In de inleiding werd beschreven dat, in gevallen waarin een botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst, het gelijkheidsbeginsel volgens experts aan invloed wint. Sophie van Bijsterveld, hoogleraar religie, recht en samenleving zegt: “Ideaal gezien gaan vrijheid en gelijkheid samen op, maar in de praktijk neigt men er nu meer naar om de rechten van mensen te beschermen via het recht op gelijke behandeling.” Ook Niels Rijke signaleert een groeiende druk op het gelijkheidsbeginsel.113 In dit hoofdstuk wordt beschreven of, op basis van de bevindingen in de voorgaande hoofdstukken geconcludeerd kan worden of het gelijkheidsbeginsel inderdaad aan invloed wint ten opzichte van de vrijheid van godsdienst.
Daarnaast wordt in dit hoofdstuk antwoord gegeven op de onderzoeksvraag: ‘’Prevaleert het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen en het verbod op onderscheid op grond van seksuele gerichtheid wanneer botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst in de arbeidsverhouding?’’ Beschreven wordt of het probleem wat Kötter schetst, klopt. Is het inderdaad onduidelijk welk grondrecht prevaleert indien botsing ontstaat tussen het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst?
Allereerst zorgde de invoering van de Awgb in 1994 voor een grotere nadruk op gelijke behandeling en het tegengaan van discriminatie. De situatie vóór de Awgb was namelijk dat er geen specifieke regelgeving was die bijvoorbeeld zag op gelijke behandeling op grond van seksuele gerichtheid. Met de Awgb werd er wel een uitgewerkte normstelling gepresenteerd. Het betekende een ruimere bescherming, omdat de Awgb allerlei vormen van discriminatie verbiedt. Daarmee wordt duidelijk dat het belang van een gelijke behandeling zwaarder is gaan wegen. Daarnaast is de Awgb in het kader van botsende grondrechten een belangrijke wet, omdat in de Awgb een onderlinge verhouding is opgenomen tussen het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten.
Sinds de inwerkingtreding van de Awgb in 1994 is de wet meerdere keren gewijzigd. Dit had onder andere te maken met nieuwe richtlijnen vanuit de Europese Unie. Daarnaast bood de Awgb werkgevers aanvankelijk meer ruimte om onderscheid te maken. Zoals in hoofdstuk 3.2 beschreven is sinds 2015 de enkele-feit constructie uit de Awgb geschrapt. Met de enkele-feit constructie werd er enige ruimte geboden om onderscheid te maken op grond van de vrijheid van godsdienst, ten nadele van het gelijkheidsbeginsel.
Zo mochten specifieke instellingen, zoals bijvoorbeeld een bijzondere school, eisen stellen aan de vervulling van een functie, die gelet op het doel van de instelling, nodig waren voor de verwezenlijking van haar grondslag. Deze eisen mochten niet leiden tot onderscheid op grond van ‘het enkele feit’ van ras, geslacht, nationaliteit, hetero-of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Echter konden bijkomende omstandigheden daar verandering in brengen. Onder de oude constructie is slechts één keer een beroep gedaan op de enkele-feit-constructie. Een leraar op een gereformeerde school had zijn ontslag succesvol aangevochten. Hier werden geen bijkomende omstandigheden aangenomen. Het is dus lastig om te concluderen of er überhaupt wel situaties denkbaar waren waarin onderscheid mogelijk was. Onduidelijk is of de nieuwe wetgeving een nieuwe balans gaat aanbrengen in het voordeel van het gelijkheidsbeginsel.
Daarnaast was de ‘enkele-feit constructie’ in strijd met Europese regelgeving. De invloed van Europese regelgeving zorgde daarmee ook voor een verschuiving in het voordeel van het gelijkheidsbeginsel.
Concluderend kan gezegd worden dat met de wetswijziging de wettelijke bescherming van de homoseksuele docent verbeterd is. Echter zullen er zich situaties blijven voordoen, net zoals bij het handen schudden, waarin het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst met elkaar botsen. De weging van grondrechten blijft dus nog steeds mogelijk omdat indirect onderscheid op de Awgb-gronden in sommige situaties objectief gerechtvaardigd kan worden.
113 W. Boersema. ‘Het discriminatieverbod wint aan invloed’, Trouw 23 november 2020
Daarnaast is per 1 juli 2015 art. 5 lid 2 sub a in de Awgb opgenomen om gemeenten de mogelijkheid te geven om van ambtenaren of buitengewone ambtenaren van de burgerlijke stand te verlangen dat zij huwelijken voltrekken tussen personen van gelijk geslacht. Zonder deze bepaling zou het niet aanstellen of het ontslaan van een dergelijke 'weigerambtenaar' verboden onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging kunnen opleveren. Ook sluit de wet sinds 2014 de benoeming van gewetensbezwaarde trouwambtenaren uit.
Ook hier kan geconcludeerd worden dat door deze specifieke regelgeving in de situatie van de weigerambtenaren het gelijkheidsbeginsel aan invloed wint omdat de wetgever ervoor heeft gekozen om het gelijkheidsbeginsel te laten prevaleren.
De formele wetgever heeft er in de situatie van de ‘weigerambtenaar’ dus voor gekozen om het gelijkheidsbeginsel zwaarder te laten wegen. Voor het handen schudden biedt de wet geen duidelijkheid bij de beantwoording van de vraag welk grondrecht prevaleert indien een botsing ontstaat tussen het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst. Voor het handen schudden geldt, net zoals voor de homoseksuele docent op een bijzondere school, dat weging van grondrechten mogelijk is op grond van art.
2 lid 1 Awgb. Dit betekent dat de Nederlandse rechter een belangenafweging dient te maken op grond van de in de jurisprudentie ontwikkelde richtlijnen en criteria. Op basis van dit onderzoek kan geconcludeerd worden dat de aard van de functie een belangrijke rol speelt bij de beantwoording van de vraag welk grondrecht in deze situatie zwaarder weegt, de vrijheid van godsdienst, of het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Voor werknemers met een voorbeeldfunctie, of een functie waarbij contact met anderen voorop staat, oordeelde de rechter dat de weigering om personen van het andere geslacht de hand te schudden een gerechtvaardigde grond is om iemand te ontslaan. De rechter noemde het voor deze functies begrijpelijk dat de werkgever belang hecht aan een correcte en neutrale opstelling van haar werknemers, omdat zij het visitekaartje zijn van de organisatie, en zij ook een voorbeeldfunctie vervullen voor de doelgroep. Voor functies waarbij contact met anderen voor de goede vervulling van de functie van ondergeschikt belang is, geldt daarentegen dat de noodzaak voor het handen schudden door de werkgever in de meeste gevallen niet bewezen kan worden. In deze gevallen verkiest de rechter de vrijheid van godsdienst boven het gelijkheidsbeginsel.
Kortom, de vraag of het gelijkheidsbeginsel prevaleert wanneer een botsing ontstaat met de vrijheid van godsdienst kan per situatie tot een verschillend antwoord leiden. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval welk grondrecht prevaleert. Voor de situatie van de ‘weigerambtenaar’ kan geconcludeerd worden dat het gelijkheidsbeginsel prevaleert, omdat de overheid de vrijheid van godsdienst in deze specifieke situatie heeft beperkt met een wet in formele zin. Op grond van art. 5 lid 2 Awgb geldt voor de situatie van de homoseksuele docent op een bijzondere school dat het maken van onderscheid niet mag leiden tot onderscheid op de Awgb-gronden. Eisen die leiden tot onderscheid op grond van seksuele gerichtheid zijn dus onder het nieuwe art. 5 Awgb niet meer toegestaan. De weging van grondrechten blijft op grond van art. 2 lid 1 Awgb wel mogelijk. Voor het handen schudden dient de rechter een belangenafweging te maken. Na bestudering van de rechtspraak kan geconcludeerd worden dat de rechter een eenzelfde beoordeling hanteert bij de vraag welk grondrecht zwaarder weegt. Het gelijkheidsbeginsel prevaleert indien het gaat om werknemers met een voorbeeldfunctie of een functie waarbij contact met anderen voorop staat. In deze gevallen is een ontslag of afwijzing wegens de weigering om een persoon van het andere geslacht de hand te schudden gerechtvaardigd.
Literatuurlijst
BOEKEN
Bovend’Eert e.a. 2018
P.P.T. Bovend’Eert e.a. Grondwet en Statuut; tekst & commentaar. Deventer: Kluwer 2018
Gerards e.a. 2018J. Gerards e.a. Grondrechten, De Nationale, Europese en internationale dimensie. Nijmegen: Ars Aequi 2013
Loenen 2006
T. Loenen, Geloof in het geding, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006.
Loenen 2009
T. Loenen, Gelijkheid als juridisch beginsel, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009.
Nehmelman & Noorlander 2013
R. Nehmelman, C.W. Noorlander, Horizontale werking van grondrechten over een leerstuk in ontwikkeling, 2013 Deventer, p. 21-25
Nieuwenhuis 2013
A.J. Nieuwenhuis, Vrijheid van gedachte, geweten, godsdienst en levensovertuiging. In: J.
Gerards e.a. (red.), Grondrechten. De nationale, Europese en internationale dimensie, Nijmegen:
Ars Aequi Libri 2013, p 45 - 68.
Nieuwenhuis, Heijer & Hins 2017
Nieuwenhuis, A.J., M. Den Heijer, A.W. Hins, Hoofdstukken grondrechten. Nijmegen: Ars Aequi 2017
Noordam 1995
D.J. Noordam, Riskante relaties. Vijf eeuwen homoseksualiteit in Nederland, 1233-1733, Hilversum: Uitgeverij Verloren 1995
Van der Pot, Elsinga, De Lange & Hoogers 2014
D.J. Elsinga, R. de Lange & H.G. Hoogers, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2014.
Verhulp 1999
E. Verhulp. Grondrechten in het arbeidsrecht; de werking van klassieke grondwettelijke
grondrecht in het arbeidsrecht nader beschouwd, Deventer: Kluwer 1999
TIJDSCHRIFT ARTIKELEN
Arkel en Huijts 2019
R. van Arkel & C.M.I. Huijts, ‘De mogelijkheden van de gediscrimineerde werknemer’
Arbeidsrecht 2019/35
Boersema, Trouw 23 november 2020
W. Boersema, ‘Het discriminatieverbod wint aan invloed’ ,Trouw 23 november 2020
Castermans 2007A.G. Castermans, ‘Rol en betekenis van de Commissie Gelijke Behandeling’, SMA oktober 2007 nr. 10, p. 370 e.v.
Kooten 2008
T. Kooten ‘Gelijke behandeling en personeelsbeleid binnen kerkelijke organisaties: is art 3 Awgb over zijn juridische houdbaarheidsdatum?’ NTKR, Tijdschrift voor recht en religie, 2008/2
Kotter 2012
R.F. Kotter ‘Verplicht handen schudden? Balans tussen integratie en discriminatie?’, Arbeidsrecht 2012/47
Loenen 2003
T. Loenen ‘Het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten in de multiculturele samenleving – ontwikkelingen sinds 1983’. NJCM bull. 2003, p.259
Loof 2008
J.P. Loof ‘CGB sluit de deur voor gewetensbezwaarde trouwambtenaren’ NTM/NJCM-bull, 2008/40, p.791
Schild 2012
A.J.P Schild ‘Horizontale werking verdragsrechten’ De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/2.9
Schoonhoven 2019
R. van Schoonhoven, ‘De bekostiging van scholen’, Nederlands Juristenblad 2019/1855
Van Bijsterveld 2013S.C. van Bijsterveld, ‘De staat als “neutral organiser of religions”’? Tijdschrift voor Religie,
Recht en Beleid 2013/4, p. 44-64Wentholt 1992
K. Wentholt, ‘De rechtsbescherming van de zwangere sollicitante’, SMA 1992, p. 281
Zoontjes 2013
P.J.J. Zoontjens, ‘Bijzonder en openbaar onderwijs’, in: Ton Bertens e.a. (red.), Recht en religie,
bijzonder nummer, Nijmegen: Ars Aequi 2003.PARLEMENTAIRE STUKKEN
Kamerstukken II 1975-1976, 13 872, nr. 3 Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 5 Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 3 Kamerstukken II 1991-1992, 22 014, nr. 5 Kamerstukken II 2001-2002, 28 000, nr. 34 Kamerstukken II 2000-2001, 26 672, nr. 12 Kamerstukken II 2002-2003, 28 637, nr. 19 Kamerstukken II 2009-2010, 32 476, nr. 2 Kamerstukken II 2000-2001, 26 672, nr. 12 Kamerstukken II 2009-2010, 32 476, nr. 3 Kamerstukken II 2012-2013, 33 344, nr.6 Handelingen II 1993, 47-3514 en 47-3516
JURISPRUDENTIE