5. De mogelijkheid en wenselijkheid om a.b.b.b. toe te passen in de situatie waarin buurtbewoners
5.4 Hoe passen deze beginselen in het kader van de privaatrechtelijke eisen van de redelijkheid en
Uit de bespreking van hoofdstuk vier is duidelijk geworden dat de contractsvrijheid voor de Hoge Raad als zwaarwegend uitgangspunt fungeert. Dit bleek zowel uit het
RZG/Comformed-arrest259 als het KLM/CCC-arrest. In laatstgenoemde uitspraak oordeelde de Hoge Raad, kort gezegd, dat het gelijkheid- en transparantiebeginsel niet bij iedere aanbesteding in acht hoeven worden genomen. De toepasselijkheid is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid volgt dat privaatrechtelijke
rechtspersonen in beginsel de vrijheid hebben om in aanbestedingsvoorwaarden de
toepasselijkheid van het gelijkheids- en transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit uitsluiten kan, in verband met bijzondere omstandigheden, evenwel onaanvaardbaar zijn naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid.260 Ortlep & Van Waarde bespraken in hun betoog
nadrukkelijk de omstandigheid dat één partij een revolverend fonds is en zich ten opzichte van de andere partij in een machtspositie bevindt.261 Deze machtspositie volgt voornamelijk uit de omstandigheden dat revolverende fondsen gericht zijn op het algemeen belang, met overheidsgeld opgericht worden en dat de aanvrager weinig andere financieringsopties heeft.
Deze omstandigheden maken dat aanvragers over een beperkte contractsvrijheid beschikken.
De beperkte contractsvrijheid en de vergrote afhankelijkheid jegens revolverende fondsen activeren, volgens Ortlep & Van Waarde, in die omstandigheden het dienstbaarheidsbeginsel.
Dit neemt niet weg dat, in lijn met het KLM/CCC-arrest, de investeringsvoorwaarden van het revolverende fonds en de gerechtvaardigde verwachtingen die de aanvrager daaraan mag ontlenen van belang zijn voor het bepalen van de toepasselijkheid van publiekrechtelijke normen.
De situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen in regiegroepen Voortbouwend op de voorgaande paragrafen is de analyse van de situatie waarin
buurtbewoners wijkbudgetten verdelen als volgt. Na toekenning van een wijkbudget wordt
259 In de uitspraak RZG/Comformed oordeelde de Hoge Raad a.b.b.b. niet van toepassing. Het
gelijkheidsbeginsel was echter wel van toepassing op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase. Belangrijk aspect voor dit oordeel betrof het feit dat RZG zelf koos voor een aanbesteding waar dit niet verplicht was. Zie par. 4.4.1.
260 Zie par. 4.4.2.
261 Vergelijk Rb. Den Haag 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9527. Hier werd ingegaan op de marktmacht van zorgkantoren en de gevolgen hiervan voor de contractsvrijheid van zorgaanbieders. Alsmede dat uitsluiting van aanbestedingsbeginselen zoals de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit in het inkoopproces onaanvaardbaar kan zijn.
een privaatrechtelijke overeenkomst tussen de wijkbudgetaanvrager en Stichting Impuls gesloten. Dit betekent dat in het beoordelingstraject sprake is van een precontractuele
rechtsverhouding. De aard van de rechtsverhouding speelt net als alle andere omstandigheden van het geval een rol bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen.
In het vorige hoofdstuk is geconcludeerd dat bij het vaststellen van de eisen van de
redelijkheid en billijkheid veel elementen of factoren een rol kunnen spelen. In de literatuur wordt betoogd dat a.b.b.b. onder de ‘algemeen erkende rechtsbeginselen’ te scharen zijn. Hier kan ik mij in vinden wat betreft de geschreven a.b.b.b. zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid en het motiveringsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel is mijns inziens gezien de fundamentele aard eerder als een ‘in Nederland levende
rechtsovertuigingen’ te beschouwen.262 Hetzelfde geldt voor het rechtzekerheidsbeginsel. Een discussie over de vraag onder welke noemer de beginselen het beste passen laat ik aan mij voorbijgaan. In dit kader wordt nader ingegaan op het derde element van artikel 3:12 BW; de maatschappelijke belangen. In het tweede hoofdstuk is besproken dat in het Kader 2013 de verplichting is vastgelegd dat het Stadsdeel Stichting Impuls kan aanspreken op de
rechtmatigheid van de subsidiebesteding en de naleving van het Kader 2013. De rechtmatige besteding van publieke gelden lijkt mij bij uitstek een betrokken maatschappelijk belang en past daarmee binnen het derde element.
De situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen vertoont mijns inziens een aantal parallellen met revolverende fondsen. Ten eerste worden zowel revolverende fondsen als wijkbudgetten vanuit publieke middelen bekostigd. In de tweede plaats is ook het verdelen van wijkbudgetten door regiegroepen te karakteriseren als een overwegend publieke taak c.q.
gericht op het behartigen van het algemeen belang. Ten derde is ook in de rechtsverhouding tussen de wijkbudgetaanvrager en de regiegroep sprake van een machts- en
afhankelijkheidspositie. Dit komt voornamelijk door de omstandigheid dat de
budgetaanvrager weinig andere mogelijkheden heeft om (soortgelijke) financiering voor buurtactiviteiten aan te vragen. Evenwel dient gezegd te worden dat er ook verschillen zijn tussen revolverende fondsen en de situatie waarin buurtbewoners wijkbudgetten verdelen, hier volgen er drie. Bij revolverende fondsen is de idee dat uitgeleend geld op termijn terugvloeit. In dat geval valt te discussiëren over de mate waarin dit (na terugvloeiing) nog steeds publiek geld is. Bij wijkbudgetten speelt dit niet. Het tweede verschil is dat de situatie
262 Anderzijds dient in dit kader gewezen te worden op het eerste artikel van onze grondwet. Wat dit aspect betreft zou het gelijkheidsbeginsel in dit kader wellicht onder ‘algemeen erkende rechtsbeginselen’ “horen”.
van wijkbudgetten veelal over kleine bedragen gaat. Hoewel het totaalbedrag dat in een gemeente verdeeld wordt aardig kan oplopen,263 zal door partijen die bij een revolverend fonds aankloppen ongetwijfeld over grotere bedragen gesproken worden. Het derde verschil betreft de omstandigheid dat sommige revolverende fondsen wel als bestuursorgaan zijn aan te merken.264
Activering van de beginselen van zorgvuldigheid, verbod van vooringenomenheid, rechtszekerheid, gelijkheid en motivering
Gelet op de omstandigheden zoals in de vorige alinea’s besproken is de conclusie dat een wijkbudgetaanvrager zich in een positie van geringe contractsvrijheid bevindt. De
omstandigheden tezamen dienen naar mijn mening op grond van de precontractuele eisen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel te leiden tot activering van het
zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid, het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Vervolgens is – in lijn met het
KLM/CCC-arrest - relevant welke verwachtingen de wijkbudgetaanvrager redelijkerwijs mag hebben met betrekking tot de beginselen en uitgangspunten. Hierbij spelen de
aanvraagvoorwaarden voor bewonersinitiatieven zeker een rol. Allereerst dient benoemd te worden dat aanvraagvoorwaarden in geval van participatiesituaties veelal spelregels, of soortgelijke benamingen, worden genoemd. Dit is typerend voor de minder formele
samenwerking die wordt nagestreefd tussen partijen. Ook in de situatie van Stichting Impuls bleek dat het Stadsdeel streeft naar dejuridisering. Tevens speelt de hoedanigheid van de partijen een rol. Stichtingen en buurtbewoners, in de rol van wijkbudgetaanvrager of als regiegroepleden, zullen in hun doen en laten waarschijnlijk minder professioneel zijn dan bijvoorbeeld bedrijven. Het is dan ook begrijpelijk dat de aanvraagvoorwaarden voor burgerinitiatieven een stuk minder formeel en uitgebreid zijn dan bijvoorbeeld
aanbestedingsvoorwaarden van bedrijven of investeringsvoorwaarden van revolverende fondsen. Dat in deze specifieke situatie de relevante beginselen geactiveerd worden neemt niet weg dat het uitsluiten van beginselen mogelijk is. De vraag is of uitsluiting van beginselen al dan niet aanvaardbaar is.
Uitsluiting van beginselen alleen wegens zwaarwegende redenen
Gezien het voorgaande mag een wijkbudgetaanvrager naar mijn mening verwachten dat de beginselen c.q. uitgangspunten van zorgvuldigheid, verbod van vooringenomenheid,
263 Zie p. 8 van deze scriptie.
264 Van Waarde, NTB 2020/206.
rechtszekerheid, gelijkheid en motivering in acht worden genomen door de regiegroep en Stichting Impuls. In de vorige paragraaf is aandacht besteed aan de wenselijkheid om deze beginselen, wellicht in beperkte(re) c.q. minder zware mate, te verlangen van regiegroepen.
In algemene zin ben ik de mening toegedaan dat de relevante beginselen alleen wegens zwaarwegende redenen in de aanvraagvoorwaarden mogen worden uitgesloten. De
belangrijkste reden hiervoor is het algemeen belang behartigd wordt en de financiering van wijkbudgetten vanuit publieke middelen. In geval de beginselen toch uitgesloten worden dient de privaatrechtelijke rechtspersoon mijns inziens inzichtelijk te maken waarom uitsluiting nodig is. Dit betekent dat de achterliggende gedachte en afwegingen moeten worden gedeeld.
Een voorbeeld van een – in mijn ogen – onaanvaardbare bepaling is te vinden in de
aanvraagvoorwaarden voor bewonersinitiatieven in Amsterdam Osdorp Oost en Slotervaart Zuid.265 In beide documenten staat helemaal onderaan: ‘de regiegroep behoudt zich het recht voor af te wijken van al het voorgaande als de meerderheid van de regiegroep daar aanleiding toe ziet’. Een dergelijke bepaling is mijns inziens onaanvaardbaar naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich hiertegen, de regiegroep krijgt immers de facto een carte blanche aangereikt bij het beoordelen van wijkbudgetaanvragen. Dit brengt een aanzienlijk risico op misbruik van bevoegdheid en vooringenomenheid met zich mee.
265 Aanvraagformulier bewonersinitiatieven 2021.