Inleiding
Nadat nader is ingegaan op de invulling van de panorama-exceptie in Nederland, is het noodzakelijk om te kijken naar de invulling van het Europeesrechtelijk kader in andere lidstaten. Dit hoofdstuk behelst een rechtsvergelijking met drie landen die alle drie een andere vorm aan de panorama-exceptie hebben gegeven: Duitsland, Frankrijk en België. Op deze manier kan worden verkend hoe andere belangenafwegingen kunnen leiden tot een andere invulling van de Richtlijn.
Duitsland
Duitsland heeft de oudste auteursrechtelijke bepaling over kunst op openbare plaatsen. Al 150
aan het begin van de negentiende eeuw werd besloten dat toegang tot openbare wegen, straten en pleinen in het algemeen belang is: een conclusie die consequenties moest hebben voor de werken die zich in deze ruimtes bevinden. Deze zouden in zekere zin gemeengoed zijn en daarom door iedereen afgebeeld moeten kunnen worden. De ratio van §59 van de Duitse 151
Urheberrechtsgesetz is dan ook om werken, die behoren tot het openbaar domein en door iedereen vrijelijk bekeken kunnen worden, vrij te geven om in tweedimensionale vorm te verveelvoudigen en openbaren. De bepaling luidt als volgt: 152
(1) Het is toegestaan werken die zich blijvend aan openbare wegen, straten of pleinen bevinden te verveelvoudigen, te verspreiden en openbaar te maken door middel van schilderkunst of grafische kunst, door fotografie of film. Bij gebouwen beperken deze
bevoegdheden zich tot het buitenaanzicht.
(2) De verveelvoudigingen mogen niet worden gebruikt voor een bouwwerk. 153 De beperking beslaat werken van beeldende kunst en werken van bouwkunst, maar alleen die werken die zich onder de vrije hemel aan openbare wegen, straten of pleinen bevinden. Dit zijn dus geen binnenruimtes van gebouwen, of werken die zich in deze binnenruimtes
Dulong de Rosnay & Langlais 2017, p.4.
150
Löwenheim, Dietz & Schricker 2010, p.1140.
151
Ibid, p.1141.
152
Vertaling auteur. Zie Bijlage 5 voor originele tekst.
bevinden. Wel kunnen openbare wateren hieronder vallen. Hierin is de Duitse wet 154 155
restrictiever dan de Nederlandse Auteurswet, waarin ook binnenruimtes van openbare gebouwen onder de noemer “openbare plaatsen” kunnen vallen. Het werk moet bovendien gemaakt zijn om op zo’n openbare plaats te plaatsen. Uit de Duitse rechtspraak volgt een enge benadering van dit intentievereiste: dat een kunstenaar haar werk in de openbare ruimte ook onvoorwaardelijk aan het publieke domein wil toevertrouwen kan men niet zomaar aannemen. Ook daarin is zij strenger dan de Nederlandse beperking, die van de gebruiker 156
niet vereist dat zij dit nagaat. Deze plaatsing van het werk moet blijvend zijn, een criterium dat is uitgelegd in de eerdergenoemde Christo-zaak. 157
Een hoofdvoorstellingsvereiste zoals dat uit de Nederlandse Auteurswet van 1972 hebben de Duitsers niet. Wel wordt afbeelding van een werk van beeldende kunst als hoofdvoorstelling in de literatuur aangehaald als een voorbeeld van een geval dat in strijd zou kunnen komen met de driestappentoets. Daarnaast is ook de aard van de verveelvoudiging 158
volgens de Duitse wet niet van belang. Over de verveelvoudiging met een commercieel doel is echter wel gediscussieerd. De Enquete-Kommission “Kultur in Deutschland” deed in 159
2007 de aanbeveling om een vergoedingsplicht voor de afbeelding van werken van beeldende kunst in de openbare ruimte in te voeren wanneer deze met een commercieel doel en gericht op het werk worden afgebeeld. De reden hiervoor was dat onder de huidige regeling 160
kunstenaars die werk in musea of andere binnenruimtes tentoonstellen wél beschermd worden en kunstenaars die hun werk daarbuiten exposeren niet. Deze laatsten kunnen dus ook niet financieel profiteren van de exploitatie van hun werk. De commissie constateerde deze 161
ongelijkheid in rechtspositie en inkomenspositie tussen deze twee groepen beeldend kunstenaars en wenste die recht te trekken met een vergoedingsrecht. De toenmalige federale minister van Justitie, Brigitte Zypries, zegde destijds toe deze verandering door te voeren, 162
maar dit is tot op heden niet gebeurd. Verveelvoudigen en openbaar maken mag nu nog
Löwenheim, Dietz & Schricker 2010, p.1143.
154
BGH 27 april 2017 – I ZR 247/15 (AIDA Kussmund).
155
Löwenheim, Dietz & Schricker 2010, p.1142.
156
BGH 25 januari 2002 – I ZR 102/99 (Christo).
157
Löwenheim, Dietz & Schricker 2010, p.1142.
158 Ibid, p.1141. 159 Enquete-Kommission 2007, p.267. 160 Ibid, p.265. 161 Zypries 2008, p.9. 162
onafhankelijk van ideële of commerciële doeleinden. De Duitse panorama-exceptie lijkt 163
hiermee in haar aard op de Nederlandse bepaling. Zij geeft de gebruiker echter minder vrijheden nu zij minder breed geïnterpreteerd wordt. Bovendien wordt in de literatuur en in de evaluatie van 2007 kritisch gekeken naar haar overeenstemming met de driestappentoets en het onderscheid dat zij maakt tussen verschillende groepen beeldend kunstenaars.
Frankrijk
De Franse panorama-exceptie is in 2016 opgenomen in de wet. Art. L 122-5 onder 11° Code de la propriété intellectuelle luidt als volgt:
Wanneer het werk openbaar is gemaakt, kan de auteur niet verbieden: (…)
11° Het maken van reproducties en voorstellingen door natuurlijke personen van bouwwerken en sculpturen, permanent geplaatst op de openbare weg, met uitsluiting van elk commercieel
gebruik. 164
De Franse wetgever heeft ervoor gekozen alleen sculpturen en architecturale werken onder de panorama-exceptie te scharen. Het gaat dan om werken die permanent aan de openbare weg zijn geplaatst, gemaakt door natuurlijke personen. Dit is reeds specifieker dan de Nederlandse wetgeving, nu het Nederlandse “openbare plaats” meer omvat. Bovendien worden rechtspersonen expliciet van deze beperking uitgesloten. Zij kunnen geen beroep doen op deze bepaling. Ook gebruik met een commercieel karakter wordt in deze wetsbepaling 165
volledig uitgesloten. De reikwijdte van deze bepaling is daarmee zeer beperkt. Het is het 166
resultaat van meerdere ingediende amendementen, lange debatten, en een duidelijke lobby van de eerdergenoemde Franse rechtenbeheersorganisatie ADAGP. Uit de wetsgeschiedenis 167
blijkt dat de panorama-exceptie in het eerste voorstel voor de Wet voor een Digitale Republiek (Loi pour une République numérique) nog geen plaats had en pas naar aanleiding van een later ingewonnen advies van de “Commissie van Culturele Zaken en Onderwijs” een
Löwenheim, Dietz & Schricker 2010, p.1145.
163
Vertaling auteur. Zie Bijlage 5 voor originele tekst.
164 Combe 2018, p.327. 165 Kruijswijk 2018, p.13. 166 Combe 2018, p.323. 167
plek vond in dit wetsvoorstel. De invoering van een panorama-exceptie zou volgens de 168
Commissie economische voordelen hebben: verspreiding van aantrekkelijke foto’s zou meer toerisme aantrekken. Bovendien zou het voorkomen van het privatiseren van de openbare ruimte het belang van de uitingsvrijheid dienen. Hierin zou wel een goede balans gevonden 169
moeten worden tussen de rechten van de fotografen en die van architecten en kunstenaars. Er werd daarom door een enkel parlementslid gepleit voor het behouden van een vergoedingsplicht. Zo’n vergoeding zou op zijn plek zijn, nu kunstenaars en architecten over het algemeen niet veel verdienen en de bijzondere situatie hier niet rechtvaardigt dat deze makers helemaal niet meer voor reproductie van hun werk worden betaald. Daar wordt door de oppositie tegenover gezet dat door de panorama-exceptie werk mogelijk breder wordt verspreid waardoor nieuwe opdrachten zullen ontstaan. Bovendien vindt men dat niet enkele makers het alleenrecht op de publieke ruimte op kunnen eisen. Het eerste wetsvoorstel dat 170
naar de Kamer gaat beperkt de panorama-exceptie tot reproducties door “particulieren met niet-winstgevende doeleinden.” Vooral dit laatste criterium wordt onderwerp van debat. Het 171
toestaan van commercieel gebruik van werken aan de openbare weg, wordt door de een bestempeld als de facto afschaffing van het auteursrecht en door de ander als bescherming van de burger. De bepaling zoals deze nu geldt valt uit in het voordeel van de parlementsleden 172
die het opnamen voor de kunstenaars en sluit gebruik door rechtspersonen en elk commercieel gebruik uit. Het is hiermee een uitzondering op het auteursrecht die veel verder gaat in het beperken van de gebruiker dan de Nederlandse panorama-exceptie. Bovendien is zij ook veel beperkter dan de Europese panorama-exceptie, die noch iets voorschrijft over de aard van de verveelvoudiging of openbaarmaking, noch over de beperking tot natuurlijke personen. Het is een duidelijk voorbeeld van wetgeving waarbij de belangen van auteurs de overhand hebben gekregen.
Assemblée Nationale, Avis presenté au nom de la Commission des Affaires Culturelles et de l’Éducation sur
168
le project de loi pour une République numérique, N° 3389, 13 januari 2016. Ibid.
169
Ibid.
170
Sénat, Session ordinaire de 2015-2016, N° 325, 26 januari 2016.
171
Commision mixtes paritaires, Comptes Rendu des Commissions mixtes paritaires, 28 juni 2016.
België
De Belgische panorama-exceptie werd in 2016 even na de Franse versie in de wet opgenomen. De auteursrechtelijke beperking in art. XI.190 sub 2 Wetboek van Economisch Recht (hierna: WER) luidt als volgt:
Wanneer het werk op geoorloofde wijze openbaar is gemaakt kan de auteur zich niet verzetten tegen de reproductie en de mededeling aan het publiek van werken van beeldende grafische of bouwkundige kunst die zijn gemaakt om permanent in openbare plaatsen te worden geplaatst indien de reproductie of de mededeling gebeurt van het werk zoals het zich aldaar bevindt en wanneer die reproductie of mededeling geen afbreuk doet aan de normale exploitatie van het werk en geen onredelijke schade wordt berokkend aan de wettige belangen van de auteur. De indieners van het voorstel hebben dit wetsvoorstel gestoeld op de vrijheid van individuen om foto’s te nemen in de openbare ruimte. Met ‘openbare plaatsen’ worden publieke straten 173
en pleinen bedoeld, en niet bijvoorbeeld musea. Reproductie kan in elke vorm, zolang dit maar gebeurt “zoals het zich daar bevindt”. Wat sterk verschilt van de Nederlandse 174
bepaling is het feit dat de eerdergenoemde driestappentoets expliciet in de wet is opgenomen. Dit betekent dat deze toets voor elk individueel beroep op deze bepaling moet worden uitgevoerd. Uit de parlementaire discussie blijkt dat tegenstanders van dit voorstel vinden 175
dat deze driestappentoets de belangen van kunstenaars onvoldoende beschermt. Er wordt meer heil gezien in de restrictieve Franse benadering. De bepaling zou volgens de 176
tegenstanders “volledig (…) ingaan tegen de filosofie van de wetgeving op de auteursrechten”, nu werken zo nog steeds zonder toestemming of medeweten van makers geëxploiteerd kunnen worden. Bovendien hadden de Belgische auteursrechtverenigingen 177
hun bedenkingen en wordt vooral de omkering van de bewijslast die deze bepaling inhoudt 178
bekritiseerd. Kunstenaars zullen telkens moeten bewijzen dat er misbruik van hun werk wordt gemaakt, in plaats van dat gebruikers moeten aantonen dat hun gebruik gelegitimeerd is. 179
Hier wordt, net als in Nederland, tegenin gebracht dat veel kunst in openbare plaatsen
Parl. St. Kamer 2015-2016, nr. 1484 (1), p.3. 173 Ibid, p.4. 174 Kruijswijk 2018, p.13. 175 Parl. St. Kamer 2015-2016, nr. 1484 (5), p.5. 176 Ibid, p.4. 177 Parl. St. Kamer 2015-2016, nr. 1484 (8), p.3. 178 Parl. St. Kamer 2015-2016, nr. 1484 (9), p.52. 179
gefinancierd is met publiek geld en het auteursrecht niet mag leiden tot een privatisering 180
van het publieke domein. Bovendien biedt de driestappentoets nog steeds de mogelijkheid 181
om misbruik te bestrijden en zou het uitsluiten van commercieel gebruik tot veel rechtsonzekerheid leiden. Er is geen duidelijke definitie van ‘commercieel gebruik’, dus deze casuïstische benadering zou juist uitkomst bieden. Tot slot zou deze invulling het best 182
aansluiten bij de Europese richtlijn, nu de toets direct wordt opgenomen in de nationale implementatie. Na beide lezingen en de parlementaire vergaderingen, worden alle 183
amendementen die het Franse voorbeeld volgen afgewezen en wordt gekozen voor de bepaling met de driestappentoets. Voor zover bekend heeft de Belgische rechter hier nog geen concrete invulling aan gegeven. Het is hiermee een bepaling die een heel eigen invulling geeft aan de Auteursrechtrichtlijn en waarbij de balans tussen rechten van auteurs en rechten van gebruikers nog beide kanten op kan vallen. De Belgische wetgever heeft minder duidelijk het ene belang boven het andere willen plaatsen, maar heeft deze keuze aan de rechter overgelaten. Dit zorgt voor rechtsonzekerheid, maar ook voor flexibiliteit. Hiermee verschilt deze bepaling van de andere implementaties en sluit zij mogelijk het meest direct aan bij de Auteursrechtrichtlijn.
Conclusie
De Auteursrechtrichtlijn laat de lidstaten enige vrijheid bij de implementatie in de nationale wetgeving. Nu de DSM-richtlijn in 2019 reeds van kracht is gegaan, is de kans dat de panorama-exceptie binnenkort verder geharmoniseerd zal worden klein. Dit zou eventueel nog kunnen gebeuren door een uitspraak van het HvJEU, waarbij het Hof besluit tot een geharmoniseerde interpretatie van bepaalde begrippen uit art. 5 lid 3 sub h Arl. De term ‘openbare plaatsen’ leent zich hiervoor, nu dit binnen de behandelde jurisdicties verschillend wordt geïnterpreteerd. In de Nederlandse bepaling vallen hier ook de binnenruimtes van openbare gebouwen onder, terwijl in de andere lidstaten dit begrip beperkt blijft tot werken aan openbare wegen en pleinen. Ook het type werk loopt uiteen. Alle rechtssystemen hebben de bouwkunst in hun nationale wetgeving opgenomen, maar de interpretatie van ‘beeldende kunst’ verschilt. In Frankrijk is de panorama-exceptie enkel van toepassing op sculpturen, en
Parl. St. Kamer 2015-2016, nr. 1484 (5), p.4. 180 Parl. St. Kamer 2015-2016, nr. 1484 (9), p.49. 181 Ibid, p.48. 182 Parl. St. Kamer 2015-2016, nr. 1484 (5), p.5. 183
niet op grafische werken zoals in Nederland en België. Dit laat zien hoe de lidstaten hun vrijheid nemen in het invullen van het Europeesrechtelijk kader.
Waarin de landen opvallend genoeg nauwelijks verschillen, is het formuleren van de ratio van de panorama-exceptie. Het idee dat een werk in de openbare ruimte voor alle burgers toegankelijk moet kunnen zijn en dat openbare wegen en pleinen niet overheerst dienen te worden door private belangen lijkt door alle nationale wetgevers te worden geaccepteerd. Het is dan ook frappant dat de conclusies die hieraan worden verbonden sterk uiteenlopen. De Richtlijn zegt niets over de aard van het gebruik van werk in de openbare ruimte, maar juist op dit punt blijken de verschillende belangenafwegingen van de nationale wetgevers tot uiting te komen. Het Duitse §59 Urheberrechtsgesetz lijkt hierin het meest op de Nederlandse bepaling: het oogmerk van het gebruik is niet bepalend voor een beroep op de panorama-exceptie. Het belang van de gebruiker heeft ook in Duitsland zwaarder gewogen dan de in 2007 geconstateerde inkomensongelijkheid tussen verschillende groepen beeldend kunstenaars en het mislopen van exploitatie inkomsten uit werk in de openbare ruimte. In Frankrijk en België daarentegen lijkt de wetgever de positie van de beeldend kunstenaar zwaarder mee te hebben gewogen. Dat blijkt niet alleen uit de parlementaire geschiedenis maar ook uit de uiteindelijke vorm van de wetsbepalingen. Dit ziet men in de Franse wet terug door de uitsluiting van commercieel gebruik en gebruik door rechtspersonen. In België biedt het opnemen van de driestappentoets in de bepaling de mogelijkheid tot een casuïstische benadering waarbij tot een evenwichtig oordeel gekomen kan worden. Dit laat zien dat een andere belangenafweging tot een afwijkende regeling kan leiden binnen hetzelfde juridisch kader.