De waarde van de straat: de disbalans in de Nederlandse panorama-exceptie van art. 18 Aw

(1)

D e w a a r d e v a n d e s t r a a t

De disbalans in de Nederlandse panorama-exceptie van art. 18 Aw

Masterscriptie

Master Informatierecht Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid 24 juli 2020 Luna D. Schumacher 10768734 luna.schumacher@student.uva.nl Prof. mr. P.B. Hugenholtz  Aantal woorden: 16291

(2)

ABSTRACT

L.D. Schumacher, Master Informatierecht, Universiteit van Amsterdam Abstract Masterscriptie, 24 juli 2020

De waarde van de straat: de disbalans in de Nederlandse panorama-exceptie van art. 18 Aw

In deze masterscriptie staat de Nederlandse panorama-exceptie als neergelegd in artikel 18 van de Auteurswet centraal. Deze beperking op het auteursrecht heeft een geschiedenis die teruggaat tot de negentiende eeuw. In het licht van recente maatschappelijke en technische ontwikkelingen komen de ratio van deze bepaling en haar formulering echter onder druk te staan. De vraag rijst of deze wettelijke beperking ten aanzien van beeldende kunst nog wel voldoet aan de eisen van de Europese driestappentoets. Aan de hand van literatuur, wetshistorie, rechtsvergelijkend onderzoek en enkele interviews met beeldend kunstenaars is art. 18 Aw geanalyseerd en onderworpen aan de driestappentoets. Hieruit kan geconcludeerd worden dat zij te ruim geformuleerd is. In de belangenafweging die ten grondslag ligt aan de Nederlandse panorama-exceptie wordt onvoldoende rekening gehouden met de persoonlijke en economische belangen van beeldend kunstenaars. De auteur stelt een aanpassing van het artikel voor, waarin commercieel gebruik van een werk van beeldende kunst in de openbare ruimte als hoofdvoorstelling wordt uitgesloten van de gebruikersvrijheid die de panorama-exceptie biedt. Dit is meer in overeenkomst met de maatschappelijke rol van de openbare ruimte en komt zowel aan de uitingsvrijheid van burgers als aan de rechten van beeldend kunstenaars tegemoet.

(3)

INHOUDSOPGAVE

ABSTRACT ...2

INHOUDSOPGAVE ...3

INLEIDING ...5

Beeldende kunst in de openbare ruimte: welke waarden gelden? ...5

Onderzoeksvraag ...7

Beeldende kunst en architectuur ...8

Methoden ...8

Indeling ...9

HOOFDSTUK 1: KUNST IN DE OPENBARE RUIMTE EN HAAR MAKERS ...10

Inleiding ...10

De rol van kunst in de openbare ruimte ...10

Ontwikkeling van de openbare ruimte ...12

De belangen van makers van kunst in de openbare ruimte ...14

Conclusie ...20

HOOFDSTUK 2: DE PANORAMA-EXCEPTIE ...21

Geschiedenis en achtergrond van de panorama-exceptie ...21

Europees kader ...22

De panorama-exceptie in Nederland ...25

De ratio van de panorama-exceptie ...28

Conclusie ...30

HOOFDSTUK 3: PANORAMA-EXCEPTIE IN HET BUITENLAND ...32

Inleiding ...32

Duitsland ...32

Frankrijk ...34

België ...36

HOOFDSTUK 4: DE DRIESTAPPENTOETS – EEN JUISTE BALANS ...39

Inleiding ...39

Driestappentoets ...39

Stap 1: Bepaalde bijzondere gevallen ...41

Stap 2: Afbreuk aan de normale exploitatie ...43

Stap 3: Ongerechtvaardigde schade aan de wettige belangen van de auteur ...45

Een nieuwe balans ...49

Conclusie ...51

CONCLUSIE: DE WAARDE(N) VAN DE STRAAT ...53

NAWOORD ...56 BRONNEN ...57 Literatuur ...57 Jurisprudentie ...62 Documenten ...63 Wet- en regelgeving ...65

(4)

VERANTWOORDING AFBEELDINGEN ...67

BIJLAGE 1 – INTERVIEW BARBARA BROEKMAN ...69

BIJLAGE 2 – INTERVIEW GUUSJE BEVERDAM ...72

BIJLAGE 3 – INTERVIEW ROY VALK ...76

BIJLAGE 4 – INTERVIEW HANNEKE HOLTHUIS ...79

BIJLAGE 5 – WETSBEPALINGEN ...82

Nederlandse bepalingen ...82

(5)

INLEIDING

Beeldende kunst in de openbare ruimte: welke waarden gelden?

Kunstenaarsduo Karski & Beyond (Roy Valk en Roelof Schierbeek) deed in december 2019 een oproep via Instagram (Afbeelding 1). Zij waren getipt over een souvenirwinkel in Amsterdam die truien verkocht met daarop een foto van hun muurschildering op het Binnengasthuisterrein aldaar. De kunstenaars waren geschokt en verontwaardigd over het feit dat iemand er zomaar met hun werk vandoor leek te kunnen gaan, en vroegen om hulp. Dit mocht toch niet zomaar? Welke waarden gelden er ten aanzien van beeldende kunst in de openbare ruimte?

Een werk in de openbare ruimte geniet in beginsel auteursrechtelijke bescherming, wanneer dit werk een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt , oftewel een eigen intellectuele schepping is. De Auteurswet (hierna: Aw) kent 1 2

de auteur van een werk exclusieve rechten toe ten aanzien van de verveelvoudiging (art. 13 e.v. Aw) en openbaarmaking (art. 12 e.v. Aw) van dit werk. Op deze rechten zijn enkele uitzonderingen geformuleerd met het oog op de belangen van derden en het maatschappelijk belang. Deze uitzonderingen dienen, sinds zij in 2004 ter implementatie van de Europese 3

Richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: Auteursrechtrichtlijn of Arl) zijn gewijzigd, te voldoen aan de eisen van de driestappentoets van art. 5 lid 5 Arl. Deze toets, 4

ingebouwd in verscheidene internationale en Europese auteursrechtelijke verdragen, dient ertoe een juiste balans te vinden tussen de rechten van gebruikers van auteursrechtelijk beschermd werk enerzijds en die van auteurs anderzijds. Het begrenst de beperkingen op het auteursrecht. Dit betekent dat zij enkel van toepassing mogen zijn in bepaalde bijzondere 5

gevallen, geen afbreuk mogen doen aan de normale exploitatie van het werk, en geen ongerechtvaardigde schade mogen toebrengen aan de belangen van de auteur.

Hoge Raad, 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153 (Endstra Tapes)

1

HvJEG 16 juli 2009, ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq I).

2

Spoor/Verkade/Visser 2019, p.253.

3

Art. 5 lid 5 Arl: “De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde

4

bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.”

Senftleben 2004, p.5.

(6)

Een van deze wettelijke beperkingen ziet op werken in de openbare ruimte. Deze zogenaamde panorama-exceptie of panoramavrijheid is neergelegd in art. 18 Aw en is de 6

Nederlandse implementatie van art. 5 lid 3 sub h van de Auteursrechtrichtlijn. Zij verzekert 7

bijvoorbeeld dat wanneer men een foto maakt van een werk van beeldende kunst of bouwkunst, dat gemaakt is om permanent in openbare plaatsen geplaatst te worden, voor deze verveelvoudiging en de eventuele openbaarmaking daarvan geen toestemming vereist is noch een vergoeding betaald hoeft te worden, zolang het werk is afgebeeld zoals het zich aldaar bevindt.

Wet van 4 juli 2004, Stb. 336 (Auteurswet), art. 18: “Als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld

6

in artikel 10, eerste lid, onder 6°, of op een werk, betrekkelijk tot de bouwkunde als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 8°, dat is gemaakt om permanent in openbare plaatsen te worden geplaatst, wordt niet beschouwd de verveelvoudiging of openbaarmaking van afbeeldingen van het werk zoals het zich aldaar bevindt. Waar het betreft het overnemen in een compilatiewerk, mag van dezelfde maker niet meer worden overgenomen dan enkele van zijn werken.”

Art. 5 lid 3 sub h Arl: “De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde

7

rechten stellen ten aanzien van: (…) h) het gebruik van werken, zoals werken van architectuur of beeldhouwwerken, gemaakt om permanent in openbare plaatsen te worden ondergebracht;”

(7)

Beeldend werk is er veel op straat. Niet alleen muurschilderingen, maar ook stadsfonteinen, gevelstenen, en standbeelden zijn vaak producten van creatieve arbeid en auteursrechtelijk beschermd. Mede vanwege de publieke toegankelijkheid wordt dit type werk veel gereproduceerd. Bij tijd en wijle leidt dit tot een conflict, waarbij door de gebruiker een beroep wordt gedaan op art. 18 Aw. De kwestie van Karski&Beyond, waarbij een commerciële partij profiteert van de creatieve arbeid van een maker, doet twijfelen over de juistheid van de belangenafweging die de wetgever in het licht van de driestappentoets ten grondslag dient te leggen aan de panorama-exceptie. In deze scriptie zal de focus gelegd worden op het in kaart brengen van de af te wegen belangen en hoe deze in overweging zijn genomen of dienen te worden genomen in de nationale wetgeving. Hierdoor zal een driestappentoets kunnen worden uitgevoerd waarvan de uitkomst mogelijk meer inzicht biedt in de kwestie rond commercieel gebruik van beeldende kunst in de openbare ruimte.

Onderzoeksvraag

Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag. Voldoet de panorama-exceptie van art. 18 Aw ten aanzien van beeldende kunst aan de eisen van de driestappentoets van art. 5 lid 5 Arl? Om deze vraag te beantwoorden dienen eerst enkele voorvragen aan bod te komen. Allereerst dient dieper in te worden gegaan op beeldende kunst in de openbare ruimte. Wat is het maatschappelijk belang ervan, hoe heeft het zich door de jaren heen ontwikkeld en wat zijn de belangen van de makers van deze kunst? Vervolgens dient de panorama-exceptie zelf in beeld gebracht te worden. Wat is de geschiedenis van de bepaling, hoe wordt deze ingevuld in Nederland en wat is de ratio en het onderliggende belang van deze bepaling? Een juiste belangenafweging kan enkel worden gemaakt wanneer dit belang en dat van de rechthebbende goed in kaart zijn gebracht. Nadien zal gekeken worden naar hoe deze belangenafweging is gemaakt in andere landen die werken binnen hetzelfde Europeesrechtelijke kader en hoeveel beleidsvrijheid dit kader biedt. Tot slot zal dieper in worden gegaan op de criteria van de driestappentoets. Pas als ook deze vragen beantwoord zijn kan de onderzoeksvraag beantwoord worden.

(8)

Beeldende kunst en architectuur

Bij het opstellen van de onderzoeksvraag is ervoor gekozen het onderzoek te beperken tot enkel werken van beeldende kunst. Dit om enerzijds het onderzoek in te kaderen, anderzijds omdat werken van bouwkunst in veel opzichten verschillen van werken van beeldende kunst. Wat architectuur onderscheidt van beeldende kunst is dat bouwwerken doorgaans zijn gemaakt om permanent in openbare plaatsen te worden geplaatst. Beeldende kunst daarentegen bevindt zich veelal in musea, galeries en privéwoningen. Waar deze openbaarheid een vrij algemeen kenmerk is van de architectuur, is dat niet noodzakelijkerwijs het geval bij kunst. Dat betekent ook dat binnen de beeldende kunst twee groepen makers duidelijk anders behandeld worden. Hier moet een juiste afweging aan ten grondslag liggen. Daarnaast lenen werken van beeldende kunst zich makkelijker voor individuele exploitatie. Zij kunnen eenvoudiger los worden gezien van het straatbeeld en hebben van zichzelf vaker een symbolische of culturele waarde. Bovendien zijn er ook voorbeelden van landen waarin alleen architectuur onder de nationale panorama-exceptie valt, zoals Denemarken en de 8

Verenigde Staten. Dit wijst erop dat een andere behandeling mogelijk op zijn plaats kan zijn. 9

Methoden

Er zullen verscheidene onderzoeksmethoden gehanteerd worden. De eerste hoofdstukken hebben een voornamelijk descriptief karakter. Daarbij zal allereerst gekeken worden naar recente cultuurtheoretische en sociologische literatuur over de openbare ruimte en haar ontwikkeling. Hierbij ligt de focus op postmoderne concepties van de openbare ruimte. Daarnaast zal aansluiting gezocht worden bij de praktijk door het afnemen van enkele telefonische interviews met makers van kunst in de openbare ruimte en met Hanneke Holthuis, hoofd juridische zaken van Pictoright, de auteursrechtenorganisatie voor visuele makers in Nederland. Om meer inzicht te krijgen in de ratio van de panorama-exceptie en de juridische invulling daarvan zal gebruik gemaakt worden van wetshistorisch onderzoek, waarbij zowel wetsgeschiedenis als jurisprudentie behandeld worden. Ook zal analyse plaatsvinden van moderne en historische rechtswetenschappelijke literatuur. Bovendien zal mede door middel van een rechtsvergelijking met andere EU-landen gekeken worden hoeveel

Rosati 2017, p.317.

8

Newell 2011, p.413-414. Andere typen werken kunnen wel mogelijk onder de ‘fair use’-exceptie vallen, maar

9

(9)

ruimte het wettelijk kader biedt en hoe in andere lidstaten tot een belangenafweging is gekomen. De invulling van de driestappentoets zal een meer normatief karakter hebben. Bij deze toets zal het voorgaande onderzoek terugkomen en gebruik gemaakt worden van de meer opiniërende rechtswetenschappelijke literatuur.

Indeling

Hoofdstuk 1 gaat in op het belang van kunst in de openbare ruimte en de persoonlijke en economische belangen van diens makers. Vervolgens zullen in het tweede hoofdstuk de geschiedenis en de ratio van art. 18 Aw worden behandeld en wordt er dieper ingegaan op de precieze vormgeving van het artikel. Het derde hoofdstuk zal daarna door middel van een rechtsvergelijking kijken hoe andere belangenafwegingen kunnen leiden tot een andere invulling van het wettelijk kader. Deze verzamelde inzichten worden vervolgens in het laatste hoofdstuk meegenomen in de driestappentoets. Er wordt afgesloten met een conclusie, waarin door de auteur suggesties worden gedaan en mogelijkheden tot verder onderzoek worden aangedragen.

(10)

HOOFDSTUK 1: KUNST IN DE OPENBARE RUIMTE EN HAAR MAKERS

Inleiding

In het licht van de belangenafweging die aan de panorama-exceptie ten grondslag ligt, zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op het maatschappelijk belang van kunst in de openbare ruimte en de belangen van de kunstenaars die dit werk produceren. Hierbij wordt gebruik gemaakt van het kunstenbeleid van de gemeente Amsterdam en van interviews met beeldend makers. Dat zijn Barbara Broekman, Guusje Beverdam en Roy Valk. Hun werk omvat 10

zowel beeldhouwkunst als muurschilderingen en textiel en toont de diversiteit van de kunstproductie in de openbare ruimte.

De rol van kunst in de openbare ruimte

Kunst in de openbare ruimte is historisch wisselende rollen toebedeeld. In het Nederland van de negentiende eeuw was een belangrijke functie van kunst het stimuleren van het nationaal besef. Op pleinen en andere publiek toegankelijke plekken werden beelden, gedenktekens en 11

andere monumenten neergezet als eerbetoon aan de ‘grote mannen’ die het land had voortgebracht. Er lag aan dit beschavingsoffensief een zeker ‘verheffingsideaal’ ten 12

grondslag. Dit ideaal blijkt nog steeds uit de huidige beleidsvoering met betrekking tot kunst 13

in de openbare ruimte. Zo stelt het Kunstenplan van de gemeente Amsterdam dat het belangrijk is om te zorgen dat elke burger bewust of onbewust in contact kan komen met kunst. Kunst zou bijdragen aan de schoonheid van de stad en zorgen voor identiteitsvorming en een betere beleving van de ruimte. Bovendien zou het bevorderlijk zijn voor de leefbaarheid. Niet alleen zou kunst de openbare ruimte sfeervoller maken, zij zou tevens bijdragen aan een gevoel van veiligheid. Ook kunstenaars zien dit als een functie van hun 14

werk. Niet alleen maakt kwalitatief hoogstaande kunst in de openbare ruimte beeldende kunst toegankelijker, zij laat ook zien dat er zorg en aandacht wordt besteed aan de leefomgeving en de mensen daarin. 15

Zie bijlagen 1-3 voor de interviews.

10 Pots 2010, p.113. 11 Ibid, p.113-114. 12 Ibid, p.173. 13 Gemeente Amsterdam 2020, p.24-25. 14 Bijlage 1 & 3. 15

(11)

In het postmoderne tijdperk worden er nieuwe kwaliteiten aan deze kunst toegedicht. De esthetische dimensie van kunst blijft belangrijk, maar het sociale en maatschappelijke functioneren ervan wordt bekritiseerd. Niet alleen bij de welzijnsfunctie van kunst in de openbare ruimte worden vraagtekens gesteld , ook de ‘algemeenheid’ van het 16

maatschappelijk belang dat deze kunst zou dienen wordt in twijfel getrokken. De beeldtaal van kunst werd onder de invloeden van onder meer Karl Marx (1818-1883) en Michel Foucault (1926-1984) ‘ontmaskerd’ als de beeldtaal van de heersende klasse, die hiervoor de opdrachten gaf en betaalde. Bovendien werd in de lijn van filosoof en socioloog Henri 17

Lefebvre (1901-1991) stilgestaan bij de sociale dimensie van ruimte en de invloed die ruimte heeft op het gedrag en de onderlinge relaties van mensen. Dit beïnvloedde de betekenis die 18

werd gegeven aan de kunst in deze openbare ruimte. In het agonistische model van politicoloog en filosoof Chantal Mouffe is de openbare ruimte een “strijdperk waar verschillende hegemonische projecten op elkaar botsen, zonder ook zelfs maar de geringste mogelijkheid ze ooit met elkaar te verzoenen.” Om dit agonistische model te laten 19

functioneren, is kritische kunst nodig. Dit is kunst die dissensus bevordert en een stem geeft aan degenen die binnen de bestaande hegemonie niet gehoord worden. De openbare ruimte 20

wordt veelal niet volgens dit model ingericht. Kunsthistoricus Jeroen Boomgaard stelt dat de kunst die de afgelopen decennia in veel wijken werd geplaatst gericht is op bevestiging en saamhorigheid, niet op confrontatie met dat wat anders is. Deze kwaliteit wordt wel 21

toebedeeld aan street art, een kunstvorm die het straatbeeld terug probeert te claimen van de grote adverterende partijen en door middel van détournement het publiek op een andere manier probeert te laten kijken. Een voorbeeld hiervan is de ‘Mural of Change’ (2020) in 22

Den Haag van Karski&Beyond. In de Haagse gemeenteraad werden vragen gesteld over of deze muurschildering van mensenrechtenactivisten wel gepast was in de openbare ruimte. Dit bracht een debat op gang over de mate van neutraliteit die overheidsgesubsidieerde kunst moet hebben. Dit voorbeeld toont hoe kunst in de openbare ruimte aanleiding kan geven tot 23

publieke discussie, maar hierin gehinderd kan worden wanneer zij (economisch) afhankelijk

Zebracki et al. 2010, pp.787-788. 16 Boomgaard 2017, p.28-29. 17 Zie: Lefebvre 1991. 18 Mouffe 2008, p.10. 19 Ibid, p.12. 20 Boomgaard 2017, p.30. 21 Molnár 2017, p.394. 22 Navis 2020. 23

(12)

is van lokale overheden. De politieke en discursieve functie van kunst in de openbare ruimte kan hierdoor mogelijk beperkt worden, ondanks dat de overheid ingevolge art. 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) een positieve verplichting heeft om het maatschappelijk debat te faciliteren. 24

Ontwikkeling van de openbare ruimte

De openbare ruimte en de betekenis die men daaraan geeft zijn niet statisch, maar onderhevig aan maatschappelijke ontwikkelingen. Een voorbeeld hiervan is de gewijzigde houding tegenover de eerdergenoemde beelden van ‘grote mannen’. Deze beelden, die eerst dienden tot samenkomst en verheffing van het Nederlandse volk, leiden tegenwoordig eerder tot kritiek en breuken in de samenleving. In Nederland wordt al jaren gepleit voor de verwijdering van de standbeelden die te maken hebben met de Nederlandse koloniale geschiedenis. Meer recent ontstonden in juni 2020 rellen in Hoorn over het standbeeld van J.P. Coen. Men ziet dergelijke beelden niet langer als verbindend, maar als één kant van het 25

verhaal. Er wordt geëist dat ook andere stemmen te horen zijn in de ruimtes die voor eenieder bedoeld zouden moeten zijn. Dit is een goed voorbeeld van de discursieve rol van de openbare ruimte en een recente kritische tendens ten opzichte van deze ruimte.

Een andere ontwikkeling is de toenemende commercialisering en privatisering van de openbare ruimte. Roy Valk van het eerdergenoemde kunstenaarsduo Karski & Beyond, merkt dat de kracht van de openbare ruimte door steeds meer partijen strategisch wordt ingezet. 26

Waar vroeger de overheid de “hoeder” van de openbare ruimte was wegens haar essentiële taak in het functioneren van steden, nemen private opdrachtgevers steeds vaker deze rol aan. 27

Dat is ook terug te zien in het beleid van de gemeente Amsterdam, die een gids voor opdrachtgevers van kunst in de openbare ruimte heeft ontwikkeld. Bovendien wordt deze 28

openbare ruimte meer en meer gebruikt voor advertenties en marketing. Dit begon eind negentiende eeuw met een groeiend aantal billboards en andere vormen van straatmarketing, die langzaam het straatbeeld begonnen te veranderen. Deze hadden destijds vaak een 29

informerende functie. In de digitale informatiesamenleving daarentegen dienen deze borden

EHRM 14 september 2010, nr. 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 & 7124/09 (Dink t. Turkije), §27.

24 Vink 2020. 25 Bijlage 3. 26 Van Melik, p.14-15. 27

Amsterdams Fonds voor de Kunst 2014.

28

Baker 2007, p.1187-1188.

(13)

enkel nog tot manipulatie van het koopgedrag van de consument, nu de informerende functie van billboards is overgenomen door het internet. Dit zorgt ervoor dat de openbare ruimte in 30

zekere zin wordt geprivatiseerd, zonder dat dit bijdraagt aan de informatievoorziening of het debat.

En reclame wordt niet enkel naar de straat gebracht, ook de beeldtaal van de straat wordt met enige regelmaat gebruikt voor commerciële doeleinden. Vooral street art, voorheen geassocieerd met verloedering en illegaliteit, wordt in toenemende mate gecommercialiseerd. Vanwege zijn aantrekkelijke visuele en cognitieve effecten en 31

associaties met rebellie en speelsheid, wordt deze beeldtaal toegeëigend door adverteerders. 32

Maar niet enkel adverteerders zien de commerciële waarde van kunst in de openbare ruimte in. Socioloog Virág Molnár stelt dat de commercialisering van street art onderdeel is van de commodificatie van de stad als geheel. Street art wordt veelvuldig ingezet voor ‘city 33

branding’. Zo worden bijvoorbeeld door middel van toeristische wandelingen langs straatkunst bepaalde wijken in Londen verkocht als zijnde authentiek en ‘edgy’. ‘Streetness’ voegt waarde toe aan deze wijken en wordt ingezet als een stedelijke marketingstrategie. 34

Een andere manier van city branding is ‘place making’. Place making houdt in dat kunst en architectuur worden ingezet voor het ontwikkelen van bepaalde gebieden (Afbeelding 2). Kunst wordt strategisch gebruikt door overheden en private partijen om 35

locaties bekender of aantrekkelijker te maken en aldus als trekpleister te dienen en meer commerciële activiteit te genereren. Samenwerkingen tussen publieke en private partijen op 36

het gebied van kunst worden gezien als goede opties om steden nieuw leven in te blazen en bovendien als vehikels voor sociale cohesie en het versterken van het collectief geheugen. 37

Zo wordt kunst in de openbare ruimte ook door overheden ingezet als verbindende factor en om meer toerisme en zodoende meer commerciële activiteit te genereren.

Woodcock 2018, p.2274-2275. 30 Molnár 2017, p.385. 31 Borghini et al. 2010, p.123. 32 Molnár 2017, p.407. 33 Andron 2018, p.1046. 34 Bakker 2017, p.24. 35 Ibid, p.24-26. 36 Zebracki et al. 2010, p.787. 37

(14)

De belangen van makers van kunst in de openbare ruimte

Persoonlijke belangen

Het maken van kunst in de openbare ruimte is van speciale betekenis voor de kunstenaars. Het maken van kunst op een openbare plek zorgt ervoor dat mensen hiermee in aanraking komen die normaal gesproken geen toegang tot kunst zouden hebben. Voor Valk is de openbaarheid 38

zelfs inherent aan zijn kunstvorm, nu zijn achtergrond ligt in de graffiti. In de literatuur 39

wordt geopperd dat de openbaarheid kunst ook interessanter maakt: het stedelijke publiek is anoniem en dus weet de kunstenaar niet tot wie zij of hij zich richt. De vrije 40

toegankelijkheid die het forum van de openbare weg met zich meedraagt is derhalve essentieel voor de kunstpraktijk van deze makers.

Bijlage 1-3. 38 Bijlage 3. 39 Verwoert 2008. 40

(15)

Een consequentie van deze openbaarheid is wel dat hun werk makkelijk en veelvuldig te reproduceren is. Het gebruik van sociale media als Instagram neemt nog elk jaar toe en dit 41

verandert de praktijk van het maken van kunst in de openbare ruimte fundamenteel. Deze media maken dat de openbare ruimte een groter en diverser publiek bereikt dan ooit. Het begrip ‘openbare ruimte’ wordt hiermee opgerekt. De geïnterviewde makers vinden deze 42

verspreiding niet erg, wanneer het gaat om een enthousiaste toerist of burger. Het kan als kunstenaar zelfs eervol zijn wanneer een werk enthousiaste reacties oproept. Wat zij echter 43

wel ongewenst vinden is de situatie waarin een andere partij verdient aan hun creatieve arbeid. Dit schaadt niet enkel hun economisch belang, maar voelt ook als een gebrek aan erkenning. Beverdam vindt bijvoorbeeld het gebrek aan naamsvermelding in zo’n situatie stuitend. Men laat kunst niet “in z’n waarde”, aldus Valk. Dat hun werk in de openbare 44 45

ruimte te zien is, betekent niet dat “iedereen het mag gebruiken”. 46

Van der Veer et al. 2020, p.6-7.

41

MacDowall & De Souza 2018, p.6-7.

42 Bijlage 1-3. 43 Bijlage 2. 44 Bijlage 3. 45 Bijlage 3. 46

Afbeelding 3. Karski & Beyond, Rembrandt en Brood. Een foto van deze muurschildering werd op truien gedrukt en verkocht in een souvenirwinkel.

(16)

Economische belangen

Beeldend kunstenaars hebben er dus persoonlijke belang bij dat zij hun werk kunnen plaatsen in de openbare ruimte, zonder angst voor misbruik. Zij hebben hier echter ook een economisch belang bij. Makers zijn zelf actief bezig met het exploiteren van hun werk, bijvoorbeeld door het produceren van boeken en postkaarten. Beverdam verdient met de 47 48

eigen productie en verkoop van ansichtkaarten zo’n €60 per jaar. Dit is een gering bedrag, maar Beverdam prefereert dit boven het alternatief waarbij zij deze inkomsten helemaal mis zou lopen omdat bedrijven met haar werk “op de loop gaan”. Alle geïnterviewde makers 49

kunnen bevestigen dat met enige regelmaat hun kunst zonder toestemming met een commercieel oogmerk wordt gebruikt. Los van de postkaarten gebeurde dit bij Beverdam toen haar Liefdesbank (Afbeelding 4) werd opgenomen in de basisvormgeving van regionale krant Typisch Enschede. Dit leidde tot een rechtszaak die zij won omdat het werk niet werd afgebeeld “zoals het zich aldaar bevindt”. Niet alle zaken verschijnen echter voor de rechter: 50

in veel gevallen komt men tot een schikking of besluit de kunstenaar het toch te laten schieten.

Zie ‘Tegendraads’ van Barbara Broekman: https://www.barbarabroekman.nl/work-inside#/tegendraads-2019-1

47

(laatst gezien: 04-06-2020).

Lobert et al. 2015, p. 13 & Bijlage 2.

48

Bijlage 2 (e-mail).

49

Hof Arnhem 20 januari 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BH4145 (Typisch Enschedé/Beeldrecht; Bank (1996)).

50

(17)

Broekman geeft aan een enkele keer commercieel gebruik te hebben weggewuifd om een goede relatie met een opdrachtgever te behouden, of omdat het in dat geval goede zelfpromotie was. Ook Valk heeft hier ervaring mee. Zijn werk werd niet alleen gebruikt als 51

souvenir op een trui (Afbeelding 1 & 3), een muurschildering van hem werd ook ooit gereproduceerd in een Renault-reclame. De auto’s in de campagne stonden voor zijn werk en waren qua kleur daarop aangepast. Hoewel zijn werk werd afgebeeld zoals het zich aldaar bevond, voelde dit toch onrechtvaardig. Nadat hij daarover klaagde is deze campagne uit de lucht gehaald, maar een vergoeding heeft hij hiervoor niet gekregen. Het feit dat zijn werk te zien was in de context van de omgeving, maakt hierin voor hem niet uit. Het ging in deze campagne centraal om zijn schildering, en dus zou een vergoeding op zijn plaats zijn. In 52

2019 gaf Renault zo’n €16,7 miljoen uit aan offline reclamecampagnes en is hiermee al jaren het automerk met de grootste reclamebudgetten. Zelfs een klein percentage hiervan kan een 53

aanzienlijke inkomstenbron zijn voor een maker. Ook Hanneke Holthuis, juridisch adviseur bij Pictoright, noemt autoreclames als een belangrijk voorbeeld van “hyper-commercieel” gebruik, waarbij in haar ogen de logica van de panorama-exceptie niet opgaat. In zaken als die van Valk wordt het werk ingezet als verfraaiing van de campagne. Er is geen speciale band met de omgeving, wanneer de focus ligt op het werk en niet op de publieke context. In zo’n geval is een vergoeding op zijn plek en dient deze afgedwongen te worden. Een voorbeeld 54

van best practice is volgens Valk KPN, die voor een reclamecampagne in samenspraak met hem tegen betaling een andere schildering van hem gebruikte. 55

Meer kunstenaars zijn bang inkomsten mis te lopen door partijen die zich niet aan deze best practice houden. Wat precies de economische consequenties van de invoering van een panorama-exceptie zijn is nog weinig onderzocht. Door wetenschappers wordt geschat dat 56

met het verveelvoudigen van dergelijke werken waarschijnlijk een kleine secundaire markt wordt aangeboord. In de evaluatie van de Europese panorama-exceptie daarentegen gaven 57

beeldend kunstenaars aan aanzienlijke inkomsten mis te zullen lopen door invoering van een

Bijlage 1. 51 Bijlage 3. 52 Kuijpers 2019. 53 Bijlage 4. 54 Bijlage 3. 55

Dulong de Rosnay & Langlais 2017, p.11.

56

Lobert et al. 2015, p.13.

(18)

verplichte panorama-exceptie die commercieel gebruik toestaat. Bovendien blijkt uit een 58

impactanalyse die de Franse beheersorganisatie ADAGP rond de invoering van de Franse implementatie van de panorama-exceptie uitvoerde dat in de periode 2010-2014 voor het gebruik van kunst en architectuur in de openbare ruimte €42.624.557 werd betaald (Figuur 1). Zij berekenden dat Franse architecten en street artists bij de invoering van een verplichte 59

panorama-exceptie drie tot zes miljoen euro per jaar zouden mislopen, zo’n 10 à 19% van de totale inkomsten. De grootste klap zou vallen wanneer de beperking ook gebruik voor 60

reclamedoeleinden zou omvatten. Werken in de openbare ruimte, waaronder ook beeldhouwkunst, zorgen volgens ADAGP gemiddeld voor 60% van hun royalties uit reclame. (Figuur 2) Daaronder vallen onder meer autoreclames en campagnes voor kledingmerken. 61

Doordat de Franse wetgever uiteindelijk commercieel gebruik van de beperking heeft uitgesloten, zijn de effecten beperkt gebleven. Wat de bovenstaande voorbeelden en eerder 62

geschetste maatschappelijke ontwikkelingen wel duidelijk maken is dat de reclame een industrie is waar miljoenen in omgaan en waarin dankbaar gebruik wordt gemaakt van de openbare ruimte en de werken daarin. Hiervan vloeit weinig terug naar makers.

Europese Commissie, ‘Synopsis report on the results of the public consultation on the ‘panorama exception’,

58

september 2016, p.5.

Gegevens afkomstig van ADAGP. Bron ter inzage bij de auteur.

59

https://www.adagp.fr/en/actuality/all-you-have-ever-wanted-know-about-panorama-exception (laatst gezien:

60

03-06-2020).

Gegevens afkomstig van ADAGP. Bron ter inzage bij de auteur.

61

Zie verder Hoofdstuk 3.

62

Figuur 1. Royalties betaald voor gebruik van werk in de openbare ruimte aan ADAGP in de periode 2010-2014. Gegevens afkomstig van ADAGP. Bron ter

(19)

Het maken van kunst in de openbare ruimte is volgens de geïnterviewde kunstenaars geen vetpot. Broekman en Beverdam geven aan dat het slecht betaalde opdrachten zijn die veel van hen vragen. Richtinggevend voor het vaststellen van de kunstenaarsvergoedingen is de 63

“Percentageregeling beeldende kunst” van de Rijksgebouwendienst. Hierin is opgenomen dat 17 tot 30% van het totale kunstbudget gereserveerd moet zijn voor de betaling van de maker. 64

Hierbij zijn het honorarium en de bijkomende kosten inbegrepen. Het totale budget voor 65

kunst in de openbare ruimte van de gemeente Amsterdam is zo’n €600.000 per jaar. Hiervan 66

moeten meerdere projecten van soms meerdere jaren in verscheidene wijken worden gefinancierd, en van dit budget worden ook de uitvoeringskosten betaald. Dit bevestigt dat het maken van kunst in de openbare ruimte voor makers geen grote bron van inkomsten is. Voor veel street art geldt zelfs dat dit werk vaak onbetaald is gemaakt. Dat deze creaties 67

vervolgens ongelimiteerd gebruikt mogen worden, door overheden en door grote commerciële partijen, is volgens de geïnterviewden niet in lijn met (het gebrek aan) vergoeding en het uitblijven van auteursrechtelijke renumeratie. Bovendien hoeft de naam van de kunstenaar ook niet vermeld te worden, waardoor de maker ook niet kan profiteren van nieuwe naamsbekendheid. De straat is in toenemende mate een bron van inkomsten, niet alleen voor

Bijlage 1 & 2.

63

Rijksgebouwendienst, ‘Percentageregeling beeldende kunst’, p.26.

64

Ibid, p.7. Onder bijkomende kosten vallen: reis- en verblijfkosten, kosten voor modellen, maquettes, mock-ups

65

en prototypes en teken- en lichtdrukkosten of andere reproductiekosten van de tekeningen. Gemeente Amsterdam 2020, p. 25.

66

Bijlage 3.

67

Figuur 2. Royalties uit reclame-uitingen betaald aan ADAGP in de periode 2000-2015. Gemiddeld wordt zo’n 58,2% daarvan betaald voor gebruik van werk in de openbare ruimte. Gegevens afkomstig van ADAGP. Bron ter inzage bij auteur.

(20)

auteurs maar voor verschillende partijen in de samenleving. Auteurs en hun belangenorganisaties zijn van mening dat zij hier nog te weinig van terug zien.

Conclusie

Naast haar vanzelfsprekende esthetische functie, en haar rol in het publieke welzijn, heeft kunst in de openbare ruimte een politieke functie in het bijdragen aan het publieke debat. Deze functie kan enkel uitgeoefend worden als kunstenaars vrij en onafhankelijk deze kunst kunnen maken en burgers discussies over bestaande kunst vrijelijk kunnen voeren. Ingevolge art. 10 EVRM is het een overheidstaak om deze discussie te bevorderen en te dulden.

De openbare ruimte is echter onderhevig aan toenemende privatisering en commercialisering. Niet alleen zetten commerciële partijen deze in voor reclame, ook overheden gebruiken het straatbeeld en de aldaar geplaatste kunst in toenemende mate voor city branding en place making ter bevordering van toerisme en stadsontwikkeling. Het succes van social media en deze privatisering roepen vragen op over wat ‘openbaarheid’ nu precies inhoudt. Een neutrale ruimte die los staat van verdienmodellen en enkel bedoeld is voor 68

ontmoeting en sociale cohesie lijkt de openbare ruimte niet meer.

Dit blijkt ook uit de verhalen van de gesproken kunstenaars. Hoewel zij reproductie van hun werk door toeristen en burgers waarderen, zien zij dat men over de openbare ruimte een “anything goes”- opvatting lijkt te hebben. Er wordt op grotere of kleinere schaal commercieel gebruikgemaakt van hun werk door zakelijke partijen of lokale overheden, waarvan weinig naar de makers terugvloeit. Dit schaadt niet alleen hun persoonlijke belangen, maar heeft ook een economische impact. Zij lopen inkomsten mis, en bij gebrek aan naamsvermelding leidt de brede blootstelling ook niet tot nieuwe opdrachten.  

Boomgaard 2017a, p.37.

(21)

HOOFDSTUK 2: DE PANORAMA-EXCEPTIE

Inleiding 

Aan de hand van wetsgeschiedenis, literatuur, en jurisprudentie zal in dit hoofdstuk dieper worden ingegaan op de achtergrond van de panorama-exceptie van art. 18 Aw en hoe deze uitgelegd dient te worden in de praktijk. Dit vormt de basis voor een analyse van de grondslagen en de achterliggende belangen die van deze bepaling.

Geschiedenis en achtergrond van de panorama-exceptie

De panorama-exceptie vindt haar oorsprong in Duitsland, waar in 1876 een eerste algemene uitzondering op het auteursrecht werd gerealiseerd met betrekking tot kunst in de openbare ruimte. De term “panoramavrijheid” vindt evenwel zijn oorsprong in het Zwitserland van 69

1990 en vloeit voort uit een vernieuwde focus op de gebruiker: deze verkreeg de vrijheid om een werk uit de openbare ruimte te gebruiken. Aangezien deze vrijheid in de Nederlandse 70

wet niet als zodanig wordt geformuleerd, maar meer de vorm heeft van een beperking op het auteursrecht, is de term ‘panorama-exceptie’ in deze context correcter.

In Nederland werden al vrij snel na de invoering van de Duitse beperking pogingen gedaan om vergelijkbare wetgeving aan te nemen. Reeds in de jaren ’80 van de 1971 e_eeuw

werd in de Kamer voorgesteld om het ‘artistiek auteursrecht’ te beschermen. In 1885 gaat na een mislukte poging in 1880 een gewijzigd wetsontwerp ‘tot regeling van het auteursrecht op werken van beeldende kunst’ naar de Kamer. Deze had ten doel beeldend kunstenaars te 72

beschermen. In art. 3 sub d werd opgenomen dat als nabootsing niet wordt beschouwd “het 73

maken van afbeeldingen van openbare monumenten.” De ratio hierachter was dat zodra een 74

beeldhouwwerk openlijk geplaatst is, het gemeengoed wordt en als zodanig geen handelswaarde meer heeft. Indertijd stelde men echter dat kunstenaars aan deze 75

bescherming geen behoefte zouden hebben. Het voorstel is nog enkele keren gewijzigd, 76

69

Ibid, p.5.

70

Zie voor de wetsartikelen Bijlage 5.

71

Kamerstukken II 1884/85, 72, nr. 4 (Memorie van toelichting), p.7.

72

De Beaufort 1993, p.50-51.

73

Kamerstukken II 1884/85, 72, nr. 5 (Gewijzigd ontwerp van wet).

74

Kamerstukken II 1884/85, 72, nr. 4 (Memorie van Toelichting), p.8.

75

De Beaufort 1993, p.51.

(22)

maar werd uiteindelijk niet aangenomen. De panorama-exceptie kwam met de Auteurswet 77

van 1912 in gewijzigde vorm weer op de agenda. De reden die hiervoor werd gegeven was in feite dezelfde als zo’n 30 jaar daarvoor: het idee dat werken die blijvend aan de openbare weg tentoongesteld zijn tot het publiek domein zijn gaan behoren. De bevoegdheid tot 78

reproduceren mocht desondanks niet verder gaan dan deze ratio meebracht. Zo moest de 79

verveelvoudiging een ‘duidelijk verschil’ vertonen met het oorspronkelijke werk en zich tot het uitwendige hiervan beperken. Deze bepaling werd indertijd gezien als een waarmee een 80

te grote vrijheid werd verleend, nu de angst bestond dat werken in gewijzigde afmetingen gereproduceerd zouden worden. In 1972 werd het artikel opnieuw gewijzigd. Aan de tekst 81

van art. 18 werd het zogenaamde ‘hoofdvoorstellingsvereiste’ toegevoegd. Reden hiervoor was dat beeldhouwers en architecten aangaven dat de beperking ruimer was dan de ratio zou toelaten. Deze makers hebben de openbare weg nodig als forum voor hun werken. 82

Bovendien zou in hun ogen aan de ratio enkel zijn voldaan als het werk zou zijn opgegaan in de omgeving, en dat is niet het geval bij afzonderlijke afbeelding van het werk. ‘Kale’ 83

reproductie werd aldus niet toegelaten onder deze bepaling, maar een verwerking in een groter geheel wel. Dit zou stroken met de billijkheid tegenover auteurs zonder de belangen 84

van fotografen te veel te schaden. 85

Europees kader

Het huidige art. 18 Aw is in 2004 gewijzigd ter implementatie van het Europese auteursrecht. Art. 5 lid 3 sub h van Richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: Auteursrechtrichtlijn of Arl) geeft lidstaten de mogelijkheid een uitzondering in de wet op te

77

78

Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 5 (Memorie van Antwoord), p.37.

79

Wet van den 23 September 1912, houdende nieuwe regeling van het Auteursrecht, Staatsblad no. 308.

80

81

82

Ibid, p.9.

83

Rechtbank Zwolle-Lelystad, 20 juli 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AU6956 (Stichting Beeldrecht/

84

Hardenberg), r.o.3.6.

(23)

nemen ten aanzien van het gebruik van werken, zoals werken van architectuur of beeldhouwwerken, gemaakt om permanent in openbare plaatsen te worden ondergebracht. 86

De Auteursrechtrichtlijn heeft geen volledige harmonisatie van de auteursrechtelijke beperkingen ten doel, maar dient om meer eenheid in de omschrijvingen hiervan te brengen. 87

Artikel 5 lid 2 en 3 Arl biedt een uitputtende lijst van optionele beperkingen op het auteursrecht, waarbij aan lidstaten de keuze wordt gelaten om deze wel of niet in de nationale wetgeving te implementeren. Bij implementatie dienen de lidstaten de voorwaarden uit de 88

Richtlijn te respecteren en geen ruimere omschrijvingen te hanteren. Meer beperkte voorwaarden zijn wel toegestaan. Het is in zo’n geval evenwel vereist dat de 89

implementatiewetgeving aan de eerdergenoemde driestappentoets voldoet. Deze dient ertoe te verzekeren dat de nationale beperkingen enkel in bepaalde specifieke gevallen van toepassing worden verklaard en daarin voldoende rekening wordt gehouden met de verscheidene (nationale) belangen. De lidstaten dienen aldus de breed geformuleerde beperkingen 90

preciezer te bewoorden in het licht van de driestappentoets. Dit geeft hen een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Zij kunnen hun auteursrechtelijk regime aanpassen aan de lokale 91

wensen en omstandigheden. Door deze vrijheid is het harmoniserend effect volgens 92

sommige auteurs minimaal gebleven. 93

De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) en zijn principe van strikte interpretatie van de beperkingen daarentegen hebben wel een sterke 94

harmoniserende werking, waardoor inmiddels enkele begrippen een autonome unierechtelijke betekenis hebben gekregen. Tot op heden is over de interpretatie van art. 5 lid 3 sub h Arl 95

nog geen uitspraak gedaan door het HvJEU. Hoewel de begrippen van deze bepaling dus nog niet zijn geharmoniseerd, zijn de lidstaten wel gebonden aan de doctrine van strikte

Art. 5 lid 3 sub h Arl: “De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde

86

rechten stellen ten aanzien van: (…) h) het gebruik van werken, zoals werken van architectuur of beeldhouwwerken, gemaakt om permanent in openbare plaatsen te worden ondergebracht;”

Auteursrechtrichtlijn, overweging 31: “Met het oog op de goede werking van de interne markt moet meer

87

eenheid in de omschrijving van dergelijke beperkingen en restricties worden gebracht. De mate waarin dergelijke beperkingen en restricties worden geharmoniseerd, moet worden bepaald aan de hand van de gevolgen ervan voor de goede werking van de interne markt.”

Stamatoudini&Torremans 2014, p.440-441. 88 Walter&Lewinski 2010, p.1021. 89 Ibid, p.1060. 90 Ibid, p.1061. 91 Synodinou 2012, p.138 92

Van Eechoud et al. 2009, p.104.

93

Als neergelegd in HvJEG 16 juli 2009, ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq I), §56-57.

94

Stamatoudini&Torremans 2014, p.450-456.

(24)

interpretatie. Hen rest echter nog steeds enige vrijheid door het minimale karakter van de harmonisatie en het gebrek aan jurisprudentie.

Hierin leek verandering te komen. Bij de evaluatie van deze beperking in 2015 heeft de Europese Commissie bij verschillende partijen gepeild wat zij zouden vinden van een verplichte implementatie van de panorama-exceptie, die ook commercieel gebruik zou beslaan. Overheden waren hier over het algemeen enthousiast over, net zoals gebruikers. 96

Ook architecten en fotografen stonden welwillend tegenover de beperking, maar niet tegenover de verplichting hiervan. Sterk gekant tegen een verplichte panorama-exceptie waren de beeldend kunstenaars, vooral wanneer deze ook commercieel gebruik zou beslaan. Dit zou in hun ogen leiden tot een de facto expropriatie van hun auteursrechten en een schending van de driestappentoets. 97

Uit een mededeling van de Commissie in 2015 leek af te leiden dat de panorama-exceptie bij de invoering van de DSM-richtlijn toch verplicht zou worden. Europees 98 99

Parlementslid Reda schreef een rapport over deze kwestie, waarin zij pleitte voor een verplichte en geharmoniseerde panorama-exceptie. Ook andere auteurs menen dat dit zou 100

leiden tot meer rechtszekerheid en het beter functioneren van de interne markt. Een 101

amendement hierover werd in het Parlement vanwege de politieke gevoeligheid niettemin afgewezen. Een verplichte panorama-exceptie heeft uiteindelijk geen plek gevonden in de 102

DSM-richtlijn. Het is gebleven bij een mededeling van de Commissie waarin het de lidstaten sterk wordt aanbevolen dat zij in deze uitzondering voorzien. Verdere harmoniserende 103

maatregelen van de Europese wetgever worden op korte termijn niet verwacht. Nog niet 104

alle lidstaten hebben de panorama-exceptie inmiddels geïmplementeerd en tussen de lidstaten die wel in deze beperking voorzien zijn grote verschillen waar te nemen. 105

Europese Commissie, ‘Synopsis report on the results of the public consultation on the ‘panorama exception’,

96

september 2016, p.5. Ibid, p.5.

97

Richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake auteursrechten en

98

naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG (DSM-richtlijn).

Europese Commissie, COM/2015/0192, p.8.

99

Combe 2018, p.315.

100

Zie o.a. Combe 2018 & Rosati 2017.

101

Lorrain & Reda 2015, pp.753-755.

102

Europese Commissie, COM/2016/0592, p.8.

103

104

Combe 2018, p.317.

(25)

De panorama-exceptie in Nederland

Met de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn in 2004 werd in Nederland deels teruggekeerd naar de situatie van vóór 1972. Zo werd het hoofdvoorstellingsvereiste in deze herziening geschrapt vanwege de “gebleken maatschappelijke behoefte”. De omgeving 106

mag onder de huidige bepaling een ondergeschikte rol spelen in een verveelvoudiging. 107

Naast deze herziening, werd het begrip ‘openbaren weg’ uitgebreid naar ook openbaar toegankelijke binnenruimtes, en werd het vereiste van een ‘duidelijk’ verschil verwijderd. Bovendien werd een speciale regel betreffende compilatiewerken toegevoegd. Het artikel luidt sedert 2004 als volgt:

Als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 6°, of op een werk, betrekkelijk tot de bouwkunde als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 8, dat is

gemaakt om permanent in openbare plaatsen te worden geplaatst, wordt niet beschouwd de verveelvoudiging of openbaarmaking van afbeeldingen van het werk zoals het zich aldaar bevindt. Waar het betreft het overnemen in een compilatiewerk, mag van dezelfde maker niet

meer worden overgenomen dan enkele van zijn werken.

Allereerst moet er sprake zijn van een werk van beeldende kunst of bouwkunde, zoals bedoeld in art. 10 lid 1 onder 6 en 8 Aw. De Zwaan meent dat door het niet opnemen van bijvoorbeeld werken van toegepaste kunst het artikel tekortschiet. Volgens Spoor/Verkade/108

Visser moet dit vereiste echter breed geïnterpreteerd worden, en kunnen er onder bepaalde omstandigheden ook foto’s en werken van toegepaste kunst onder vallen. De 109

Auteursrechtrichtlijn biedt hier de ruimte voor.110 De minister benadrukt daarnaast dat er mogelijk onderscheid gemaakt kan worden tussen werken van bouwkunde en beeldende kunst, nu het denkbaar is dat “bij werken van beeldende kunst stringentere eisen worden gesteld dan bij werken van architectuur, omdat afbeeldingen van werken van beeldende kunst zich over het algemeen genomen beter voor afzonderlijke exploitatie lenen.” 111

Daarnaast moet het gaan om een werk dat is geplaatst in een openbare plaats. De term “openbare plaats” is breder dan enkel de openbare weg en omvat ook openbare parken en

Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3 (Memorie van toelichting), p.52.

106

Kamerstukken I 2002/03, 28 482, nr. C (Memorie van Antwoord), p.6.

107 Zwaan 2003, p.184. 108 Spoor/Verkade/Visser 2019, p.352. 109 Zwaan 2003, p.185. 110

(26)

gebouwen. Spoor/Verkade/Visser opperen in lijn met het Duitse Bundesgerichtshof dat 112

zelfs openbare wateren onder deze uitzondering kunnen vallen. Dat dit begrip breed op te 113

vatten is, is bevestigd in een tweetal zaken over de zogenaamde ‘Leguaanwoningen’, die gebruikt werden in een reclamecampagne van Friesland Bank. Uit deze zaken volgt dat een werk op een openbare plaats is geplaatst, wanneer deze door eenieder kan worden waargenomen. De beperkte toegankelijkheid van het terrein doet hier niet aan af. De 114

aanwezigheid van verbodsborden was bovendien onvoldoende om aannemelijk te maken dat het hier niet ging om een openbare plaats. De inhoud van dit vereiste is door de minister 115

wel enigszins beperkt, waarbij wordt benadrukt dat musea, operagebouwen en scholen niet als ‘openbare plaats’ gekwalificeerd kunnen worden. Uitgesloten zijn verder ontvangsthallen 116

van bedrijven en niet publiek toegankelijke beeldentuinen. Tevens volgt uit de rechtspraak 117

dat stadions buiten de definitie van openbare plaatsen vallen, wanneer voor de toegang daartoe normaliter een prijs dient te worden betaald en door de eigenaar de toegang kan worden ontzegd. 118

Het derde criterium houdt in dat een werk permanent in deze openbare plaats te zien is. Tijdelijke tentoonstellingen, zoals bijvoorbeeld ArtZuid , de Amsterdamse Sculptuur 119

Biënnale, vallen hier niet onder. Hierin volgen zij de lijn die het Duitse Bundesgerichtshof 120

heeft neergezet in een uitspraak over het werk van kunstenaars Christo en Jeanne Claude. In deze zaak, waarin de door hun ingepakte Reichstag centraal stond, oordeelde het Bundesgerichtshof dat noch hun intentie noch de soort kunst die zij maakten centraal stond in het oordeel over tijdelijkheid, maar het doel waarvoor het beschermde werk in de openbare ruimte is opgesteld. Spoor/Verkade/Visser menen dat permanent ‘voor onbepaalde tijd of 121

langdurig’ inhoudt. Een werk hoeft zich dus niet daadwerkelijk voor altijd ergens te bevinden; ook als het inmiddels verwijderd is kan er nog een beroep worden gedaan op deze bepaling. 122

112

Spoor/Verkade/Visser 2019, p.352 & BGH 27 april 2017 – I ZR 247/15 (AIDA Kussmund).

113

Rechtbank Leeuwarden (vzr.), 19 april 2005, ECLI:NL:RBLEE:2005:AT4169 (De Groene Leguaan v.o.f./

114

Friesland Bank NV), r.o. 2.5.

Rechtbank Leeuwarden (ktr.), 5 februari 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BC4312 (De Groene Leguaan v.o.f./

115

Friesland Bank NV), r.o. 4.3.

Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag), p.36-37.

116

117

Rechtbank Arnhem, 21 september 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AU5454 (Amsterdam ArenA), r.o. 4.3.

118

https://www.artzuid.nl

119

120

BGH 25 januari 2002 – I ZR 102/99 (Christo), §22.

121

(27)

Bovendien stellen zij dat ook seizoensgebonden bouwwerken en auto’s voorbeelden zijn van werken die permanent in openbare plaatsen geplaatst zijn. 123

Belangrijk is echter dat deze werken ook gemaakt zijn om in een openbare plaats neer te zetten. Hierbij is de intentie van de maker niet beslissend. Wanneer een werk overduidelijk bestemd is om aldaar geplaatst te worden, hoeft een derde dit niet nog eens te controleren. 124

Voorts moet het gaan om een afbeelding van het werk. Onder de vrijheid die dit artikel biedt vallen enkel tweedimensionale verveelvoudigingen en niet driedimensionale objecten zoals bijvoorbeeld souvenirs in de vorm van sneeuwbollen. De angst naar aanleiding van de 125

wet van 1912 dat werk op iets kleinere schaal nagebouwd zou kunnen worden is onder deze bepaling niet langer reëel. 126

Het laatste vereiste is dat het werk moet zijn afgebeeld “zoals het zich aldaar bevindt”. Dit betekent dat een werk alleen in de context van zijn omgeving mag worden afgebeeld, dus zoals het werk deel uitmaakt van het straat- of stadsbeeld. Onafhankelijk daarvan mag een werk niet worden geëxploiteerd zonder toestemming van de maker. Kale of geïsoleerde 127

opname in de basisvormgeving van een blad valt hier aldus niet onder. Bewerking is 128

eveneens niet toegestaan. Wel mag een werk worden opgenomen in een logo, zolang het 129

gaat om een opname in het straatbeeld. Dit straatbeeld mag bovendien een ondergeschikte 130

rol hebben: in tegenstelling tot de bepaling van 1972 laat het huidige art. 18 Aw toe dat het werk de hoofdvoorstelling vormt. 131

Enkele hiervoor genoemde specificaties maken dat art. 18 Aw een smaller toepassingsbereik heeft dan de Richtlijn. Door de toepassing te beperken tot enkel werken van bouwkunst en beeldende kunst en door het toevoegen van het criterium “zoals het zich aldaar bevindt” wordt in de implementatie de reikwijdte van de bepaling teruggebracht naar enkele meer specifieke gevallen. Indien aan deze criteria is voldaan, is de aard van de exploitatie niet van belang; in zo’n geval kan een werk ook met een commercieel oogmerk gereproduceerd

123

Ibid, p.353.

124

125

126

Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag), p.37.

127

Hof Arnhem 20 januari 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BH4145 (Typisch Enschedé/Beeldrecht; Bank

128

(1996)).

Verkade 2004-2019.

129

Rechtbank Zwolle-Lelystad, 20 juli 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AU6956 (Stichting Beeldrecht/

130

Hardenberg).

(28)

worden. Bovendien wordt de uitzondering betreffende compilatiewerken in de 132

Auteursrechtrichtlijn niet genoemd. Hiermee worden in de implementatie in art. 18 Aw enkele waarborgen voor de auteur ingebouwd. Zij is ten opzichte van de oude bepaling echter in belangrijke mate versoepeld voor gebruikers. 133

De ratio van de panorama-exceptie

De vraag rest wat nu precies heeft geleid tot invoering van de panorama-exceptie en welke maatschappelijk belangen hier tegenwoordig nog aan ten grondslag liggen. Uit de literatuur en wetsgeschiedenis komen drie belangrijke argumenten naar voren: kunst in de openbare ruimte als onderdeel van het publieke domein, de bevordering van de expressievrijheid en tot slot de bescherming van de rechtszekerheid.

Als belangrijkste ratio van de panorama-exceptie wordt telkens opnieuw de openbaarheid van het werk opgeworpen. Werken in de openbare ruimte zouden in zekere zin deel zijn gaan uitmaken van het publieke domein. Het concept ‘publiek domein’ omvat niet 134

enkel fysiek territorium dat niet in privébezit is, maar ook creatieve werken waarvan de intellectuele eigendomsrechten zijn vervallen of opgegeven kunnen zich in het ‘publieke domein’ bevinden. In de MvT bij de implementatiewet werd gesteld dat werken in de 135

openbare ruimte onderdeel zijn geworden van het straatbeeld en daarmee tot ieders leefwereld zijn gaan behoren. Hiermee zou een “zekere vrijheid van gebruik” in overeenstemming zijn. Met dit argument werd al in de voorstellen uit 1885 het invoeren van een dergelijke 136

beperking verantwoord. In de MvT werd destijds gesteld: “Zoodra het echter openlijk geplaatst is, wordt het gemeen goed, heeft het als zoodanig geen handelswaarde meer, en kan hij niet verbieden dat afbeeldingen van dat monument gemaakt worden.” Deze redenering 137

is makkelijk te volgen. Als een werk geen handelswaarde meer heeft en exploitatie van een werk dus niets meer opbrengt, is het goed te verantwoorden dat dit werk door eenieder kan worden gebruikt zonder dat hier iets tegenover staat. Wat opvalt is dat in alle daaropvolgende wetsvoorstellen deze “gemeengoed”-redenering onderdeel van de MvT blijft, maar dat het verlies van de handelswaarde hieraan niet meer wordt gekoppeld. Zoals werd betoogd in het

Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag), p.37.

132 Zwaan 2003, p.184. 133 Spoor/Verkade/Visser 2019, p.351. 134 Cramer 2017, p.141. 135

136

(29)

vorige hoofdstuk zou dit argument waarschijnlijk ook niet langer opgaan. Zo hebben muurschilderingen in de openbare ruimte als verfraaiing van een reclamefoto of merk in een “citybranding”-campagne tegenwoordig een bewezen commerciële waarde. Met plaatsing in de openbare ruimte gaat, mede door de in het eerste hoofdstuk beschreven technologische en maatschappelijke ontwikkelingen, niet langer automatisch ook verlies van de handelswaarde gepaard. Of dan nog wel beargumenteerd kan worden dat deze werken automatisch zijn gaan behoren tot het publiek domein is de vraag. Uit niets blijkt dat kunstenaars zelf hun auteursrechten opgeven of aangeven hiertoe bereid te zijn. In de interviews met Valk en Beverdam komt naar voren dat zij met hun keuze voor de openbare ruimte als forum voor hun werk absoluut niet wensen een vrijbrief te geven voor alle soorten gebruik. Bovendien zijn 138

er ook andersoortige werken die in zekere zin tot ieders leefwereld zijn gaan behoren, maar onder een strikte lezing van art. 18 Aw niet zonder toestemming verveelvoudigd of gereproduceerd kunnen worden. Denk hierbij aan werken van toegepaste kunst zoals prullenbakken of lantaarnpalen, of bijvoorbeeld karakteristieke lichtreclames. Kortom, de 139

belangrijke “publieke domein”-ratio van de panorama-exceptie kan onder de huidige maatschappelijke omstandigheden zeker in twijfel worden getrokken.

In de literatuur worden nog enkele andere rationes voor de panorama-exceptie genoemd. Dat is allereerst de bescherming van de informatie- en expressievrijheid van de burger, als neergelegd in art. 7 van de Nederlandse Grondwet, art. 11 van het Europese Handvest (hierna: Hv) en art. 10 EVRM. De straat is vrij, en monopolisering hiervan door private belangen zou ongewenst zijn. De panorama-exceptie zou dit voorkomen door te 140

verzekeren dat men zich vrijelijk kan uiten, in welke vorm dan ook, ten aanzien van openbaar toegankelijke plaatsen. Bovendien is kunst in de openbare ruimte vaak betaald met publiek 141

geld; een reden voor dit publiek om zich hierover vrij uit te kunnen spreken. Een andere 142

ratio die valt onder de uitingsvrijheid is de sociale rol die kunst in de openbare ruimte kan spelen in het vormgeven van groepsidentiteiten. Zoals al eerder werd gesteld is kunst van oudsher ingezet om maatschappelijke verbintenis en nationale trots te creëren. Het is belangrijk dat het publiek hieraan kan deelnemen en met deze kunst de interactie aan kan

Bijlage 2&3. 138 Zwaan 2003, p.184. 139 Quaedvlieg 2018a, p.2. 140 Kruijswijk 2018, p.12. 141

(30)

gaan. Dit wordt niet alleen op nationaal niveau van belang geacht, maar ook de Europese 143

Unie ziet graag dat doorvoering van de panorama-exceptie zou leiden tot promotie en brede verspreiding van (Europees) cultureel erfgoed. 144

Een laatste grondslag is de bescherming van de rechtszekerheid in een samenleving waarin technologie zich snel ontwikkelt. De fotografie werd uitgevonden in 1826 , en werd 145

gedurende de negentiende eeuw voor een steeds groter publiek toegankelijk. De panorama-exceptie kan mede bezien worden vanuit deze tijd. Door deze uitvinding werd het voor de burger makkelijker om diens leefwereld vast te leggen en te verspreiden, en daarmee om auteursrechten op werken in de openbare ruimte te schenden. In deze tijd werden de belangen van de fotografen belangrijker geacht dan die van beeldend kunstenaars. Er werd in deze 146

tijd echter nog niet gereproduceerd op de schaal waarop dat nu wordt gedaan. Voorafgaand aan de digitale revolutie werd de panorama-exceptie voornamelijk ingezet ter vervaardiging van ansichtkaarten, reisgidsen en posters. Het belang van deze uitzondering op het 147

auteursrecht is toegenomen met de opkomst van het internet. Het Europees Parlement ziet een centrale rol voor deze bepaling in het digitale tijdperk, waarin foto’s en video’s direct en grensoverschrijdend beschikbaar kunnen worden gesteld op verscheidene websites en platforms. Dit wordt nog eens herhaald in de MvT bij de Nederlandse implementatiewet. 148 149

De panorama-exceptie zorgt aldus voor rechtszekerheid voor liefhebbers en makers van kunst in het tijdperk van zijn technische reproduceerbaarheid.

Conclusie

De inhoud van de panorama-exceptie is sinds haar introductie eind negentiende eeuw enkele malen gewijzigd. De huidige formulering van art. 18 Aw komt uit de implementatiewet van 2004, die de Nederlandse Auteurswet in lijn bracht met de Europese Auteursrechtrichtlijn. Zij is op bepaalde punten specifieker dan haar Europeesrechtelijke evenknie, door onder meer de typen werken terug te brengen naar enkel werken van beeldende kunst en bouwkunst, en door de toevoeging over compilatiewerken. Zij geeft gebruikers echter ook veel vrijheden. Zo staat

143 Kruijswijk 2018, p.12. 144 Zwaan 2003, p.19 145 Cabay 2016, p.390. 146 Kruijswijk 2018, p.13. 147

Europees Parlement, ‘Review of the EU-copyright framework: European Implementation Assessment’,

148

oktober 2015, p.136.

(31)

deze bepaling ook commercieel gebruik van dit werk toe, wordt er een brede interpretatie van “openbare plaatsen” gehanteerd en is het zogenaamde “hoofdvoorstellingsvereiste” in deze versie geschrapt.

De drie belangrijkste grondslagen van deze bepaling zijn de “publieke domein”-ratio, de bescherming van de uitingsvrijheid en de rechtszekerheid in de digitale samenleving. Vooral bij de eerste van deze drie kunnen vraagtekens worden gezet: hoe ver dient de vrijheid van het straatbeeld te reiken en in hoeverre past deze redenering nog in de huidige samenleving? In het volgende hoofdstuk zal gekeken worden naar de argumenten die in andere Europese lidstaten aan de panorama-exceptie ten grondslag zijn gelegd.

(32)

HOOFDSTUK 3: PANORAMA-EXCEPTIE IN HET BUITENLAND

Inleiding

Nadat nader is ingegaan op de invulling van de panorama-exceptie in Nederland, is het noodzakelijk om te kijken naar de invulling van het Europeesrechtelijk kader in andere lidstaten. Dit hoofdstuk behelst een rechtsvergelijking met drie landen die alle drie een andere vorm aan de panorama-exceptie hebben gegeven: Duitsland, Frankrijk en België. Op deze manier kan worden verkend hoe andere belangenafwegingen kunnen leiden tot een andere invulling van de Richtlijn.

Duitsland

Duitsland heeft de oudste auteursrechtelijke bepaling over kunst op openbare plaatsen. Al 150

aan het begin van de negentiende eeuw werd besloten dat toegang tot openbare wegen, straten en pleinen in het algemeen belang is: een conclusie die consequenties moest hebben voor de werken die zich in deze ruimtes bevinden. Deze zouden in zekere zin gemeengoed zijn en daarom door iedereen afgebeeld moeten kunnen worden. De ratio van §59 van de Duitse 151

Urheberrechtsgesetz is dan ook om werken, die behoren tot het openbaar domein en door iedereen vrijelijk bekeken kunnen worden, vrij te geven om in tweedimensionale vorm te verveelvoudigen en openbaren. De bepaling luidt als volgt: 152

(1) Het is toegestaan werken die zich blijvend aan openbare wegen, straten of pleinen bevinden te verveelvoudigen, te verspreiden en openbaar te maken door middel van schilderkunst of grafische kunst, door fotografie of film. Bij gebouwen beperken deze

bevoegdheden zich tot het buitenaanzicht.

(2) De verveelvoudigingen mogen niet worden gebruikt voor een bouwwerk. 153 De beperking beslaat werken van beeldende kunst en werken van bouwkunst, maar alleen die werken die zich onder de vrije hemel aan openbare wegen, straten of pleinen bevinden. Dit zijn dus geen binnenruimtes van gebouwen, of werken die zich in deze binnenruimtes

150

Löwenheim, Dietz & Schricker 2010, p.1140.

151

Ibid, p.1141.

152

Vertaling auteur. Zie Bijlage 5 voor originele tekst.

(33)

bevinden. Wel kunnen openbare wateren hieronder vallen. Hierin is de Duitse wet 154 155

restrictiever dan de Nederlandse Auteurswet, waarin ook binnenruimtes van openbare gebouwen onder de noemer “openbare plaatsen” kunnen vallen. Het werk moet bovendien gemaakt zijn om op zo’n openbare plaats te plaatsen. Uit de Duitse rechtspraak volgt een enge benadering van dit intentievereiste: dat een kunstenaar haar werk in de openbare ruimte ook onvoorwaardelijk aan het publieke domein wil toevertrouwen kan men niet zomaar aannemen. Ook daarin is zij strenger dan de Nederlandse beperking, die van de gebruiker 156

niet vereist dat zij dit nagaat. Deze plaatsing van het werk moet blijvend zijn, een criterium dat is uitgelegd in de eerdergenoemde Christo-zaak. 157

Een hoofdvoorstellingsvereiste zoals dat uit de Nederlandse Auteurswet van 1972 hebben de Duitsers niet. Wel wordt afbeelding van een werk van beeldende kunst als hoofdvoorstelling in de literatuur aangehaald als een voorbeeld van een geval dat in strijd zou kunnen komen met de driestappentoets. Daarnaast is ook de aard van de verveelvoudiging 158

volgens de Duitse wet niet van belang. Over de verveelvoudiging met een commercieel doel is echter wel gediscussieerd. De Enquete-Kommission “Kultur in Deutschland” deed in 159

2007 de aanbeveling om een vergoedingsplicht voor de afbeelding van werken van beeldende kunst in de openbare ruimte in te voeren wanneer deze met een commercieel doel en gericht op het werk worden afgebeeld. De reden hiervoor was dat onder de huidige regeling 160

kunstenaars die werk in musea of andere binnenruimtes tentoonstellen wél beschermd worden en kunstenaars die hun werk daarbuiten exposeren niet. Deze laatsten kunnen dus ook niet financieel profiteren van de exploitatie van hun werk. De commissie constateerde deze 161

ongelijkheid in rechtspositie en inkomenspositie tussen deze twee groepen beeldend kunstenaars en wenste die recht te trekken met een vergoedingsrecht. De toenmalige federale minister van Justitie, Brigitte Zypries, zegde destijds toe deze verandering door te voeren, 162

maar dit is tot op heden niet gebeurd. Verveelvoudigen en openbaar maken mag nu nog

154

BGH 27 april 2017 – I ZR 247/15 (AIDA Kussmund).

155

156

BGH 25 januari 2002 – I ZR 102/99 (Christo).

157

158 Ibid, p.1141. 159 Enquete-Kommission 2007, p.267. 160 Ibid, p.265. 161 Zypries 2008, p.9. 162