college’ van een privaatrechtelijke rechtspersoon worden aangemerkt indien het persoon of college ‘met enig openbaar gezag bekleed’ is.60 In meerdere uitspraken op 17 september 2014 heeft de Afdeling het b-bestuursorgaanbegrip verder verduidelijkt.61 In beginsel is slechts sprake van een b-bestuursorgaan als een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten bij wettelijk voorschrift is toegekend.62 In dat geval wordt gesproken over een ‘wettelijk b-bestuursorgaan’. Echter, als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan kan een privaatrechtelijke rechtspersoon, zonder dat een publiekrechtelijke bevoegdheid bij wettelijk voorschrift is toegekend, toch kwalificeren als een b-bestuursorgaan. Ten eerste houdt het inhoudelijke vereiste in dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van
geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door één of meer a-bestuursorganen. Ten tweede houdt het financiële vereiste in dat de financiering in beginsel voor minstens twee derden of meer vanuit een a-bestuursorgaan plaatsvindt.63 Als aan beide vereisten is voldaan wordt gesproken over een ‘buitenwettelijk b-bestuursorgaan’. In de aanleiding is beschreven dat in ongeveer één op de vijf gemeenten het verdelen van wijkbudgetten zo is vormgegeven dat er geen sprake is van een b-bestuursorgaan. In die
59 Van de Wijdeven 2012, p. 75-76.
60 Zie artikel 1:1, eerste lid, Awb.
61 ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379, AB 2015/129, m.nt. J.A.F. Peters (Stichting kwaliteit leefomgeving Schipholregio); ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394, AB 2015/130, m.nt. J.A.F.
Peters (Stichting Platform31).
62 Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven, ECLI:NL:RVS:2014:2260, bij ABRvS 17 september 2014,
ECLI:NL:RVS:2014:3379, AB 2015/129, m.nt. J.A.F. Peters (Stichting kwaliteit leefomgeving Schipholregio), p. 11 en 12. In zijn conclusie bespreekt de A-G dat als een wettelijk voorschrift ontbreekt, een (orgaan van een) privaatrechtelijk rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan is.
63 ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379, AB 2015/129, m.nt. J.A.F. Peters (Stichting kwaliteit leefomgeving Schipholregio); ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394, AB 2015/130, m.nt. J.A.F.
Peters (Stichting Platform31); Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven, ECLI:NL:RVS:2014:2260, bij ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379, AB 2015/129, m.nt. J.A.F. Peters (Stichting kwaliteit leefomgeving Schipholregio).
gevallen wordt aan minstens één van de twee vereisten niet voldaan;64 de hierna te bespreken uitspraak over Stichting Impuls is hier een voorbeeld van.
2.4 Verdeling van wijkbudgetten door private partijen: Stichting Impuls
Een geschil dat voortkomt uit de verdeling van wijkbudgetten door buurtbewoners betreft de uitspraak over Stichting Impuls.65 In Amsterdam Nieuw-West was het Stadsdeel van mening dat buurtbewoners zelf over de verdeling van wijkbudgetten moeten beslissen. Het doel hiervan is om de betrokkenheid van buurtbewoners te vergroten en bewoners te stimuleren om de leefbaarheid en sociale cohesie in de wijk te verbeteren.66 De deelraad van het Stadsdeel besloot daarom de uitvoering van vrijwilligersactiviteiten aan exploitanten van buurthuizen (in casu Stichting Impuls als exploitant van twee ‘Huizen van de Wijk’) over te dragen.67 Voor de financiering van bewonersinitiatieven ontving Stichting Impuls een projectsubsidie. Het bijbehorende Kader bewonersinitiatieven 2013 (hierna: Kader 2013) specificeert hoe de uitvoering en verantwoording dient te geschieden.68 In de richtlijnen van het Kader 2013 wordt onder andere bepaald dat elk buurthuis een regiegroep dient op te richten die zelfstandig beslist op wijkbudgetaanvragen tot 5.000 euro. Op aanvragen van meer dan 5.000 euro beslist de bewonersvergadering, hieraan kan elke bewoner van de wijk deelnemen. Wijkoverstijgende activiteiten kunnen bij het dagelijks bestuur van het Stadsdeel worden ingediend.69 Voor Stichting Impuls als exploitant van de buurthuizen is in dit proces een ondersteunende- en uitvoerende rol weggelegd, zij legt onder andere financiële
verantwoording aan het Stadsdeel af.70
Eiser in deze zaak verzorgt taal- en computerlessen en ziet zijn wijkbudgetaanvraag
gedeeltelijk gehonoreerd omdat de regiegroep zijn uurtarieven te hoog acht.71 In beroep stelt de eiser dat Stichting Impuls en de regiegroep als bestuursorgaan moeten worden aangemerkt omdat het gaat om publiek geld dat wordt aangewend voor een publieke taak.72 Ook voert eiser aan dat het om overheidsgeld gaat dat in het verleden als subsidie werd aangeduid en dat hij daarom bij de bestuursrechter terecht moet kunnen.73 De regiegroep voert aan niet als
64 Jongkind, Drahmann & Den Ouden, Gst. 2020/55.
65 ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls).
66 Ibid, r.o. 2.1.
67 Ibid, r.o. 2.
68 Ibid, r.o. 2.1.
69 Ibid, r.o. 2.
70 Ibid, r.o. 2.1.
71 Ibid, r.o. 3 en noot punt 4.
72 Rb 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7570, AB 2015/124, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o. 2.2.
73 Rb 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7570, AB 2015/124, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o. 2.1.
bestuursorgaan te kunnen worden aangemerkt omdat zij niet kan voldoen aan de eisen die aan bestuursorganen worden gesteld. De bewoners uit de regiegroep ontberen daarvoor de kennis en professionaliteit, zo wordt gesteld. Impuls geeft aan geen inhoudelijke bemoeienis te hebben en alleen ondersteunend aan het proces te zijn74 en om die reden niet als
bestuursorgaan te kunnen worden aangemerkt. Het Stadsdeel betoogt dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is geweest om de Awb van toepassing te laten zijn. Het doel van deze constructie is om te komen tot dejuridisering en bewoners zelf te laten bekijken wat nodig is.75
Kort samengevat oordeelt de rechtbank dat Stichting Impuls als b-bestuursorgaan moet worden aangewezen.76 Dat het Stadsdeel kiest voor een andere
verantwoordelijkheidsverdeling, namelijk een privaatrechtelijke structuur, is niet strijdig met de wet. Wel leidt dit er volgens de rechtbank toe dat Stichting Impuls wordt aangewezen als bestuursorgaan omdat er anders de facto geen sprake van rechtsbescherming onder de Awb is. De regiegroep is naar het oordeel van de rechtbank geen bestuursorgaan aangezien zij geen formele juridische status heeft.77 Ter onderbouwing van haar oordeel verwijst de rechtbank naar de twee cumulatieve vereisten zoals naar voren zijn gekomen uit de 17- september-uitspraken van de Afdeling.78 De rechtbank constateert dat aan het financieel vereiste wordt voldaan aangezien de projectsubsidie van het Stadsdeel één-op-één gebruikt wordt voor de financiering van bewonersinitiatieven. De rechtbank oordeelt dat ook aan het inhoudelijke vereiste is voldaan omdat het Stadsdeel Stichting Impuls kan aanspreken op de rechtmatigheid van de subsidiebesteding en de naleving van het Kader 2013. Op die manier heeft het Stadsdeel naar het oordeel van de rechtbank in beslissende mate de criteria voor het verstrekken van een geldelijke uitkering bepaald.79 Dat het Stadsdeel niet beslist over
individuele gevallen staat niet aan het oordeel in de weg dat er in casu toch sprake is van subsidiering van bewonersinitiatieven door een bestuursorgaan, namelijk Stichting Impuls.80 In hoger beroep verwijst de Afdeling naar dezelfde 17-september-uitspraken inzake het inhoudelijke en financiële vereiste. De Afdeling komt echter tot het oordeel dat niet voldaan
74 Rb 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7570, AB 2015/124, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o. 2.2.2.
75 Ibid, r.o. 2.2.3.
76 Ibid, r.o. 2.5.2.-2.5.5.
77 Ibid, r.o. 2.5.2.-2.5.5.
78 Zie de uitspraken in voetnoot 63.
79 Rb 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7570, AB 2015/124, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o.
2.4.8. – 2.4.12.
80 Ibid, r.o. 2.4.7.
is aan het inhoudelijk vereiste. Overweging hiervoor is dat in het Kader 2013 door het dagelijks bestuur is opgenomen dat de regiegroep jaarlijks de criteria vaststelt aan de hand waarvan bewonersinitiatieven getoetst worden. Deze criteria dienen aan te sluiten bij de thema’s uit de bewonersvergadering.81 Hieruit volgt voor de Afdeling dat de inhoudelijke criteria waaraan bewonersinitiatieven worden getoetst niet in beslissende mate door het dagelijks bestuur worden bepaald. Dit betekent dat Stichting Impuls geen b-bestuursorgaan is en daarmee de regiegroep ook niet. Het financieel vereiste behoeft om deze reden geen bespreking meer.82 In deze uitspraak volgt de Afdeling de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat de uitoefening van een overheids- of publieke taak geen zelfstandig, van de twee cumulatieve vereisten te onderscheiden, criterium is om een privaatrechtelijk rechtspersoon als b-bestuursorgaan aan te merken.83
Het oordeel dat zowel Stichting Impuls als de regiegroep niet als b-bestuursorgaan zijn aan te merken maakt dat de bestuursrechter geen rechtsbescherming kan bieden en dat a.b.b.b. niet rechtstreeks van toepassing zijn. In haar annotatie bij deze uitspraak merkt Den Ouden op dat de Afdeling aan overheden een ‘routekaart’ geeft om weg te blijven bij publiekrechtelijke normering en laagdrempelige rechtsbescherming. Door algemene kaders te geven is immers al snel niet voldaan aan het inhoudelijke vereiste.84 Ook merkt Den Ouden op dat burgers ruimte krijgen voor concrete vormen van participatie en dat het waarschijnlijk niet verstandig is om op het handelen van burgers het publiekrechtelijk kader onverkort toe te passen.85
2.5 Van government naar governance: kanttekeningen bij neoliberaal bestuur en horizontale sturing
Eén van de auteurs die de veranderende rol van de overheid in de netwerksamenleving kritisch heeft beschouwd is Van den Berge. Hij beschrijft de verschuiving van government naar governance en constateert dat de overheid niet langer als spin in het web en centrale beslisser acteert. Bestuursorganen presenteren zich namelijk steeds vaker als ‘partner’ die samen met burgers en bedrijven de maatschappelijke problemen te lijf gaan.86 Hierbij past
81 ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o. 5.2.
82 ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o. 5.2.
83 Concl. A-G R.J.G.M. Widdershoven, ECLI:NL:RVS:2014:2260, punt 4.8 - 4.11, bij ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379, AB 2015/129, m.nt. J.A.F. Peters (Stichting kwaliteit leefomgeving
Schipholregio); ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o. 5.1.
84 Den Ouden, AB 2015/308, noot onder 7; Zie eveneens Van den Berge, NTB 2020/132.
85 Den Ouden, AB 2015/308, noot onder 7.
86 Van den Berge, NTB 2018/40, p. 220; Van den Berge, RMThemis 2018/4, p. 124-125.
een meer regisserende en regulerende rol op afstand. Van den Berge typeert deze rol ‘achter de schermen’ als een enigszins diffuse wijze van sturing waarbij bestuursorganen ‘sturen hoe burgers zichzelf besturen’.87 Bij het gebruik van deze meer horizontale bestuursvormen lijken bestuursorganen liever niet gehinderd te willen worden door publiekrechtelijke procedures.88 Van den Berge typeert deze veranderende rol van de overheid als stealth government, ofwel:
(onzichtbaar) besturen onder de radar. In een dergelijk neoliberaal bestuursmodel wordt de scheiding tussen Staat en maatschappij, één van de kenmerken van het liberalisme,
afgebroken.89 Van den Berge betoogt dat het neoliberalisme uitgaat van een privaat domein waarin de overheid doordringt om het gedrag te beïnvloeden. Dit gebeurt niet door directe bevelen op te leggen, maar indirect, door de wijze waarop de overheid ‘het besturen bestuurt’. Dit heeft enerzijds tot gevolg dat het publieke domein meer dan voorheen in het teken van private deelbelangen komt te staan. Anderzijds dringt de uitoefening van de staatsmacht meer dan voorheen door in de burgerlijke samenleving.90
Westerweel gaat in zijn promotieonderzoek in op de ‘governance-theorie’ zoals beschreven door de Raad voor de financiële verhoudingen (hierna: Rfv).91 In het rapport ‘Verdelen, vertrouwen en verantwoorden’ stelt de Rfv dat de overheid steeds meer
voorwaardenscheppend optreedt. Het in gezamenlijkheid met andere partijen nastreven van beleidsdoelen vereist een daarbij passende vorm van horizontale sturing.92 Westerweel concludeert echter dat de gelijkwaardigheid die met partners in een netwerksamenleving wordt verondersteld, niet volledig kan worden bereikt. Door de aard van het publiekrecht, de overheid oefent namelijk macht uit, is de verhouding met partners in de netwerksamenleving uit de aard van de zaak verticaal.93 Die macht kan volgens Westerweel niet zomaar worden gedeeld met private partijen of met maatschappelijke initiatieven.94
2.6 Analyse van de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen
In deze paragraaf vindt analyse plaats van de situatie waarin wijkbudgetten door
buurtbewoners worden verdeeld. Waar de paragrafen 2.4 en 2.5 voornamelijk beschrijvend van aard zijn, wordt in deze paragraaf de situatie van Stichting Impuls geanalyseerd.
87 Van den Berge, RMThemis 2018/4, p. 124-125.
88 Van den Berge, NTB 2018/40, p. 220-221.
89 Van den Berge, RMThemis 2018/4, p. 124.
90 Van den Berge, RMThemis 2018/4, p. 124-125.
91 Westerweel 2021, p. 313-314.
92 Raad voor de financiële verhoudingen 2011, p. 61; zie ook Raad voor de financiële verhoudingen 2014.
93 Westerweel 2021, p. 314-316.
94 Westerweel 2021, p. 316.
Duiding van de rechtsverhouding
Voor een goede doorgronding van de in paragraaf 2.4 beschreven situatie wordt gestart met een analyse van de rechtsverhouding en de bevoegdheid die centraal staat. De focus van dit onderzoek ligt op de rechtsverhouding tussen de wijkbudgetaanvrager enerzijds en de regiegroep met ondersteuning van Stichting Impuls anderzijds. In deze rechtsverhouding heeft de regiegroep een verdelende bevoegdheid, zij beoordeelt de aanvragen voor
wijkbudgetten en beslist over de eventuele (gedeeltelijke) toekenning. Bij toekenning van een wijkbudget door de regiegroep sluit Stichting Impuls een privaatrechtelijke overeenkomst waarin afspraken worden vastgelegd met de uitgekozen aanvrager.95
Het hoofdonderscheid tussen privaat- en publiekrecht
In deze analyse grijp ik terug op het hoofdonderscheid van onze rechtsorde, namelijk dat tussen privaat- en publiekrecht. Het publiekrecht wordt over het algemeen gezien als het werkterrein van de overheid met het algemeen belang tot doel.96 De behartiging van dit algemene of publieke belang door het publiekrecht wordt ook wel gekenmerkt als
‘verdelende rechtvaardigheid’. Deze rechtvaardigheid ziet er op dat de lusten en de lasten over de leden van de samenleving worden verdeeld.97 Het privaatrecht ziet daarentegen op het werkterrein van de burger die hierbij het eigen belang en/of individuele doelen voor ogen heeft. Hieraan wordt de typering van een ‘correctieve of ruilrechtvaardigheid’ gegeven omdat middels het privaatrecht eventuele inbreuken op rechten kunnen worden hersteld.98 Een ander wezenlijk kenmerk dat aan het privaatrecht wordt toegedicht is de autonomie van de
handelende partijen. In de doctrine wordt evenwel beschreven dat dit kenmerk van oudsher wordt aangevallen. Verder wordt in de literatuur geconstateerd dat het burgerlijk recht in toenemende mate wordt geconfronteerd met vragen van ‘verdelende rechtvaardigheid’.99 Een in dit kader relevant verschil is dat het privaatrecht is onze rechtscultuur geldt als het recht dat ‘van onderop’ is gevormd en op flexibele beginselen berust. Het privaatrecht wordt niet primair beheerst door wetten of contractuele bepalingen maar door ongeschreven
principes als de ‘goede trouw’ en de ‘zorgvuldigheid’. Het publiekrecht daarentegen wordt primair gezien als een verzameling ‘van bovenaf’ opgelegde wetten en regels en wordt
95 Rb 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7570, AB 2015/124, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), noot punt 2.
96 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 14-15.
97 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 16-19.
98 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 14-17.
99 Huisman & Van Ommeren 2019, p. 16-19.
daarbij in enige mate aangevuld met (ongeschreven) beginselen. Van den Berge betoogt dat het publiekrecht de formalistische identiteit heeft behouden en dat a.b.b.b. hier slechts beperkt verandering in hebben gebracht.100 Als we naar het hoofdonderscheid kijken, lijken enerzijds de kenmerken van het publiekrecht, met name het verdelende aspect, aan te sluiten bij de situatie van buurtbewoners die wijkbudgetten verdelen. Anderzijds past de doelstelling
‘bewoners zelf te laten bekijken en bepalen wat goed is voor de wijk’ bij het meer flexibele karakter van het privaatrecht dat ‘van onderop’ uit de samenleving wordt gevormd.
De actoren in de rechtsverhouding
In een situatie zoals die van Stichting Impuls zijn drie actoren te onderscheiden. De eerste betreft de natuurlijk persoon of de privaatrechtelijke rechtspersoon die een wijkbudget aanvraagt. De tweede is een privaatrechtelijk rechtspersoon die niet als b-bestuursorgaan kwalificeert (zoals Stichting Impuls) en ten derde de bewonersvertegenwoordiging (zoals een regiegroep) zonder formele juridische status.101 Als we naar de betrokken actoren kijken is te betogen dat er sprake is van een zuiver privaatrechtelijke (horizontale) rechtsverhouding, de actoren betreffen namelijk allen private partijen. A contrario geredeneerd is te concluderen dat er geen bestuursorgaan betrokken is en er dus geen sprake is van een publiekrechtelijke (verticale) rechtsverhouding. De conclusie dat er sprake is van een horizontale
rechtsverhouding omdat het drie private partijen betreffen is mijns inziens te kort door de bocht. De aard van de rechtsverhouding tussen de wijkbudgetaanvrager enerzijds en de regiegroep met ondersteuning van Impuls anderzijds bevat namelijk een forse
maatschappelijke ‘touch’ zoals blijkt uit de doelstellingen van bewonersinitiatieven.102 De publieke taak en het algemeen belang
Als we de vraag of er sprake is van een publieke taak of behartiging van het algemeen belang als uitgangspunt van denken nemen ontstaat het volgende beeld. Zoals uit de bespreking van de Stichting Impuls-uitspraak blijkt, is het doel om de betrokkenheid van bewoners te vergroten en bewoners te stimuleren om de leefbaarheid en sociale cohesie in de wijk te verbeteren.103 De vraag is in hoeverre deze doelstellingen een publieke taak, dan wel de behartiging van het algemeen belang betreffen.
100 Van den Berge, RMThemis 2018/4, p. 124-127.
101 Rb 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7570, AB 2015/124, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o.
2.5.3.
102 Zie Kader bewonersinitiatieven 2013.
103 ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. W. den Ouden (Stichting Impuls), r.o.
2.1.
