Het recht op gelijke behandeling en het verbod van discriminatie

1.3.1 Internationale grondslag

Het recht op gelijke behandeling vindt zijn grondslag in internationale regels. Het recht op gelijke behandeling is geregeld in art. 14 EVRM, art. 1 Protocol bij art. 12 EVRM en art. 26 IVBPR. Daarnaast is het gelijkheidsbeginsel geregeld in art 1, 2 en 7 van de Universele verklaring van de rechten van de mensen (hierna: UVRM) en het VN-Vrouwenverdrag. Verder is het recht op gelijke behandeling uitgewerkt in een aantal Europese richtlijnen, waaronder de kaderrichtlijn 2000/78/EG¹⁸ (godsdienst en overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid), richtlijn 2000/43/EG (ras en etnische afstamming)¹⁹ en richtlijn 2006/54/EG (geslacht)²⁰ De nationale gelijke behandelingswetten dienen ‘richtlijnconform’ te worden uitgelegd.²¹

1.3.2 Nationale grondslag

De regels omtrent gelijke behandeling zijn in Nederland niet terug te vinden in één wet. Er gelden verschillende wetten die elkaar soms overlappen. Het recht op gelijke behandeling is ten eerste geregeld in art. 1 Gw. In vergelijking met art. 1 Gw spelen de verdragsbepalingen vaak een grotere rol bij de rechterlijke toetsing. Art 1. Gw heeft voornamelijk een symbolische betekenis.

²²

Dit komt omdat formele wetten niet aan de grondwet getoetst kunnen worden, maar wel aan verdragsbepalingen. Daarnaast zijn regels over gelijke behandeling vastgelegd in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb), de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

²³

Tot slot zijn in boek 7 van het BW ook bepalingen opgenomen over gelijke behandeling, zoals bijvoorbeeld in art. 7:646 van het Burgerlijk Wetboek (gelijke behandeling mannen en vrouwen).²⁴

17 Nieuwenhuis 2013, p. 51.

18 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.

19 Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming.

20 Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (herschikking).

21 R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’ Arbeidsrecht 2019/35 22 Bovend’Eert e.a. 2018, p. 7.

23 R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’ Arbeidsrecht 2019/35

24 R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’ Arbeidsrecht 2019/35

1.3.3 Reikwijdte en beperkingen art. 1 GW

In artikel 1 Gw staat:

“Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld.

Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan”

Deze bepaling moet als één geheel worden gelezen, maar bestaat eigenlijk uit twee delen. In de eerste zin van art. 1 Gw staat het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. ‘Gevallen worden geacht gelijk te zijn, als zij, gelet op een bepaalde vergelijkingsmaatstaf, relevante overeenkomsten vertonen.’²⁵ Uit de jurisprudentie en wetsgeschiedenis blijkt dat gelijke gevallen verschillend behandeld mogen worden als hier een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor kan worden gegeven.²⁶

Het recht op gelijke behandeling heeft dus een buitengewoon grote reikwijdte. Dit zorgt ervoor dat de definitie van ‘gelijke gevallen’ soms onduidelijk kan zijn. Nieuwenhuis schrijft: ‘Het is vaak moeilijk aan te geven op grond van welke criteria gevallen als gelijk of ongelijk mogen of moeten worden gekwalificeerd. Veranderen van de opvattingen omtrent wat gelijk is met de tijd en zijn afhankelijk van maatschappelijk omstandigheden en politieke ideeën’²⁷ Een voorbeeld hiervan is de Wet openstelling huwelijk. Sinds 2001 dienen ambtenaren van de burgerlijke stand ook homohuwelijken te voltrekken.

De tweede zin vormt een aanvulling op de eerste. In deze zin wordt discriminatie voor een aantal expliciet genoemde gronden verboden. ‘Discriminatie kunnen we omschrijven als onderscheid dat gebaseerd is op bepaalde persoonsgebonden groepskenmerken en een zekere machtiging uitdrukt.’²⁸

Uit de woorden: ‘of op welke grond dan ook’ kan worden afgeleid dat het om een niet limitatieve opsomming gaat. Seksuele gerichtheid wordt in art. 1 Gw niet expliciet genoemd, maar valt onder de zinsnede ‘of op welke grond dan ook’. Dit betekent dat de gelijke behandeling op grond van seksuele gerichtheid slechts op een niet-expliciete manier is opgenomen in art. 1 Gw. De gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt wel expliciet benoemd.

In art. 1 Gw staat geen beperkingsclausule. Het gelijkheidsbeginsel kan worden beschouwd als een algemeen rechtsbeginsel.²⁹

1.3.4 De Awgb

Zo nu en dan bepaalt de grondwet expliciet dat de wetgever nadere regels moet geven om een grondrecht extra te beschermen. Op een aantal terreinen is aan art. 1 Gw nadere uitwerking gegeven in Awgb.

Daarnaast vormt de Awgb ook een uitwerking van de Kaderrichtlijn inzake arbeid en beroep.³⁰ In de kaderrichtlijn wordt een algemeen kader gegeven voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Daarnaast respecteert de richtlijn de bijzondere positie van kerken en andere organisaties waarvan de grondslag gebaseerd is op een godsdienstige overtuiging. De principes uit de Kaderrichtlijn en art. 1 Gw zijn verankerd in de Awgb. De Awgb is in het kader van botsende grondrechten een belangrijke wet, omdat in de Awgb

25 Gerards e.a. 2013, p.13

26 HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 26 (Parallel Entry)

27 Bovend’Eert 2018, p.12

28 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p.13

29 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p.13

30 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.

een onderlinge verhouding is opgenomen van het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten, waardoor de vrijheid van godsdienst.³¹

Totstandkoming Awgb

In Nederland bestond lange tijd discussie over de vraag of particuliere ondernemingen verplicht zouden moeten zijn om het gelijkheidsbeginsel te eerbiedigen. Ook in de politiek liepen de meningen sterk uiteen.

Zo stelden sommige politieke partijen bijvoorbeeld de vrijheid van bijzondere scholen voorop, waar anderen het recht op gelijke behandeling van werknemers belangrijker vonden. Omdat het in deze situaties om politieke keuzes ging was rechtsvorming door de rechter ongewenst. De voorkeur ging uit naar een democratische besluitvorming door het parlement. Om die reden is sinds 1980 geprobeerd om de belangrijkste regels vast te leggen in een formele wet, wat na dertien jaar geresulteerd heeft in de totstandkoming van de Awgb.³²

Wijzigingen Awgb

Sinds de inwerkingtreding van de Awgb in 1994 is de wet meerdere keren gewijzigd. Dit had onder andere te maken met nieuwe richtlijnen vanuit de Europese Unie. Daarnaast bood de Awgb werkgevers aanvankelijk veel ruimte om onderscheid te maken. Ook dit was een reden om de Awgb aan te passen.³³ De wijzigingen die van invloed zijn geweest op de onderlinge verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst worden in hoofdstuk 3 besproken. In de volgende paragrafen wordt een meer algemene beschrijving gegeven over de werking en toepassing van de Awgb. Daarnaast wordt art. 5 Awgb besproken, wat de belangrijkste bepaling voor de arbeidsverhouding is.

Direct en indirect onderscheid

De Awgb bepaalt dat geen verboden onderscheid mag worden gemaakt. Dit betekent dat een werknemer niet benadeeld mag worden in vergelijking met een andere werknemer (of groep werknemers) die zich in een vergelijkbare situatie bevindt. De Awgb onderscheidt twee vormen van onderscheid: direct en indirect onderscheid. Direct onderscheid is alleen toegestaan op limitatief in de wet benoemde gronden. Er moet dus een specifieke wettelijke uitzondering bestaan. Indirect onderscheid onderscheidt zich hiervan. Indirect onderscheid is (ook) toegestaan als daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat.

Er is sprake van direct onderscheid wanneer ‘een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, vanwege een in de gelijke behandelingswetgeving genoemd(e) kenmerk of eigenschap, zoals godsdienst of seksuele gerichtheid’³⁴ Een werkgever die een sollicitant op grond van zijn of haar godsdienstige overtuiging afwijst, maakt direct onderscheid naar godsdienst. Er is sprake van indirect onderscheid wanneer ‘een ogenschijnlijke neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een kenmerk of eigenschap genoemd in de gelijke behandelingswetgeving in vergelijking met andere personen bijzonder treft’.³⁵ Een voorbeeld van indirect onderscheid is een vacature waarin staat dat de werkgever op zoek is naar een werknemer die de Nederlandse taal goed beheerst. Dit is een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maar treft in het bijzonder personen met een niet-Nederlandse nationaliteit.

Objectieve rechtvaardiging

Op grond van de Awgb kan het maken van indirect onderscheid onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Er is sprake van een objectieve rechtvaardiging wanneer er 1) een legitiem doel is voor het gemaakte onderscheid, 2) het gekozen middel passend, en 3) noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. Een doel is legitiem wanneer het geen discriminerend oogmerk heeft en beantwoordt aan de

31 Nota Grondrechten, p.9

32 Bovend’Eert e.a. 2018, p.14

33 Bovend’Eert e.a. 2018, p.

34 Artikel 1, aanhef en onder b Awgb

35 Gerards e.a. 2013, p.13

werkelijke behoefte. Het noodzakelijkheidscriterium houdt in dat onderzocht moet worden of het doel niet ook bereikt kan worden met een minder ingrijpend middel. Daarnaast moet gekeken worden of het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Indien aan alle drie de voorwaarden is voldaan, is het indirecte onderscheid niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving op grond van art. 2 lid 1 Awgb.

De arbeidsverhouding

Art. 5 Awgb is de belangrijkste bepaling voor de arbeidsverhouding. Het eerste lid van art. 5 Awgb bevat een ruim verbod op onderscheid bij de arbeid. Volgens de memorie van toelichting omvat het verbod privaatrechtelijke en publiekrechtelijke arbeidsverhoudingen, het vrije beroep, en ‘de andere vormen van arbeid waarin op overeenkomstige wijze aan het arbeidsproces wordt deelgenomen’.³⁶ Onder het begrip arbeidsverhouding vallen ‘al die vormen waarin onder gezag van anderen arbeid wordt verricht’³⁷

Op grond van art. 5 lid 1 Awgb is onderscheid verboden bij: arbeidsbemiddeling, bij het werven en selecteren van personeel, bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding, bij de arbeidsvoorwaarden, bij onderwijs, scholing en vorming en bij bevordering en bij de arbeidsomstandigheden.³⁸

De uitzonderingen

In de Awgb staan een aantal uitzonderingsbepalingen. Voor de situatie van de ‘weigerambtenaar’ en de homoseksuele docent op een bijzondere school zijn art. 5 lid 2 Awgb en art. 5 lid 2 sub a Awgb van belang.

In deze artikelen heeft de formele wetgever namelijk een afweging gemaakt tussen het recht op gelijke behandeling en andere grondrechten, zoals bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst.³⁹

Instellingen van bijzonder onderwijs

Het tweede lid van art. 5 Awgb maakt het voor verschillende categorieën werkgevers mogelijk toch onderscheid te maken. Dit onderscheid is alleen toegestaan als het gaat om onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid. Bovendien moet het beschikken over bepaalde kenmerken op deze gebieden een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling.

Volgens de memorie van toelichting is het idee achter deze bepaling dat dit type werkgevers een bepaalde mate van vrijheid moet hebben om hun organisatie in lijn in te richten met hun godsdienstige- of levensovertuiging of politieke gezindheid: “Dit geldt in het bijzonder voor instellingen van bijzonder onderwijs, aangezien zij beogen kennis, waarden en normen over te dragen die in lijn zijn met de grondslag van de instelling.” ⁴⁰ Zo kan bijvoorbeeld een school die gebaseerd is op een religieuze grondslag van hun personeel verlangen dat zij lid zijn van een bepaalde kerk.⁴¹ Art. 5 lid 2 Awgb is gebaseerd op art. 4 lid 2 van de Kaderrichtlijn.

De weigerambtenaar

Art 5, tweede lid, sub a is per 1 juli 2015 in de Awgb opgenomen om gemeenten de mogelijkheid te geven om van ambtenaren of buitengewone ambtenaren van de burgerlijke stand te verlangen dat zij homohuwelijken voltrekken. Zonder deze bepaling zou het niet aanstellen of het ontslaan van een

dergelijke 'weigerambtenaar' verboden onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging kunnen opleveren.

36 MvT, Kamerstukken II 22014, 3, p. 16

37 MvT, Kamerstukken II 22014, 3, p. 16

38 Gerards e.a. 2013, p.14

39 T. Kooten ‘Gelijke behandeling en personeelsbeleid binnen kerkelijke organisaties: is art 3 Awgb over zijn juridische houdbaarheidsdatum?’

NTKR, Tijdschrift voor recht en religie, 2008/2

40 Kamerstukken II 1991/92, 22014, 5, p. 83

41 CRM, Oordeel 2014-130

Bewijslastverdeling

De gelijke behandelingswetgeving hanteert een afwijkende bewijslastverdeling. Wanneer de werknemer feiten aanvoert die onderscheid kunnen doen vermoeden, moet de werkgever het tegendeel bewijzen.⁴² Als de werkgever niet kan bewijzen dat geen sprake is van verboden onderscheid, zijn de gevolgen ingrijpend. Bepalingen in strijd met het verbod op onderscheid zijn namelijk nietig.⁴³ Daarnaast geldt dat als een werkgever in strijd handelt met gelijke behandelingsregelgeving, dit handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt en de werkgever kan worden verplicht een schadevergoeding te betalen.

College voor de Rechten van de Mens

Met de Awgb is er ook een commissie ingesteld, die toeziet op de naleving van de gelijkebehandelingswetgeving en het bevorderen van de juiste uitleg hiervan. Tot 2011 was dit de Commissie Gelijke Behandeling (hierna CGB). De CGB is opgevolgd door het College voor de rechten van de mens (hierna CRM).

In hoofdstuk 3 zal bij de vraag welk grondrecht zwaarder weegt bij een botsing ook gekeken worden naar de oordelen van het CRM/CGB. Het CRM/CGB-oordeel is niet bindend, levert geen executoriale titel op en de rechter is er niet aan gebonden, maar het oordeel heeft wel gezag. Regelmatig volgt de rechter het oordeel van het College.⁴⁴

In document Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid (pagina 9-13)