Civielrecht

2.2.1 Inleiding

Dit onderdeel gaat in op de civielrechtelijke mogelijkheden voor individuen om op te komen voor hun eigen belangen zowel als de mogelijkheden onder civielrecht om op te komen voor collectieve of algemene belangen. Hierbij past een kanttekening. De focus binnen dit report ligt op Big Data gebruik van de overheid en daarmee procedures tegen de overheid. De effectiviteit van een civielrechtelijk optreden tegen een overheid wordt bepaald door twee componenten: een materieelrechtelijk en een procesrechtelijk. De materieelrechtelijke component heeft betrekking op de vraag of er adequate aansprakelijkheidsgrondslagen voor een civiele vordering tegen de overheid bestaan, terwijl een procesrechtelijk component betrekking heeft op de aanwezigheid van adequate procesrechtelijke mechanismen voor privaatrechtelijke handhaving van rechten. Deze analyse spitst zich toe op dat laatste: de procesrechtelijke mechanismen om via het civiele recht op te treden. Hierna wordt een schets gegeven van het meer traditionele civiele procesrecht waarin individuen opkomen voor individuele belangen. Vervolgens wordt ingegaan op de groei van meerpartijenverhoudingen en derdenwerking, waarbij de standaard twee-partijenverhouding al iets meer wordt

losgelaten. De verschillende soorten schade aan meer dan een individu worden kort

uiteengezet. Tot slot worden artikel 3:305a BW en de WCAM besproken wanneer het gaat om de bundeling van belangen of behartiging van collectieve belangen.

2.2.2 Beschrijving status quo

Traditioneel is het civiele recht, zowel het materiele als het procedurele, gericht op het reguleren van bilaterale rechtsverhoudingen. Het primaat in het civiel recht ligt bij partijautonomie. De nadruk op partijautonomie betekent onder andere dat de rechter in beginsel in het geding gebonden is aan de vorderingen en feiten zoals door partijen aan hem voorgelegd op grond van artikel 24 Rv. Daarnaast heeft een uitspraak gezag van gewijsde alleen tussen partijen en worden uitzonderingen met extra waarborgen omkleed.65 De

hoofdregel in het privaatrecht is nog altijd dat een contract alleen tussen partijen geldt en dat

47 derden daar geen rechten aan kunnen ontlenen.⁶⁶ Het relativiteitsbeginsel is hier leidend, een overeenkomst heeft in principe alleen gevolgen voor de contractspartijen en niet voor derden. Daarnaast zijn partijen aan de overeenkomst gebonden en speelt het vertrouwensbeginsel een belangrijke rol:

“Partijen binden zich in hun overeenkomst aan elkaar en verder strekt de verbindende kracht

van die overeenkomst zich niet uit. Een overeenkomst geeft derden geen rechten omdat partijen zich jegens hen niet hebben verbonden. Zij legt op derden geen verplichtingen omdat dezen daarin niet hebben toegestemd”.⁶⁷

Wat geldt voor gebondenheid aan overeenkomsten geldt ook voor de uitleg van

overeenkomsten. De standaardlijn in jurisprudentie van de Hoge Raad op basis van Haviltex bij de uitleg van overeenkomsten⁶⁸ benadrukt dat niet alleen taalkundige betekenis van de tekst in een overeenkomst leidend is bij de uitleg daarvan, maar ook wat partijen bij de overeenkomst over en weer van elkaar verwachten. Daarmee blijkt weer duidelijk dat de standaard is de verwachtingen van de partijen bij de overeenkomst en niet zozeer wat derden daarvan mochten verwachten. Ook bij de mogelijkheid tot schadevergoeding ligt in het BW de nadruk op het individu en individuele schade en dan nog specifieker, alhoewel niet uitsluitend, op vermogensschade.

Aansprakelijkheid binnen het civiele recht volgt met name uit wanprestatie (6:74 BW) of een onrechtmatige daad (6:162 BW). Nu in het overeenkomstenrecht de nadruk nog steeds ligt op de bilaterale verhouding staan de individuele belangen van benadeelde en schadeveroorzaker centraal bij acties op basis van wanprestatie. Vergelijkbaar staat ook in het onrechtmatige-daadsrecht het individuele belang van de benadeelde of schadeveroorzaker centraal. Artikel 6:162 lid 1 BW stelt dan ook: “Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt(…)”. De onrechtmatige daad kan gebaseerd zijn op een van de drie gronden uit lid 2, te weten: de inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Met name bij de eerste grond, de inbreuk op een recht, spelen individuele belangen een rol. Het gaat hier om een individu dat specifiek in zijn of haar rechten is geschonden, ofwel in een persoonlijkheidsrecht, ofwel in een vermogensrecht. Voorbeelden zijn een privacy schending, een schending van de lichamelijke integriteit of een beschadiging van iemands eigendom. De laatste categorie, de schending van een maatschappelijke norm, is echter de meest

voorkomende grond. Ook hier draait het om de verhouding tussen de schadeveroorzaker en de benadeelde en de bescherming van de belangen van de benadeelde.

De procedure is erop geënt vast te stellen dat er een schending is, er geen

rechtvaardigingsgrond voor de schadeveroorzaker is, er toerekenbaarheid van de schadeveroorzakende handeling aan de schadeveroorzaker mogelijk is, schade (ofwel vermogensschade of ander nadeel) vastgesteld kan worden, en er een causaal verband is tussen de handeling en de schade. Daarnaast is er de relativiteitsnorm van artikel 6:163 BW die erin voorziet dat de overtreden norm ook ter bescherming van het geschonden belang dient.

66 HR 11 juli 2014 (Eneco Holding / Stichting Ronde van Nederland).

67 C.E. Du Perron, Overeenkomst en derden: een analyse van de relativiteit van de contractswerking (diss. 1999). 68 HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex)

48 2.2.3 Beschrijving bestaande alternatieven

In deze paragraaf wordt ingegaan op de ontwikkelingen in het civielrecht waarmee het traditionele paradigma van een individueel belang en individuele schade wordt opgerekt. Eerst worden uitzonderingen op bilaterale rechtsverhoudingen en uitzonderingen op het standaard individueel belang van vermogensschade kort besproken. Vervolgens worden de mogelijkheden tot behartiging van collectieve en algemene belangen uiteengezet.

2.2.3.1 Meerpartijen verhoudingen, derdenwerking en schade

De maatschappelijke werkelijkheid is vaak anders dan een ‘simpele’ bilaterale

rechtsverhouding. Door de economische vooruitgang en de globalisering is in de samenleving schaalvergroting opgetreden; partijen raken steeds meer met elkaar verweven en van elkaar afhankelijk. Ook binnen Big Data processen van overheidssectoren neemt de rol van private actoren toe, bijvoorbeeld op het gebied van data science expertise en het ontwikkelen van algoritmen. Zo ontstaat er een veelheid aan actoren die een rol spelen bij een vermeende inbreuk. Er zijn dan ook uitzonderingen op het uitgangspunt als vervat in het

relativiteitsbeginsel.⁶⁹ Ook kan wanprestatie een onrechtmatige daad opleveren jegens een derde.70 Daarnaast is er in het algemeen derdenwerking mogelijk, bijvoorbeeld van

exoneratiebedingen,⁷¹ zijn er op grond van artikel 6:253 BW derdenbedingen mogelijk, en op grond van artikel 6:252 BW kwalitatieve verplichtingen.

Een punt van belang bij processen die breder zijn dan een bilaterale relatie en die het

individuele belang overstijgen is de schade. De omvang van de schade, waaruit deze bestaat en bij wie deze zich voordoet is niet altijd duidelijk. Een type schade dat toe kan nemen bij schaalvergroting is massaschade. Dat is schade die het gevolg is van een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen, waardoor aan een veelheid van personen schade is toegebracht, waarvoor een of meer personen aansprakelijk kunnen worden gehouden.⁷²

In de literatuur worden verschillende definities gegeven van het begrip massaschade.⁷³ Ook wordt aangegeven dat het vanwege de vele verschijningsvormen en de complexiteit van de materie het moeilijk is om één allesomvattende definitie te geven van het begrip

massaschade.⁷⁴ De kern van de definities komt echter vaak overeen: het gaat om een groep

69 Hoge Raad van 11 juli 2014 (Eneco Holding / Stichting Ronde van Nederland). 70 Zie bijvoorbeeld HR 14 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1355.

71 HR 7 maart 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB7416 (Gegaste uien); HR 13 januari 1979,

ECLI:NL:HR:1979:AC2298 (Securicor); HR 20 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AD5694

(Deka-Hanno/Citronas); HR 9 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC0927 (Gestolen Hammen); HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4429 (Sungreen).

72 Een definitie van het begrip “massaschade’ wordt in de wet niet gegeven. Wel gaat het volgens artikel 7:907 lid 1 BW om “schade die is veroorzaakt door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen.” Daarnaast is in de literatuur bovenstaande omschrijving overgenomen en als volgt aangevuld: “waardoor een of meer personen aansprakelijk zijn en waarbij er een veelheid is van ‘personen aan wie de schade is veroorzaakt”. A.I.M. Van Mierlo e.a., ‘Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade’, Den Haag: Boom juridische uitgevers, 2005, p. 12.

73 Bijvoorbeeld gebeurtenissen die voor vele mensen tot schade kunnen leiden: J. Spier e.a., ‘Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding’, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 403. “Massale schadegevallen waarbij een of enkele veroorzakers” en regelmatig “honderden of (tien) duizenden benadeelden betrokken kunnen zijn”: K. Van Doorn en M. De Bruijn, ‘Collectieve afwikkeling van massaschade. Verdeelsleutel voor vergoedingen aan individuele benadeelden’, NJB 2013, 2856, p. 1. “Een groot aantal personen gedupeerd is door dezelfde (soort) gebeurtenis en daarom voor het schadeverhaal dezelfde althans nauw verwante feitelijke en juridische vragen beantwoording behoeven.”: R. S. Meijer, ‘Massaschade’, Ars Aequi 2007, AA20070748, p. 748.

49 benadeelden die schade heeft geleden en te maken heeft met één of een aantal

schadeveroorzakende partij(en). Het gaat hier dan om een situatie waarbij hoewel een grote groep mensen een geschil heeft met de overheid, gelijke juridische en feitelijke vragen aan dat geschil ten grondslag liggen.⁷⁵

In de literatuur wordt tevens onderscheid gemaakt tussen twee soorten massaschades:

strooischade⁷⁶ en substantiële massaschade. Dit onderscheid wordt gemaakt op grond van de opportuniteit ten aanzien van het instellen van een individuele schadevergoedingsactie per benadeelde aan de hand van een kosten-baten analyse.⁷⁷ Het betekent dat wordt gekeken naar de kans en kosten van individueel procederen. Bij strooischade gaat het om gevallen, waarbij de schade (financieel of anderszins) bezien zo ‘klein’ is, dat men niet snel geneigd zal zijn om individueel te procederen.78 Het individuele nadeel dat gedupeerden lijden is bij strooischade relatief gering.⁷⁹ Een individuele actie zal met het oog op kosten en moeite niet lonen. Bij strooischade moet men denken enerzijds aan bijvoorbeeld schade opgelopen door verkeerde kostenberekeningen door telefonie-, energie-, of internetbedrijven.⁸⁰ Ook kan gedacht worden aan schade als gevolg van vertragingen in het openbaar vervoer⁸¹ of aan schade opgelopen ten gevolge van misleidende loterijen.⁸² Anderzijds kunnen ook

schendingen van gegevensbeschermingsrechten onder strooischade worden gerangschikt, omdat de omvang van de individuele, in de eerste plaats en vooral immateriële, schade het voor rechtzoekenden niet lonend of opportuun maakt om daartegen op te treden. De meest aangewezen manier om in gevallen van strooischade handhavend op te treden is via een collectieve actie. Voor zover in gevallen van strooischade individuele acties worden ingesteld, gebeurt dat ofwel in het kader van een zogenoemde proefprocedure, ofwel in combinatie met een collectieve actie. Bij substantiële massaschade gaat het om schade waarbij een individuele actie opportuun is in het licht van de uitkomst en een kosten-baten analyse.⁸³ Deze categorie blijft hier verder buiten beschouwing, omdat data-inbreuken niet onder deze definitie van substantiële massaschade vallen.

In het geval van Big Data processen kan de schade echter ook bestaan uit andere schade dan vermogensschade. Burgers kunnen zich geschaad voelen bijvoorbeeld in hun recht op privacy of non-discriminatie zonder dat er sprake is van rechtstreekse financiële gevolgen. Hoewel civielrechtelijke procedures sterk gekoppeld zijn aan vermogensschade zijn er mogelijkheden om ander soort schade te erkennen. Artikel 6:106 BW opent de mogelijkheid immateriële schadevergoeding of smartengeld toe te kennen. Het moet dan gaan om lichamelijk letsel, een schending van de eer of goede naam van een persoon, of ander nadeel. In de jurisprudentie

75 “De mate waarin sprake is van gemeenschappelijkheid in de feitelijke en in de juridische vraagstelling kan variëren, en zal vaak samenhangen met de aard van de normschendende gebeurtenis”: I. N. Tzankova, ‘Toegang tot het recht bij massaschade’, Deventer: Kluwer 2007, p. 1.

76 I. N. Tzankova, ‘Strooischade: een verkennend onderzoek een nieuw rechtsfenomeen’, 2005, Den Haag. 77 I. N. Tzankova, ‘Toegang tot het recht bij massaschade’, Deventer: Kluwer 2007, p. 3.

78 W. H. Van Boom, I. N. Tzankova, ‘Toegang tot het recht bij massaschade’, Dissertatie Universiteit van Tilburg 2007, WPNR 2008, p. 2.

79 G. Van Dijck, K. Van Doorn & I. Tzankova, ‘Reguleren van de afwikkeling van massaschade. Over opt-in/opt-out, inzichten voor de praktijk en de noodzaak van meer (empirisch) onderzoek’, NJB 2011, p. 4. 80 W. H. Boom e.a. ‘Strooischade. Een verkennend (rechtsvergelijkend) onderzoek naar de mogelijkheden tot optreden tegen strooischade in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, Rotterdam: Erasmus universiteit Rotterdam, 2009, p. 7.

81 W. H. Boom e.a., p. 109 82 W. H. Boom e.a., p. 110.

50 van de Hoge Raad is bevestigd en verder uitgewerkt dat het kan gaan om lichamelijk letsel,⁸⁴ een schending van de eer of goede naam van een persoon85 of ander nadeel zoals geestelijk letsel.⁸⁶ De categorie ‘ander nadeel’ kan volgens de wetsgeschiedenis ook zien op een inbreuk op rechten zoals het recht op de persoonlijke levenssfeer.⁸⁷ Artikel 6:106 lid 1 sub a BW stelt wel de voorwaarde dat de aansprakelijke persoon het oogmerk moet hebben gehad dit nadeel toe te brengen. Bij de hierboven genoemde gevallen gaat het dus niet om het stuk

vermogensschade dat samenhangt met bijvoorbeeld het herstel van lichamelijk letsel, maar het stuk schade dat niet een duidelijke waarde heeft, zoals pijn, affectieschade of

schokschade. De immateriële schadevergoeding kan verschillende functies vervullen, zo kan het gaan om compensatie van pijn of verdriet, of genoegdoening aan de benadeelde voor een geschokt rechtsgevoel, daarnaast zou er van een immateriële schadevergoeding een

preventieve werking uit kunnen gaan.88 De schadevergoeding wordt door de rechter naar billijkheid vastgesteld waarbij rechtseenheid wordt beoogd maar de rechter desalniettemin een grote discretionaire bevoegdheid heeft.⁸⁹

2.2.3.2 Collectieve acties

Naast de standaardacties door individuele belanghebbenden die opkomen voor hun eigen belangen, kunnen ook collectieve acties worden gestart met een beroep op art. 3:305a e.v. BW. Deze kan betrekking hebben op een algemeen belang en/of op een groepsbelang. Een algemeen belang-actie raakt een ieder, een groepsactie raakt primair de belangen van een specifieke groep. Problemen met Big Data kunnen tot algemeen belang-acties nopen wanneer het gaat om Big Data inzet die bijvoorbeeld de maatschappij als geheel raakt en ingebed is in algemeen beleid. Zo zijn er bijvoorbeeld procedures geweest als de zaak omtrent de

bewaarplicht telecommunicatie gegevens waarbij een wet buiten werking werd gesteld.⁹⁰ Bij collectieve belangen kan gedacht worden aan de inzet van Big Data op een specifiek terrein of een bepaald geografisch gebied waar belangen van een groep op het spel staan. Financiële schades zullen eerder als een collectieve groepsactie kwalificeren, hoewel zij via de

bescherming van een enger groepsbelang indirect aan de behartiging van een groter en ruimer algemeen belang kunnen bijdragen.⁹¹

Het Nederlandse collectief actierecht is neergelegd in artikel 3:305a e.v. BW. Dit artikel trad in 1994 in werking. Een van de redenen voor de invoering van een algemene regeling

betreffende een collectief actierecht, was het kunnen optreden van belangenorganisaties, wanneer voor individuen beperkte schade op het spel stond, maar er gebundeld sprake was van aanzienlijke belangen. Ook werd de drempel voor belangenorganisaties lager om naar de rechter te stappen, waardoor het makkelijker zou worden voor benadeelden om voor hun rechten op te komen met behulp van de belangenorganisaties. Via de collectieve actie kan een

84 HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (Coma-arrest); HR 29 juni 2012, NJ 2012, 410. 85 HR 4 oktober 2013, NJ 2013, 479.

86 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216.

87 Zie Toelichting vraagpunt 11, Parl. Gesch. Boek 6, p. 371; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 380; VV II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 379 en MO, Parl. Gesch. Boek 6, p. 382-383.

88 G. J. M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss.), Meijers-reeks, Deventer: Kluwer 2009, p. 3. 89 G. J. M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss.), Meijers-reeks, Deventer: Kluwer 2009. 90 Rechtbank Den Haag, 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2498.

91 Bijvoorbeeld: het collectief optreden van benadeelde consumenten in het beleggingsverzekeringsdossier heeft primair tot doel om hun groepsbelang te dienen en een oplossing te vinden voor het door hen aangeschafte product. Het kan subsidiair een meer algemeen (consumenten) belang dienen dat verzekeraars transparant moeten zijn over door hen aangeboden financiële producten en/of dat financiële instellingen geen ondeugdelijke financiële producten op de markt moeten brengen.

51 stichting of een vereniging een vordering instellen bij de rechter voor een groep benadeelden die massaschade heeft geleden. Dit ter behartiging van de belangen van deze benadeelden. Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een vereniging of stichting die een volledige rechtsbevoegdheid heeft “een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van

gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt”. Het moet in casu gaan om een stichting omschreven in de artikelen 2:285

tot en met 2:305 BW. Onder vereniging wordt volgens artikel 2:285 verstaan: “Een door een

rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te

verwezenlijken.” Bij een vereniging gaat het om een vereniging in de zin van artikelen 2:26

tot en met 2:52 BW. Een vereniging is volgens artikel 2:26 lid 1 BW “een rechtspersoon met

leden die is gericht op een bepaald doel”.

Als het gaat om belangenbehartiger in de zin van artikel 3:305a BW, moet het gaan om een vereniging of stichting die een volledige rechtsbevoegdheid heeft. Een vereniging is, in tegenstelling tot een stichting, niet automatisch volledig rechtsbevoegd. Om een volledige rechtsbevoegdheid te hebben, moeten de statuten van de vereniging opgenomen zijn in een notariële akte. Daarnaast moet volgens lid 1 van artikel 3:305a BW het belang van de stichting of vereniging in de statuten staan. Daarnaast moeten er “activiteiten op het

desbetreffende gebied zijn ontplooid,”⁹² maar in de praktijk kan vrij snel daaraan voldaan zijn. Vrijwel iedere vordering kan worden ingesteld in een collectieve actie. Hierbij valt te denken aan een ontbinding van een overeenkomst, nakoming van een overeenkomst, een rechtelijk ge- of verbod, een rectificatie (op grond van artikel 6:167 BW) of een nakoming van een overeenkomst of ongedaanmakingsverbintenis. Er is wel een grote uitzondering: een

collectieve schadevergoedingsvordering is niet mogelijk. Er is bewust gekozen voor het niet kunnen vorderen van een schadevergoeding in de vorm van geld: “Wegens het uitgangspunt

dat schadevergoeding moet worden uitgekeerd aan personen die deze schade hebben geleden en wegens de technisch-juridische problemen die zouden ontstaan.”⁹³ Uit de memorie van toelichting blijkt dat een vordering tot schadevergoeding afhangt van verschillende

individuele omstandigheden, bijvoorbeeld de mate van eigen schuld aan de zijde van de benadeelden, de mate van eigen schuld bij het causale verband of bijvoorbeeld andere factoren die een rol spelen bij het causale verband.⁹⁴ Willen gedupeerden een

schadevergoeding toch in de vorm van geld, dan zullen zij alsnog individueel naar de rechter moeten stappen om een dergelijke vergoeding te krijgen. De belangenorganisatie zal in dit geval om een declaratoir vonnis vragen, op basis waarvan individuen zelf naar de rechter zouden kunnen stappen.

Volgens lid 2 van artikel 3:305a BW kan gevergd worden dat de rechtspersoon, dus in dit geval de vereniging of de stichting, eerst door middel van overleg met de gedaagde tot het gevorderde doel tracht te komen. De rechtspersoon kan hiervoor een verzoek tot overleg, onder vermelding van het gevorderde, indienen bij de benadeelde. Doet de rechtspersoon dit niet, dan kan deze rechtspersoon niet-ontvankelijk verklaard worden. Ook kan een

rechtspersoon volgens lid 2 niet-ontvankelijk verklaard worden “indien met de

rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn”. Deze bepaling is in 2013 toegevoegd om te

92 C. J. J. M. Stolker, ‘T&C, commentaar op art 3:305a BW’, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 4. 93 C. J. J. M. Stolker, ‘T&C, commentaar op art 3:305a BW’, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 5. 94 Kamerstukken II 2003/4, 29414, 3, p. 5 (MvT).

52 voorkomen dat “claimstichtingen het collectief actierecht zouden gebruiken voor eigen

commerciële doelstellingen”.95

Naast de collectieve actie onder artikel 3:305a e.v. BW zou ook als collectieve

In document De Modernisering van het Nederlands Procesrecht in het licht van Big Data: (pagina 46-58)