Raad van Europa

Zoals reeds in de introductie van dit rapport is aangegeven is het EHRM sterk gericht op individuele klachten van natuurlijke personen die opkomen voor hun individuele belangen. Dat is zeker zo als het gaat om het recht op privacy, maar geldt ook ten aanzien van de andere bepalingen die in het EVRM zijn vervat.

Het EVRM kent twee soorten klachten: (1) klachten tussen staten (bijvoorbeeld Noorwegen start een zaak tegen Zweden wegens schending van mensenrechten) en (2) individuele klachten. Het individuele klachtrecht staat formeel open voor drie soorten klagers: (2a)

81 natuurlijke personen, (2b) niet-gouvernementele organisaties en (2c) groepen natuurlijke personen. Claims kunnen alleen tegen staten worden ingediend.

Het EVRM werd opgesteld tegen de achtergrond van de Tweede Wereldoorlog. De kern van het verdrag lag niet het beschermen van specifieke belangen van individuele eisers, maar om groot en systematisch machtsmisbruik door staten te voorkomen. Daarom was de bedoeling van de verdragsopstellers dat met name de procedure van de interstatelijke klachten zou worden gebruikt. Voor zover er gebruik werd gemaakt van de individuele-klachtenmodus, waren er ook drempels opgeworpen die ervoor moesten zorgen dat de klachten niet slechts individuele belangen betroffen. Het toezicht op de naleving van het verdrag geschiedt op twee niveaus. Allereerst wordt er een oordeel geveld over de ontvankelijkheid van een zaak; dit oordeel kwam aanvankelijk toe aan de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECMHR), die nu niet meer bestaat en wiens taken zijn overgenomen door een aparte sectie van het EHRM. Alleen ten aanzien van de Commissie bestond het mechanisme van

individuele klachten. Zelfs als een zaak ontvankelijk was verklaard door de Commissie, had de individuele klager (natuurlijke persoon, rechtspersoon of groep) niet het recht om de zaak voor te leggen aan het EHRM, om zo een inhoudelijk oordeel over de zaak af te dwingen. Een zaak kon alleen aan het Hof worden voorgelegd door de Commissie of door een lidstaat van de Raad van Europa. Het idee was dat alleen individuele klachten die betrekking hadden op of raakten aan een algemeen belang, aan het EHRM zouden worden voorgelegd ter

beoordeling.²¹²

Deze keuze van de verdragsopstellers is in de loop der tijd radicaal omgedraaid. Het EVRM werd zodanig gewijzigd dat individuele klagers wier klacht ontvankelijk is verklaard hun zaak zelf kunnen voorleggen aan het Hof voor een inhoudelijke beoordeling.²¹³ Het model van interstatelijke klachten wordt nauwelijks gebruikt. Het is tot nu toe een keer of 20 tot een interstatelijke klacht gekomen, wat scherp contrasteert met de vele tienduizenden klachten van individuele klagers. Groepen worden door het Hof in principe niet ontvangen in hun klacht (tegen de expliciete opname van deze categorie in het EVRM in). Alhoewel verschillende personen hun klachten wel mogen bundelen en er soms ook

vertegenwoordigende organen mogen opkomen namens een groep, mag een groep niet als groep een klacht indienen.214 En ook als het gaat om het toekennen van een klachtrecht aan rechtspersonen is het EHRM terughoudend, zeker als het gaat om het recht op privacy, als beschermd door artikel 8 EVRM. ²¹⁵

Dat betekent dat in de praktijk een grote nadruk ligt op natuurlijke personen als degenen die een klacht kunnen indienen onder het EVRM. Daarbij komt dat het Hof vereist dat deze personen concrete en daadwerkelijke schade hebben ondervonden van een concrete en specifieke inbreuk. Kan dat niet worden aangetoond, dan worden hun klachten

niet-ontvankelijk verklaard. Zogenoemde in abstracto klachten, die gaan over een wet of beleid als zodanig, zonder dat de eisers beweren daar zelf hinder van te hebben ondervonden, worden in principe niet-ontvankelijk verklaard,216 wat ook geldt voor zogenoemde a-priori klachten, waarin een zaak wordt aangebracht nog voordat de privacy-inbreuk zich heeft voltrokken.²¹⁷ Dat betekent ook dat hypothetische klachten, over een inbreuk waarvan de klager niet zeker

212 Zie uitvoeriger: B. van der Sloot, ‘Privacy as virtue’, Intersentia, Cambridge, 2017.

213 Protocol No. 9 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.

214 B. van der Sloot, ‘Do groups have a right to privacy and should they?’, IN: L. Taylor, L. Floridi & B. van der Sloot (eds.), ‘Group Privacy’, Springer, Dordrecht, 2017.

215 ECRM, Church of Scientology of Paris t. Frankrijk, application no. 19509/92, 09 januari1995. 216 ECRM, Lawlor t. VK, application no. 12763/87, 14 juli 1988

82 weet of die zich heeft voorgedaan, in principe niet-ontvankelijk worden verklaard, en dat het EHRM geen zaken in behandeling neemt waarin de klagers niet opkomen voor hun eigen belang, maar voor de belangen van anderen of de samenleving in haar geheel. Ook deze zogenoemde algemeen belangacties of groepsvorderingen, class actions of actio popularis, worden in principe niet-ontvankelijk verklaard.218

Toch is er een aantal buiten-individuele klachtenmogelijkheden, dat ook al kort in de inleiding ter sprake is gekomen en hieronder nog iets uitvoeriger zal worden besproken. Eerst zal iets worden gezegd over de mogelijkheid van niet-natuurlijke personen om een klacht in te dienen bij het EHRM, daarna zal worden besproken op welke wijzen het EHRM kijkt naar algemene belangen, en tot slot zullen kort drie rechtsfiguren aan bod komen die niet direct zien op het klachtrecht of de te beschermen belangen, maar daar wel indirect aan zijn gelieerd.

3.2.1 Klachtmogelijkheden van niet-natuurlijke persoon

Alhoewel de mogelijkheid weinig wordt gebruikt, is er nog steeds de mogelijkheid voor landen om tegen anderen landen die zijn aangesloten bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens een klacht in te dienen over schendingen van het Verdrag. Zo zou Nederland bijvoorbeeld een klacht kunnen indienen over de mensenrechtenschendingen in Turkije. Bij dergelijke klachten is het niet noodzakelijk dat de belangen van Nederland zelf of één of meerdere van haar onderdanen zijn getroffen. Het gaat om het beschermen van de rechtsregels en de verdragsartikelen als zodanig. Het gaat bijvoorbeeld om landen die stelselmatig de rechten van hun burgers schenden met een (vals) beroep op de

noodtoestand.²¹⁹

Het EHRM in de laatste jaren soepeler gaan kijken naar de mogelijkheid van rechtspersonen om klachten in te dienen. Allereerst is er de mogelijkheid dat een rechtspersoon voor een bepaalde groep opkomt; bijvoorbeeld de beroepsvereniging voor een bepaalde beroepsgroep. De vereniging van advocaten kan dan bijvoorbeeld in rechte optreden voor de belangen van de advocaten. Zo kan bijvoorbeeld een journalistenvereniging een beroep doen op artikel 8 EVRM ten aanzien van een wet die brede bevoegdheden gaf aan overheidsdiensten om communicatie van burgers, waaronder journalisten, te monitoren.220 Ook vakbonden en belangenverenigingen worden soms in hun klacht ontvangen.²²¹

Ten tweede is er de mogelijkheid van rechtspersonen om hun eigen belangen te beschermen. Dat kan bijvoorbeeld zijn mediaorganisaties die voor de vrijheid van publicatie en

meningsuiting strijden. Ook voor het recht op privacy zijn er mogelijkheden. Zo heeft het Hof in 2002 geoordeeld dat een rechtspersoon bescherming onder artikel 8 EVRM geniet ten aanzien van zijn bedrijfspand tegen (onrechtmatig) binnentreden door de politie. In dat geval werd het bedrijfspand gezien als een ‘woning’ in de zin van artikel 8 EVRM. ‘Building on its dynamic interpretation of the Convention, the Court considers that the time has come to hold that in certain circumstances the rights guaranteed by Article 8 of the Convention may be construed as including the right to respect for a company's registered office, branches or other business premises.’²²²

218 EHRM, Asselbourg and 78 others and Greenpeace Association-Luxembourg t. Luxemburg, application no. 29121/95, 29 juni 1999.

219 Artikel 15 EVRM.

220 EHRM, Ernst a.o. t. België Belgium, appl.no. 33400/96, 15 juli 2003. 221 EHRM, André a.o. t. Frankijk, appl.no. 18603/03, 24 juli 2008.

83 Ten derde is er de rechtsfiguur, die tot nu toe niet vaak, maar wel in toenemende mate wordt geaccepteerd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, en dat is de mogelijkheid voor rechtspersonen om voor algemene belangen op te komen. Deze optie wordt door het EHRM met name toegekend bij zaken die draaien om (grootschalige) surveillance en organisaties die strijden voor de mensenrechten en burgerlijke vrijheden. Zij kunnen dus opkomen voor maatschappelijke en algemene belangen die gemoeid zijn met een open en vrije samenleving.²²³

3.2.2 Bescherming van boven-individuele belangen

Naast het iets ruimer toelaten van klachten door rechtspersonen, is het EHRM ook bereid om zijn strikte focus op individuele belangen los te laten. Het neemt in toenemende mate ook algemene belangen mee in zijn beslissingen. Dat doet het in ieder geval in die zaken die door staten worden ingediend of door rechtspersonen die wet of beleid als zodanig aan de kaak stellen.

Onder het EVRM zijn drie beperkingsvoorwaarden voor de gekwalificeerde rechten: het recht op privacy en van de vrijheid van meningsuiting, van religie en van vereniging. Als in een zaak is vast komen te staan dat een van deze rechten is beperkt dan is de tweede vraag of deze beperking geoorloofd is. Die vraag wordt beantwoord door de beperking op drie punten te beoordelen. Als een beperking (1) is voorgeschreven bij wet, (2) een legitiem doel dient en (3) noodzakelijk is in een democratische rechtsstaat, dan is de inperking legitiem en is er geen schending van artikel 8 EVRM.

Bij het eerste criterium gaat het traditioneel om de vraag of de geconstateerde inbreuk op een wettelijke basis stoelt en of aan de in de wet vervatte voorwaarden is voldaan. Zo kan er in de nationale wet als voorwaarde voor het binnentreden van een woning door de politie zijn vereist dat er een huiszoekingsbevel is afgegeven door de rechter-commissaris. Als de politie vervolgens het huis van een burger binnentreedt zonder zo’n huiszoekingsbevel, dan is de inperking op het recht op privacy niet voorgeschreven bij wet en dus onrechtmatig. Gekoppeld aan het criterium van een wettelijke basis is het vereiste dat de wet voldoende duidelijk moet zijn, openbaar moet worden gemaakt en dat de gevolgen daarvan voorzienbaar moeten zijn voor burgers.

In de loop der tijd heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een andere

voorwaarde gekoppeld aan het criterium van een wettelijke grondslag, namelijk de ‘kwaliteit van de wet’. Interessant is dat het Hof hier juist ingaat op het bestaan van waarborgen tegen arbitraire machtsinzet. Zo heeft het onder meer geoordeeld: “Since the implementation in practice of measures of secret surveillance of communications is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference.”224 De nadruk ligt hier dus op rechtsstatelijke aspecten en de

223 B. van der Sloot, ‘Is the Human Rights Framework Still Fit for the Big Data Era? A Discussion of the ECtHR’s Case Law on Privacy Violations Arising from Surveillance Activities’, In: S. Gutwirth, R. Leenes & P. De Hert (eds.), ‘Data Protection on the Move’, Springer, Dordrecht, 2016.

84

rule of law, het voorkomen van het toekennen van ‘unfettered power’ aan overheidsinstanties

en het bestaan van waarborgen tegen ‘arbitrary interference’.

Dit ‘quality of law’-criterium gaat verder dan dat er een wettelijke basis moet zijn voor overheidshandelen of dat de wet als zodanig duidelijk moet zijn, openbaar moet worden gemaakt en dat burgers de gevolgen van de wetten kunnen snappen en voorzien. In de kern gingen deze criteria om de uitvoerende macht en de gevolgen van machtsinzet; die moeten voorzienbaar zijn en die moeten een wettelijke basis hebben. Het ‘quality of law’-criterium richt zicht echter op de wetgevende macht als zodanig; het EHRM is met name bezorgd over de toenemende tendens waarin parlementen hun eigen wetgevende en controlerende macht beknotten en een vrijbrief aan de uitvoerende macht geven, met name waar het gaat om terrorismebestrijding. Waar het ‘prescribed by law’-criterium zich aanvankelijk tot de

uitvoerende macht richtte – de uitvoerende macht mocht slechts handelen voor zover dat door de wetgevende macht was neergelegd in een wet – daar richt het ‘quality of law’-criterium zich primair tot de wetgevende macht – de wetgevende macht mag geen ongecontroleerde macht aan de uitvoerende macht geven.

Het ‘quality of law’-criterium bestrijdt de mogelijkheid dat parlementen ongebreidelde bevoegdheden aan overheidsdiensten toekennen. Het brengt met zich mee dat een wet (1) helder moet beschrijven welke bevoegdheden er worden toegekend aan een bepaalde overheidsdienst, (2) onder welke voorwaarden deze kunnen worden ingezet, (3) welke parlementaire en rechterlijke controle er geldt ten aanzien van de inzet van deze

bevoegdheden en (4) welke middelen de burger toekomt om eventueel machtsmisbruik te voorkomen.²²⁵ Dit criterium ziet dus niet zozeer op de bescherming van concrete belangen van burgers, maar veeleer op de scheiding der machten en het in stand houden van een systeem van ‘checks and balances’.

Daarnaast is in december 2015 een ander belangrijk omslagpunt geweest in de jurisprudentie van het EHRM. Om toe te komen aan de vraag of de kwaliteit van de wet is gewaarborgd in een specifiek geval, moet het Hof de zaak nog steeds ontvankelijk hebben verklaard. Zoals gezegd is hiervoor in principe vereist dat er een inbreuk op een recht en concrete schade kan worden aangetoond. Zogenoemde in abstracto klachten, over de wet of beleid als zodanig, worden niet-ontvankelijk verklaard. Uit de lijn van het EHRM zou derhalve moeten volgen dat de klachten ten aanzien van de nieuwe data-technologieën vaak niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard, omdat individuele schade en concrete inbreuken vaak lastig zijn aan te tonen. Dat zou betekenen dat overheden die met grootschalige gegevensverzameling en -analyse aan de slag gaan niet onderworpen zouden zijn aan het toezicht van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Het Hof erkent deze problematiek en is daarom bereid om in exceptionele gevallen het vereiste van concrete schade laten vallen.²²⁶ Dit bleek voor het eerst expliciet uit de zaak Zakharov tegen Rusland, aangaande mass-surveillance, uit december 2015. “[W]here the domestic system does not afford an effective remedy to the person who suspects that he or she was subjected to secret surveillance, widespread suspicion and concern among the general public that secret surveillance powers are being abused cannot be said to be unjustified. In such circumstances the menace of surveillance can be claimed in itself to restrict free communication through the postal and telecommunication services, thereby constituting for

225 Zie ook: B. van der Sloot, 'A new approach to the right to privacy, or how the European Court of Human Rights embraced the non-domination principle', Computer Law & Security Review, 2018.

85 all users or potential users a direct interference with the right guaranteed by Article 8. There is therefore a greater need for scrutiny by the Court and an exception to the rule, which denies individuals the right to challenge a law in abstracto, is justified.”²²⁷

Niet alleen is hiermee een opening geboden om het slachtoffer-criterium te laten vallen in dit type zaken, ook betekent het dat rechtspersonen, zoals burgerrechtenorganisaties, ontvankelijk kunnen worden verklaard – het gaat in dit soort zaken immers niet om het persoonlijk belang van de klager. Ook kunnen in dit soort zaken maatschappelijke, in plaats van individuele belangen worden meegenomen, namelijk gerelateerd aan rechtsstatelijke principes en de machtsrelaties als zodanig. Er mogen ook class actions of groepsvorderingen worden ingediend.²²⁸

Ten derde en tot slot lijkt hiermee de mogelijkheid te worden geboden voor het EHRM om nationale wetten op hun rechtsstatelijkheid te toetsen, zonder dat de wetten zelf een negatieve impact hoeven te hebben gehad op de belangen van de klagers of zelfs maar op algemene maatschappelijke belangen. Hier toetst het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de wetgeving simpelweg op rechtsstatelijkheid, precies zoals constitutionele hoven in

bijvoorbeeld Duitsland en Frankrijk wetten van het parlement op hun constitutionaliteit kunnen toetsen.229 Het hoeft dan ook niet te verbazen dat in de jurisprudentie van het EHRM steeds vaker een variant op het woord ‘constitutionaliteit’, namelijk ‘verdragsrechtelijkheid’ (conventionality).²³⁰ “The abstract review of ‘conventionality’ is the review of the

compatibility of a national law with the Convention independently of a specific case where this law has been applied.”231

Daarbij is het van belang dat zaken normaal gesproken alleen ontvankelijk worden verklaard onder het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens als eerst alle nationale

rechtsmiddelen zijn uitgeput (de klager is naar een nationale rechter gestapt, heeft hoger beroep aangetekend en is vervolgens naar het hoogste gerechtelijk college gegaan). Als de zaak vervolgens voor het EHRM komt en ontvankelijk wordt verklaard zal het hof niet optreden als hof in vierde instantie – het zal niet de hele zaak opnieuw in behandeling nemen, maar zal slechts een minimale mensenrechtentoets verrichten.

Opmerkelijk is dat ook dit principe overboord wordt gezet in zaken waar het EHRM optreedt als constitutionele rechter – het is dan juist bereid om zaken in eerste instantie te behandelen, dus nog voordat een nationale rechter naar de zaak heeft gekeken (een ander voorbeeld van zaken waarin het Hof in toenemende mate bereid is om op te treden als hof in eerste instantie is bij uitzettingen van immigreren). Dit in combinatie met de in abstracto toets op

rechtsstatelijkheid maakt dat het EHRM soms als constitutioneel hof optreedt, die nationale wetten toetst op rechtsstatelijke aspecten, soms nog voordat een wet of beleid in werking is

227 EHRM, Roman Zakharov v. Rusland, application no. 47143/06, 04 december 2015, § 171.

228 B. van der Sloot, “Is the Human Rights Framework Still Fit for the Big Data Era? A Discussion of the ECtHR’s Case Law on Privacy Violations Arising from Surveillance Activities”, in: S. Gutwirth, R. Leenes & P. De Hert (eds.), ‘Data Protection on the Move’, Dordrecht: Springer, 2016.

229 EHRM, Michaud t. Frankrijk, application no. 12323/11, 06 December 2012, § 73. Zie ook: EHRM, Vassis and others t. Frankrijk, application no. 62736/09, 27 juni 2013.

230 EHRM, Big Brother Watch and Others t. VK, application nos. 58170/13 62322/14 24960/15, 13 september 2018. EHRM, Py t. Frankrijk, application no. 66289/01, 11 januari 2005. EHRM, Kart t. Turkijë, application no. 8917/05, 08 juli 2008. EHRM, Duda t. Frankrijk, application no. 37387/05, 17 maart 2009. EHRM,

Kanagaratnam and others t. België, application no. 15297/09, 13 december 2011. EHRM, M.N. and F.Z. t. Frankrijk en Griekenland, application nos. 59677/09 and 1453/10, 08 januari 2013.

86 getreden. “In other words, the Grand Chamber invests itself with the power to examine in abstracto the Convention compliance of laws without any prior national judicial review.”232 3.2.3 Aanvullende mogelijkheden en ontwikkelingen

Dan zijn er tot slot nog drie ontwikkelingen die niet direct aan het klachtrecht als zodanig raken, maar desalniettemin de moeite van het vermelden waard zijn. Dat zijn de pilot

judgements, de amicus curiae en de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen.

Ten eerste heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de mogelijkheid om een zogenoemde pilot-judgement uit te voeren. De oorsprong van deze rechtsfiguur kan enerzijds