Hoofdstuk 3. Prevaleert het gelijkheidsbeginsel wanneer botsing ontstaat met de vrijheid van
3.2 Homoseksuele docent op een bijzondere school
Een ander voorbeeld van botsende grondrechten is het verbod van discriminatie enerzijds en de vrijheid van godsdienst, vereniging en onderwijs anderzijds. Concreet gaat het dan bijvoorbeeld om de homoseksuele docent op een bijzondere school. Enerzijds heeft de school het recht om haar organisatie overeenkomstig haar eigen grondslagen en doelstellingen in te richten op grond van art. 23 Gw, anderzijds heeft de homoseksuele leerkracht recht op gelijke behandeling op grond van art. 1 Gw. Deze conflicterende grondrechten staan in dit hoofdstuk centraal.
3.2.1 Juridisch kader
Zoals in hoofdstuk 1 reeds beschreven, is de onderlinge verhouding tussen de vrijheid van onderwijs (art.
23 Gw) en het recht op gelijke behandeling (art. 1 Gw) voor de situatie van de homoseksuele docent op een bijzondere school uitgewerkt in art. 5, tweede lid, sub c Awgb. Dit artikel is in 2015 voor het laatst gewijzigd. Op grond van dit artikel geldt dat specifieke instellingen ten aanzien van personen die voor haar werkzaam zijn onderscheid mogen maken op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid, voor zover kenmerken vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling. Een zodanig onderscheid mag echter niet verder gaan dan passend is, gelet op de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag die van de voor haar werkzame personen mag worden verlangd. Bovendien mag het onderscheid niet leiden tot onderscheid op grond van ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat, tenzij sprake is van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is (artikel 2 lid 1 Awgb).
3.2.2 De enkele-feit constructie
Tot 1 juli 2015 stond in art. 5 lid 2 Awgb de roemruchte enkele-feit constructie. Deze constructie had als doel om het recht op vrijheid van godsdienst, levensovertuiging, politieke overtuiging en onderwijs af te bakenen ten opzichte van het discriminatieverbod.85 Op grond van deze constructie bestond voor drie soorten instellingen, te weten: (sub a) instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, (sub b) politieke grondslag (sub c) of instellingen van bijzonder onderwijs de mogelijkheid om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig waren voor de vervulling van een functie of voor de verwezenlijking van haar grondslag. Deze eisen waren echter wel begrensd en mochten niet leiden tot onderscheid op grond van ‘het enkele feit’ van ras, geslacht, nationaliteit, hetero-of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Zo mocht een homoseksuele docent niet ontslagen worden vanwege het
‘enkele feit’ dat hij homoseksueel is. Bijkomende factoren konden hier mogelijk verandering in brengen.
Het parlementaire debat over de enkele-feit-constructie ging voornamelijk over de vraag welke eisen de genoemde instellingen dan precies konden stellen. Het was namelijk onduidelijk welke bijkomende factoren een ontslag wel zouden kunnen rechtvaardigen. Duidelijk werd wel dat een bijzondere onderwijsinstelling wel rekening mocht houden met omstandigheden of gedragingen die zich buiten de bijzondere school bevonden. De vrijheid om genoemde eisen te stellen mocht alleen in combinatie met andere bijkomende gedragingen of omstandigheden, waarbij de persoonlijke levenssfeer moest worden geëerbiedigd.86
De CGB toetste in het kader van de enkele-feit-constructie aan de volgende voorwaarden: (1) er moest sprake zijn van één van de drie in artikel 5 lid 2 Awgb genoemde instellingen, (2) de instelling moest een consistent beleid voeren ter handhaving van haar grondslag, (3) de eisen moesten nodig zijn voor de functie (onderdeel a en b) of ‘voor de verwezenlijking van de grondslag’ (onderdeel c) en (4) de vrijheid mocht
85 Nieuwenhuis 2013, p.
86 Handelingen II 1993, 47-3514 en 47-3516.
niet leiden tot onderscheid op grond van het ‘enkele feit’. Voor het vierde vereiste toetste de Commissie of er sprake was van bijkomende omstandigheden.87
In 2011 speelde bij de kantonrechter voor het eerst een zaak waarin een bijzondere school de arbeidsovereenkomst van een homoseksuele leraar wilde beëindigen. De school diende een ontbindingsverzoek in nadat de docent bekend had gemaakt dat hij een relatie had met een man, terwijl hij nog getrouwd was. De kantonrechter oordeelde als volgt: ‘het zonder inhoudelijk overleg in twijfel trekken van de geschiktheid van de docent vanwege het enkele feit van zijn homoseksuele relatie is in strijd met de Awgb’. Er werden geen bijkomende omstandigheden aangenomen.88 Deze uitspraak heeft dus weinig nut gehad met betrekking tot de bijkomende omstandigheden. De enkele-feit constructie met betrekking tot de homoseksuele docent op een bijzondere school is in de jurisprudentie dus van geringe betekenis gebleken.
De bovengenoemde uitspraak is slechts de enige uitspraak.
3.2.3 Initiatiefvoorstel
In 2010 werd door Van der Ham c.s. een initiatiefwetsvoorstel ingediend in verband met het schrappen van de enkele-feit constructie in de Awgb.89 Het voorstel hield in dat de zinsnede ‘het enkele feit van’ zou moeten komen te vervallen.90 De initiatiefnemers stelden dat de constructie het voor instellingen met een godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag mogelijk leek te maken om onderscheid te maken op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid. Op dit punt bestond veel onduidelijkheid en rechtsonzekerheid.
Een andere reden voor de initiatiefnemers was dat de enkele-feit constructie strijdig was met Europese regelgeving. Artikel 4 lid 2 richtlijn nr. 2000/78/EG van de Raad van de Europese Unie tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (Kaderrichtlijn) biedt lidstaten de mogelijkheid ‘bestaande wetgeving ongemoeid te laten die kerken en andere organisaties, waarvan de grondslag op godsdienst of levensovertuiging is gebaseerd, de mogelijkheid biedt voor wat betreft beroepsactiviteiten van deze organisaties een verschil in behandeling te maken gebaseerd op godsdienst of levensovertuiging indien dit een wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereiste vormt vanwege de aard van de activiteiten of de context waarin deze moeten worden uitgeoefend, voor zover dit verschil in behandeling voldoet aan de algemene eisen’.91
Volgens deze richtlijn mogen identiteitsgebonden instellingen onder een aantal voorwaarden onderscheid in behandeling maken. Alleen in het geval van de godsdienst of levensovertuiging van iemand mag dit.
Bovendien mag dit verschil in behandeling geen op een andere grond gebaseerde discriminatie rechtvaardigen.92 De enkele-feit constructie was dus in strijd met deze richtlijn. Het wetsvoorstel om de enkele-feiten constructie te schrappen is uiteindelijk op 10 maart 2015 door de Eerste kamer aangenomen, en op 1 juli 2015 in werking getreden.93
3.2.4 Verhouding oude en nieuwe art 5 Awgb
In het nieuwe art. 5 lid 2 Awgb zijn het aantal persoonskenmerken, waarop onderscheid mag worden gemaakt verminderd. Tevens wordt in art. 5 lid 2 Awgb uitdrukkelijk aangegeven dat het onderscheid niet mag leiden tot onderscheid op grond van de Awgb-gronden, zoals bijvoorbeeld seksuele gerichtheid. Eisen die leiden tot onderscheid op grond van seksuele gerichtheid zijn dus onder het nieuwe art. 5 Awgb in geen
87 CGB 2007-100; zie ook CGB-advies 2010/3; CGB-oordeel 2013-36; CGB-oordeel 2013-9; CGB-oordeel 2012-156; CGB-oordeel 2012-126;
CGB-oordeel 2012-68; CGB-oordeel 2011-141; CGB-oordeel 2011-139; CGB-oordeel 2011-102; CGB-oordeel 2011-74; CGB-oordeel 2009-29;
CGB-oordeel 2008-12; CGB 2007-77; CGB 2007-61; CGB 2007-51; CGB-oordeel 2006-93.
88 Ktr. Leiden 2 november 2011, JAR 2011/305.
89 Kamerstukken II 2009-2010, 32476, nr, 3
90 Kamerstukken II 2009-2010, 32476, nr. 2
91 Richtlijn nr. 2000/78/EG van de Raad van de Europese Unie tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, 27 november 2000, PbEG 2000, L303/16.
92 CGB-oordeel 2008/03
93 Kamerstukken II 2009-2010, 32476, nr. 3
enkele vorm meer toegestaan. De mogelijkheid om art. 2 lid 1 Awgb toe te passen blijft wel bestaan. Dit betekent dat indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid mogelijk blijft. Indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid is echter alleen toegestaan als het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 2 lid 1 Awgb).
Concluderend kan gezegd worden dat met de wetswijziging de wettelijke bescherming van de homoseksuele docent op een bijzondere school verbeterd is. Echter zullen er zich situaties blijven voordoen, waarin het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst met elkaar botsen. De weging van grondrechten blijft dus nog steeds mogelijk omdat indirect onderscheid op de Awgb-gronden in sommige situaties objectief gerechtvaardigd kan worden.