Grondrechten, zoals de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel, zijn fundamentele rechten van individuele burgers. Een belangrijke vraag bij de werking van grondrechten is op wie de verplichting rust tot het eerbiedigen van een grondrecht. Deze vraag is van belang om te bepalen tegen wie grondrechten kunnen worden ingeroepen. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de verticale en horizontale verhouding.48 In dit hoofdstuk wordt verder ingegaan op de horizontale werking van grondrechten.
Onderzocht wordt in hoeverre de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel horizontale werking hebben. Daarnaast bespreek ik de problematiek van ‘botsende grondrechten’. In 2001 heeft de regering de nota ‘grondrechten in een pluriforme samenleving’49 uitgebracht, omdat er in de samenleving onduidelijkheid bleek te bestaan over de verhouding tussen verschillende grondrechten. Ik bespreek de conclusies van deze nota in het kort.
2.1 Horizontale werking
Grondrechten hebben in de eerste plaats verticale werking. Een bepaling heeft ‘verticale werking’ wanneer deze verdragsbepaling door een burger tegenover de staat kan worden ingeroepen (staat-burger). Bij de verticale werking zijn grondrechten aan de staat gericht. Grondrechten kunnen echter soms ook tegenover anderen worden ingeroepen. Dit wordt de ‘horizontale’ verhouding genoemd. De horizontale werking geldt in de verhouding tussen burgers onderling.50 Grondrechten krijgen een andere werking en betekenis in het geval van een horizontale werking. Naast de overheid, dienen burgers zich dan ook te onthouden van handelingen waarmee een inbreuk gemaakt kan worden op de grondrechten van anderen.
Niet alleen wordt onderscheid gemaakt tussen de horizontale en verticale verhouding, ook bestaat verschil tussen directe en indirecte werking van grondrechten. Bij directe werking kan rechtstreeks een beroep worden gedaan op het grondrecht zelf. Bij indirecte werking kan slechts een indirect beroep gedaan worden op het grondrecht. ‘het grondrecht werkt alleen in de zin dat het invloed heeft op de uitleg van de privaatrechtelijke norm’. Open normen uit het burgerlijk wetboek worden ingekleurd door het rechtsbeginsel dat ook in de Grondwet uitdrukking heeft gevonden. In de verticale verhouding is de directe werking van toepassing en in de horizontale verhouding de indirecte werking.51
Bij ‘directe horizontale werking’ regelt het internationale recht rechtstreeks de verhouding tussen burgers.
Dit onderscheidt zich van ‘indirecte horizontale werking’. Bij indirecte horizontale werking loopt de beïnvloeding van het nationale recht via de tussenschakel van nationaalrechtelijke open normen.52 Het voordeel van directe werking van een grondrecht is dat de fundamentele waarden van dit grondrecht optimaal gewaarborgd worden. De rechter heeft bij indirecte werking namelijk veel vrijheid om een belangenafweging te maken.
2.2 Grondrechten in de arbeidsrelatie
In de arbeidsrelatie werken grondrechten uit de Grondwet niet direct door. Het gaat hier namelijk om de verhouding tussen burgers onderling. Hierdoor is de ‘indirecte horizontale werking’ van toepassing.
Verplichtingen voor particulieren leidt de Nederlandse rechter meestal slechts indirect af uit een grondrecht.
Zoals hiervoor al benoemd werd, heeft de rechter bij indirecte werking van grondrechten een grote vrijheid om bij zijn beslissing een belangenafweging te maken. Een nadeel is dat de uitkomst van geschillen moeilijk te voorspellen is. Harde regels ontbreken immers.
48 R. Nehmelman, C.W. Noorlander, Horizontale werking van grondrechten over een leerstuk in ontwikkeling, 2013 Deventer, p. 21-25
49 Nota grondrechten in een pluriforme samenleving. Deze nota is op 18 mei 2004 door de Minister van Bestuurlijke vernieuwing en Koninkrijksrelaties aan de Tweede Kamer aangeboden. Zie voor de tekst www.minbzk.nl
50 A.J.P Schild ‘Horizontale werking verdragsrechten’ De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/2.9
51 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p. 160
52 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p. 13
De bepalingen in het EVRM werken in Nederland wel direct door. Dit volgt uit artikel 94 van de Grondwet.53 Dit komt omdat de wijze waarop de belangenafweging moet plaatsvinden (het toetsingskader) al in het EVRM zelf staat. Bepalingen uit andere verdragen werken in Nederland ook direct door zo lang ze ‘een ieder verbindend zijn’54 Dit betekent dat de nationale rechter alle wetgeving direct aan het EVRM moet toetsen. Als nationale wetgeving strijdig is met een bepaling uit het EVRM dient de rechter de nationale wetgeving buiten toepassing te laten.
2.3 Horizontale werking van art. 1 Gw en art. 6 Gw
Ten tijde van de algemene grondwetsherziening van 1983 is de horizontale werking van grondrechten expliciet aanvaard.55 Daarbij is aangesloten bij de geleidende schaal van Boesjes.56 De grondwetgever onderscheidt op grond van het model van Boesjes vijf niveaus waarop grondrechten op uiteenlopende wijzen kunnen doorwerken in horizontale verhoudingen. Dit betekent dat de mate van ‘horizontale werking’
voor elk grondrechtsartikel kan verschillen. De wetgever is bij de totstandkoming van grondwetsartikelen zo nu en dan ingegaan op de horizontale werking van het betreffende artikel. Bij de parlementaire behandeling is ‘de meest vergaande doorwerking mogelijk geacht voor de vrijheid van godsdienst’ (art. 6 Gw).57 Opvallend is dat tijdens de parlementaire behandeling van de grondwetsherziening weinig aandacht is besteed aan het verschijnsel van ‘botsende grondrechten’. Dit is opmerkelijk omdat de grondwetgever destijds zowel het aantal grondrechten heeft vergroot als de mogelijkheid van horizontale werking heeft erkend, waardoor de kans op een botsing toe neemt.58
Art. 1 Gw werkt in horizontale verhoudingen voornamelijk als een beginsel dat grenzen stelt aan de vrijheid van personen om elkaar te discrimineren. Het is hierbij van belang om vast te stellen waar deze grenzen precies liggen in verhouding met andere grondrechten, zoals bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst. De wetgever heeft deze grenzen vastgesteld, door het recht op gelijke behandeling (art. 1 Gw) verder uit te werken in specifieke regelgeving, waarvan de hiervoor besproken Awgb de belangrijkste is. Daarnaast volgt de horizontale werking ook uit de strafrechtelijke discriminatieverboden en de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen en art. 7:646 BW.59
2.4 Botsende grondrechten
De verhouding tussen de verschillende grondrechten kan problematisch zijn indien grondrechten met elkaar botsen. Botsende grondrechten doen zich voornamelijk voor tussen het gelijkheidsbeginsel, en het daarin opgenomen discriminatieverbod en de vrijheidsrechten van anderen, zoals bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst.60 Dit ligt voor een deel aan de betreffende grondrechten zelf, omdat het discriminatieverbod grenzen stelt aan de gegarandeerde vrijheden. Zoals in het inleidende hoofdstuk beschreven staat, zijn botsende grondrechten het gevolg van twee omstandigheden, namelijk dat geen hiërarchie bestaat tussen grondrechten en dat de meeste grondrechten (ook) horizontale werking hebben. Wanneer grondrechten horizontale werking hebben kunnen grondrechtelijke belangen van burgers met elkaar in conflict komen.
‘Botsende grondrechten zijn dus een specifieke verschijningsvorm van de horizontale werking’.61 In het geval van horizontale werking krijgen grondrechten een andere werking en betekenis. Naast de overheid, dienen burgers zich dan ook te onthouden van handelingen waarmee een inbreuk gemaakt kan worden op
53 Artikel 94 Grondwet
54 A.J.P Schild ‘Horizontale werking verdragsrechten’ De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/2.9
55 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p. 158
56 Nota Grondrechten, p. 24
57 Nota Grondrechten, p. 23
58 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p.178
59 T. Loenen ‘Het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten in de multiculturele samenleving – ontwikkelingen sinds 1983’. NJCM bull. 2003, p.259
60 Nota Grondrechten, p. 9
61 Nota Grondrechten, p. 9
de grondrechten van anderen. Deze inbreuken kunnen vrij makkelijk worden gemaakt. Iemand kan namelijk bij de uitoefening van zijn eigen vrijheden een inbreuk maken op een grondrecht van iemand anders.
Niet alleen de rechter, maar ook de wetgever wordt vaak met dit vraagstuk geconfronteerd. Bij de totstandkoming van wetgeving zoals bijvoorbeeld bij de Awgb en de strafrechtelijke discriminatiebepalingen, komt dit vraagstuk aan de orde. Dit betekent dat zowel de rechter als de wetgever bepaalde afwegingen moeten maken. Deze afwegingen kunnen moeilijk zijn en zeer gevoelig liggen.62 Volgens Nieuwenhuis gaat het hier om ‘een bekend en ‘oud’ verschijnsel, inherent aan de (horizontale en botsende) werking van grondrechten in een open en democratische samenleving’63
Daarnaast hebben de grondrechten in de Grondwet geen onderlinge rangorde. Hier ontbreken de objectieve criteria voor.64 In 2001 werd de regering verzocht een notitie uit te brengen over de verhouding tussen het discriminatieverbod, de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst. Oud tweede kamerlid Boris Dittrich diende deze motie in.65 Het Ministerie van BZK heeft hierna de ‘Nota grondrechten in een pluriforme samenleving’ gepubliceerd. De regering concludeerde in deze nota dat ‘de onderlinge verhouding van grondrechten van geval tot geval dient te worden ingekleurd’.66 Volgens de regering was het dus niet noodzakelijk om een rangorde aan te brengen. Zij noemde als argument dat als al een rangorde kon worden opgesteld, dit onvoldoende recht zou doen aan de omstandigheden van het geval. In de nota staat:
‘Een minimale inbreuk op een hoog in de hiërarchie staand grondrecht zal immers beter aanvaardbaar kunnen zijn dan een maximale inbreuk op een laag geklasseerd grondrecht. De hiërarchie van de grondrechten als zodanig is dan met ander woorden niet gelijk aan de hiërarchie van de
‘verwezenlijkingintensiteit’ die na de inbreuk resteert. Geconcludeerd moet worden dat hiërarchiesering onwenselijk is omdat het geen bevredigende oplossing biedt voor conflictsituaties en bovendien
onuitvoerbaar is’67
Daarnaast komt het kabinet tot de conclusie dat de jurisprudentie voldoende criteria geven, om te kunnen oordelen over de vraag welk grondrecht moet prevaleren.
62 Nota Grondrechten, p. 9
63 Nieuwenhuis, Den Heijer & Hins 2017, p.158
64 Nota Grondrechten, p.10
65 Kamerstukken II 2001-2002, 28 000 VI nr. 34; bijlage 4.
66 R.F. Kotter ‘Verplicht handen schudden? Balans tussen integratie en discriminatie?’, Arbeidsrecht 2012/47
67 Nota grondrechten, p. 9-11