In de behandeling van de laatste stap wordt vastgesteld of de beperking leidt tot ongerechtvaardigde schade aan de wettige belangen van de auteur. Deze belangen moeten allereerst worden gedefinieerd. Vervolgens dient beoordeeld te worden of en hoe zij geschaad worden, en tot slot of deze schade ‘ongerechtvaardigd’ is.
De belangen van de auteur zijn wat betreft de panoramavrijheid tweeërlei, en bestaan uit de persoonlijke belangen van de maker en diens economische belangen. De persoonlijke belangen zoals beschreven in hoofdstuk 1 omvatten onder meer de erkenning voor en controle over het werk die voortvloeien uit naamsvermelding of het kunnen geven van toestemming. Het economische belang van de kunstenaar bestaat uit het recht op inkomen uit auteursrechtelijk beschermd werk. Deze rechten worden beschermd onder art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, waaronder ook het intellectueel eigendomsrecht valt. 210
Het huidige art. 18 Aw leidt tot schade aan de bovengenoemde belangen. De inbreuk op het recht op eigendom van art. 1 Eerste Protocol heeft twee soorten schade tot gevolg. Zoals blijkt uit de interviews is dit enerzijds emotionele schade nu hun werk zonder hun toestemming of medeweten door bedrijven met velerlei doelen ingezet kan worden. De emotionele schade gaat gepaard met economische schade. Het verlies van inkomen, dat een noodzakelijk gevolg is van een uitzondering op het auteursrecht, leidt onvermijdelijk tot schade in de zin van de driestappentoets. Deze schade mag niet ongerechtvaardigd zijn. 211
Om dit vast te stellen dient een proportionaliteitstoets uitgevoerd te worden. De belangen die in dit geval tegenover elkaar gezet kunnen worden, zijn aldus het recht op eigendom van de kunstenaar enerzijds, en de informatievrijheid van de burger anderzijds. 212
Zoals reeds uiteengezet in hoofdstuk 2 zijn de belangrijkste rationes van de panorama- exceptie het publiek domein-argument, de vrijheid van expressie ten aanzien van werk in de openbare ruimte, en het functioneren van de digitale samenleving. Hier ligt een maatschappelijk belang aan ten grondslag. De wettelijke beperkingen op het auteursrecht dienen gelezen te worden in het licht van de grondrechten. Ook stelt het HvJEU dat binnen 213
de beperkingen op het auteursrecht een “juist evenwicht” tussen grondrechten gevonden dient
Griffiths & McDonagh 2012 & EHRM 10 april 2013, nr. 36769/08 (Ashby Donald e.a. t. Frankrijk).
210
Kruijswijk 2018, p.16.
211
Ibid, p.16.
212
Zie o.a. HvJEU Funke Medien, HvJEU Pelham& HvJEU Spiegel Online.
te worden. Uit de ratio van de panorama-exceptie valt af te leiden dat het maatschappelijk 214
belang dat hier tegenover dat van de auteur gezet moet worden, de informatievrijheid is. Deze informatievrijheid wordt beschermd onder art. 10 EVRM en in art. 11 Hv.
De uitingsvrijheid is een groot goed. Zoals blijkt uit de postmoderne theorie over de openbare ruimte, wordt deze gezien als een belangrijk forum voor debat en dissensus, en dus als een vehikel voor deze fundamentele vrijheid. Dat privépersonen hier ongelimiteerd gebruik van moeten kunnen maken is goed verdedigbaar op grond van zowel juridische als cultuurtheoretische argumenten. In een publieke discussie over koloniale standbeelden of muurschilderingen van activisten is het noodzakelijk dat het straatbeeld tot op zekere hoogte vrij is. In zo’n geval zou de expressievrijheid prevaleren boven de intellectuele eigendomsrechten van de auteur en zou de panorama-exceptie geen ongerechtvaardigde schade toebrengen aan de belangen van de auteur. In dit geval hangt het gebruik van de openbare ruimte echter wel samen met diens rol als forum voor debat. Dit is noodzakelijk, willen de hiervoor genoemde rationes volstaan als verantwoording voor de panorama-exceptie in haar huidige vorm. De bepaling mag niet verder reiken dan de ratio daarvan toelaat.
Quaedvlieg vindt dat de wetgever hier “wanstaltig mistast”. Het huidige 215
panoramarecht heeft volgens hem niets meer te maken met de vrijheid van het straatbeeld. 216
Door het schrappen van het hoofdvoorstellingsvereiste reikt art. 18 Aw veel verder dan nodig is om de vrijheid van het straatbeeld te beschermen. Zij maakt individuele exploitatie voor commerciële doeleinden mogelijk, een vorm van gebruik die verder reikt dan “een zeker vrij gebruik” van de leefomgeving, expressievrijheid voor de burger, of het juist kunnen functioneren van de digitale samenleving. Dit bevestigt Holthuis wanneer zij zegt dat zij steeds vaker reproducties van werk in de openbare ruimte ziet met een “hyper-commercieel” karakter, waarin de speciale band met de omgeving of de publieke context ontbreekt. 217
Quaedvlieg pleit dan ook voor een herintroductie van het hoofdvoorstellingsvereiste, en voor het uitsluiten van prominent gebruik voor onder meer reclamedoeleinden. Deze invulling 218
van de panorama-exceptie zou beter aansluiten bij de onderliggende doelstelling ervan.
HvJEU 3 september 2014, ECLI: EU:C:2014:2132 (Deckmyn).
214 Quaedvlieg 2018b, p.19. 215 Quaedvlieg 2018a, p.10. 216 Bijlage 4. 217 Quaedvlieg 2018b, p.25. 218
Ook Kruijswijk vindt art. 18 Aw verder gaan dan noodzakelijk. Hoewel zij de belangen van zowel private als commerciële gebruikers om de interactie met hun leefwereld aan te gaan in haar analyse zwaar laat wegen, zwaarder dan het recht van de auteurs op hun eigendom, roept zij de vraag op of dit ook kosteloos moet kunnen in het geval van commercieel gebruik. Haar oplossing hiervoor is echter niet een herinvoering van het hoofdvoorstellingsvereiste, of een compleet uitsluiten van commercieel gebruik. Kruijswijk vindt het verdedigbaar dat auteurs een redelijke compensatie zouden krijgen bij gebruik met een commercieel oogmerk. 219
De Zwaan sluit zich hierbij aan en meent dat er door de wetgever onvoldoende aandacht is besteed aan het feit dat zelfstandige afbeelding en zelfstandige exploitatie niet hetzelfde zijn. Daarmee bedoelt hij dat zelfstandige afbeelding in lijn kan zijn met de ratio 220
van de panorama-exceptie, maar dat wanneer deze afbeelding ook zelfstandige exploitatie inhoudt hier anders naar gekeken dient te worden. Dit probleem van zelfstandige exploitatie, kan volgens De Zwaan niet worden opgelost met het toevoegen van ‘zoals het zich aldaar bevindt’ aan art. 18 Aw. Zoals blijkt uit de Memorie van Antwoord mag het straatbeeld een 221
ondergeschikte rol hebben , waardoor de grens van deze inkadering vaag blijft. Niet de 222
fysieke context zou bepalend moeten zijn, maar de begripsmatige context.
De kritiek van bovenstaande auteurs ten aanzien van de panorama-exceptie is ook te vinden in andere EU-lidstaten. In de Duitse literatuur werd de gerichte zelfstandige exploitatie van een werk van beeldende kunst als hoofdvoorstelling ook al als mogelijk in strijd met de driestappentoets gezien. In België en Frankrijk heeft deze zorg veel aandacht gekregen in 223
de parlementaire vergaderingen voorafgaand aan de implementatie van de panorama-exceptie. Er werd veel nadruk gelegd op de juiste belangenafweging tussen de uitingsvrijheid van de burger en de economische rechten van de auteur. Dit heeft in Frankrijk geleid tot een wetsbepaling waarin commerciële exploitatie of gebruik door een rechtspersoon niet worden gedekt door de panorama-exceptie.
Dit is precies ook het punt waar de makers in de interviews over vallen. Het probleem waar zij tegenaan lopen ligt niet bij het verveelvoudigen en openbaar maken van hun werk in
Kruijswijk 2018, p.17. 219 Zwaan 2003, p.193. 220 Zwaan 2005, p.90. 221
Kamerstukken I 2002/03, 28 482, nr. C (Memorie van Antwoord), p.6.
222
Löwenheim, Dietz & Schricker 2010, p.1142.
de vorm van foto’s door toeristen of liefhebbers. Wat zij een probleem vinden is de zelfstandige exploitatie van hun werk voor commerciële doeleinden. In zo’n geval verdient een ander aan hun arbeid en zij zien niet in hoe dit gerechtvaardigd zou kunnen worden. Dit zou in hun ogen niet noodzakelijkerwijs gepaard moeten gaan met hun keuze voor het plaatsen van hun werk in de openbare ruimte. Er is voor deze kunstenaars geen alternatief: het publieke en openbare van deze kunst is een kritiek aspect van hun werk. Naar aanleiding van de wetswijziging van 1972 gaven kunstenaars al aan het forum van de openbare weg nodig te hebben. De Auteurswet heeft ten doel de exploitatie en daarmee het scheppen van werken te bevorderen. De wet zou contraproductief werken als auteurs zouden besluiten geen werk 224
meer in de openbare ruimte te plaatsen als dit betekent dat er een kans bestaat dat hier misbruik van wordt gemaakt. Bovendien zou het uitsluiten van commercieel gebruik juist bevorderlijk zijn voor de uitingsvrijheid. Zoals bleek uit het voorbeeld van Karski&Beyond in Den Haag kan de expressievrijheid van makers worden beperkt wanneer zij voor het maken van kunst in de openbare ruimte afhankelijk zijn van overheidssteun. Een potentiële inkomstenbron in de vorm van een vergoeding voor zelfstandige commerciële exploitatie kan de financiële onafhankelijkheid van de makers verzekeren en daarmee de kunst in de openbare ruimte juist stimuleren. Ook moedigt het mogelijk privaat opdrachtgeverschap verder aan, nu men zich niet zomaar kan wenden tot bestaand werk. Dit alles gaat niet ten koste van de informatievrijheid van burgers, nu zij nog steeds op niet-commerciële basis hun reproducties kunnen maken en delen.
Een panorama-exceptie die ook zelfstandige exploitatie met een commercieel oogmerk toestaat is niet proportioneel. Impliciet is dit door de wetgever reeds erkend in de MvT, waarin wordt gesteld dat “bij werken van beeldende kunst stringentere eisen worden gesteld dan bij werken van architectuur, omdat afbeeldingen van werken van beeldende kunst zich over het algemeen genomen beter voor afzonderlijke exploitatie lenen.” Deze vorm van 225
gebruik van het werk kan niet gedekt worden met een beroep op de uitingsvrijheid. Hoewel ook commercieel gebruik beschermd is onder de vrijheid van meningsuiting, hebben lidstaten in gevallen van commercieel gebruik een grotere appreciatiemarge om dit gebruik in te perken. Dit is in verscheidene lidstaten al gedaan om te voldoen aan de driestappentoets. In 226
Spoor/Verkade/Visser 2019, p.10-11.
224
Kamerstukken I 2002/03, 28 482, nr. C (Memorie van Antwoord), p.6.
225
EHRM 25 maart 1985, nr. 8734/79 (Barthold t. Duitsland).
een geval van gerichte exploitatie met een commercieel oogmerk moeten de rechten van de auteur aldus zegevieren.
Geconcludeerd kan worden dat artikel 18 van de Auteurswet ongerechtvaardigde schade toebrengt aan de belangen van de auteur. Nu reeds geconcludeerd werd dat de bepaling wat betreft gebruik voor reclamedoeleinden mogelijk al afbreuk doet aan de normale exploitatie, kan dus gesteld worden dat de Nederlandse panorama-exceptie niet voldoet aan de Europese driestappentoets.
Een nieuwe balans
Na het trekken van deze conclusie, dient gekeken te worden óf en zo ja hóe dit artikel aangepast kan worden om hier wel aan te voldoen.
Zoals blijkt uit de uiteenlopende implementaties van de Auteursrechtrichtlijn, het algemene gebrek aan harmonisatie van de beperkingen en de terughoudendheid van de Europese wetgever op het gebied van de panorama-exceptie, wordt de nationale wetgever veel beleidsvrijheid gelaten. Hoewel mogelijk bepaalde begrippen uit de Richtlijn door het HvJEU geharmoniseerd zouden kunnen worden, lijkt harmonisatie van art. 5 lid 3 sub h Arl op korte termijn niet op de agenda te staan. Het wettelijk kader biedt aldus voldoende ruimte om de Nederlandse panorama-exceptie aan te passen.
Gekozen dient te worden voor een invulling van de panorama-exceptie die beter aansluit bij de rationes hiervan: de vrijheid van het straatbeeld, de uitingsvrijheid en de rechtszekerheid. Dit betekent enerzijds dat de vrijheid van burgers om hun leefwereld te reproduceren en hierop te reflecteren beschermd dient te worden, zonder dat zij met de angst hoeven te leven om hiervoor voor de rechter gedaagd de worden. Anderzijds dient hierbij ook het auteursrecht van de beeldend maker in de afweging meegenomen te worden. Deze dient geen ongerechtvaardigde economische of persoonlijke schade te lijden. Bovendien dienen hierbij ook de veranderde maatschappelijke omstandigheden in ogenschouw genomen te worden. De toenemende commercialisering en privatisering van de openbare ruimte, en het groeiend gebruik van sociale media hebben een grote invloed op onze omgang met de openbare ruimte. Haar rol in de informatievoorziening is door deze factoren en de toegenomen informatietoegang op het internet afgenomen. Belangen van kunstenaars in
sommige gevallen laten prevaleren wordt daardoor een minder ingrijpende beperking van de uitingsvrijheid.
Zoals al geconcludeerd werd tijdens de laatste stap van de driestappentoets is schade door zelfstandige exploitatie met een commercieel oogmerk van beeldende kunst in de openbare ruimte ongerechtvaardigd. Aldus dient mijns inziens deels het voorbeeld van Frankrijk gevolgd te worden. Een herintroductie van een vorm van het hoofdvoorstellingsvereiste, in combinatie met een verbod op commercieel gebruik zou tegemoetkomen aan zowel de belangen van burgers, als de belangen van rechthebbenden. Art. 18 Aw dient zodanig aangepast te worden, dat het gebruik van een werk als hoofdvoorstelling met een commercieel oogmerk hier niet meer onder valt.
Het hoofdvoorstellingsvereiste is al eens onderdeel geweest van de Nederlandse Auteurswet, en toen al door rechters gehanteerd en uitgelegd. Door dit vereiste op te nemen, krijgt de positie van het werk in het ruime straatbeeld weer een belangrijke rol. ‘Prominent gebruik’ van het werk wordt hiermee voorkomen (Afbeelding 6). Als een werk bijvoorbeeld functioneert als de achtergrond voor een product, zonder dat hierbij de weidsere omgeving
Afbeelding 6. Dit campagnebeeld van Renault is een voorbeeld van ‘prominent gebruik’ van een werk met een commercieel oogmerk. De maker van de muurschildering is niet vermeld en de auteur heeft hen niet kunnen
van de straat wordt afgebeeld, zou dit niet toegestaan zijn. Hiermee wordt voorkomen dat 227
werk enkel wordt gebruikt als ‘verfraaiing’, zoals Holthuis aankaartte. Het ‘commercieel 228
gebruik’-criterium is ingewikkelder, en in de literatuur ook wel geproblematiseerd. Het 229
blijft echter een valide optie. De rechtszekerheid is er in zo’n geval wel bij gebaat dat ‘commercieel gebruik’ goed is afgebakend. De Europese wetgever heeft zich reeds 230
gewaagd aan het maken van het onderscheid. De bepalingen over tekst- en datamining in de DSM-richtlijn maken een verschil tussen commerciële instituten enerzijds en non-for-profit instituten anderzijds. De Europese wetgever erkent hiermee het verschil tussen 231
commercieel gebruik en gebruik in het kader van de informatievrijheid. Ook het EHRM was in de Ashby Donald-zaak terughoudend in het beschermen van commercieel gebruik van auteursrechtelijk beschermd werk. Bovendien blijkt uit de wetgeving van Frankrijk, die nu 232
zo’n 4 jaar van kracht is, dat dit gebruik uitgezonderd kan worden zonder tot op heden tot fundamentele problemen te leiden. Commercieel gebruik zou aldus een bruikbaar criterium kunnen zijn voor een aanpassing van art. 18 Aw.
Een laatste argument voor deze invulling van de panorama-exceptie, is dat deze beter aansluit bij de bestaande praktijk. Holthuis geeft aan commercieel gebruik van beeldende kunst als hoofdvoorstelling reeds als een inbreuk op het auteursrecht te beschouwen. Dit is 233
ook opgenomen op de website van Pictoright en dus de algemene beleidslijn die de collectieve rechtenorganisatie trekt. Hiermee in lijn zijn de verscheidene schikkingen die in 234
zaken betreffende commercieel gebruik van kunst in de openbare ruimte zijn getroffen zijn getroffen. Betaling voor dergelijk gebruik is de rechtspraktijk, maar heeft een wettelijke basis nodig. De bovengenoemde aanpassing van art. 18 Aw zou hiervoor kunnen zorgen.
Conclusie
De Nederlandse panorama-exceptie is in strijd met de driestappentoets. Hoewel bij de eerste twee stappen hier meer discussie over is, kan zeker op grond van de laatste stap gesteld
Quaedvlieg 2018b, p.25. 227 Bijlage 4. 228 Rosati 2017. 229 Rosati 2017, p.315. 230 Hugenholtz 2019. 231 Lobert et al. 2015, p.12. 232 Bijlage 4. 233
Zie onder het kopje “Kunst in de openbare ruimte”: https://pictoright.nl/auteursrecht/uitzonderingen-op-
234
worden dat aanpassing van het artikel nodig is om aan de driestappentoets te voldoen. Het Europeesrechtelijk kader biedt hiervoor de ruimte. Gesuggereerd wordt deze exceptie niet langer van toepassing te verklaren op commercieel gebruik van een werk als hoofdvoorstelling. Hiermee komt men tegemoet aan zowel de vrijheid van het straatbeeld, als de economische rechten en expressiemogelijkheden van kunstenaars. Gevolg hiervan is dat de uitingsvrijheid van de burger op straat gewaarborgd blijft, maar ook kunstenaars hun rol in het publieke debat dat plaatsvindt op straat kunnen vervullen.
CONCLUSIE: DE WAARDE(N) VAN DE STRAAT
Welke auteursrechtelijke waarden gelden op de straat? Dat wordt al sinds de negentiende eeuw geregeld door de panorama-exceptie. Deze beperking op het auteursrecht is neergelegd in artikel 18 van de Auteurswet en beperkt de exclusieve rechten van de auteur ten aanzien van werken van beeldende kunst en bouwkunst die gemaakt zijn om te worden geplaatst op openbare plaatsen. Deze werken mogen verveelvoudigd en openbaar gemaakt worden zoals zij zich aldaar bevinden. Historisch gezien werd deze bepaling verantwoord met een beroep op de uitingsvrijheid. Werken van beeldende kunst in de openbare ruimte zouden deel zijn gaan uitmaken van ieders leefwereld. Daarmee zouden zij hun handelswaarde verliezen en gaan behoren tot het publiek domein. Iedereen dient in het licht van de informatievrijheid kennis te kunnen nemen van wat behoort tot het publiek domein. Bovendien dient men met het oog op hetzelfde grondrecht zich te kunnen uiten met betrekking tot wat zich in de openbare ruimte bevindt: kunst in de openbare ruimte heeft vaak een socio-politieke lading die ter discussie gesteld moet kunnen worden. Tot slot biedt deze bepaling in de digitale samenleving ook duidelijkheid over welke aspecten van onze omgeving wel en niet vrijelijk gedeeld kunnen worden.
Verscheidene maatschappelijke tendensen hebben ertoe geleid dat deze rationes van de panorama-exceptie onder druk zijn komen te staan. De opkomst van sociale media en de mogelijkheden die deze platforms bieden om de eigen leefwereld breed en grensoverschrijdend te delen maken dat een bepaling die werd opgesteld ten behoeve van reisgidsen en ansichtkaarten, nu dagelijks op grote schaal toepassing vindt. Dit geeft meer ruchtbaarheid aan bepaalde werken of stijlen, zoals de street art, die typisch zijn voor de straat. Deze bekendheid maakt ze interessant voor commerciële exploitatie door overheden en private partijen. In de literatuur en de praktijk wordt een toenemende commercialisering en privatisering van de openbare ruimte geconstateerd. Niet alleen door de groei van reclame in de openbare ruimte, maar ook door het stijgend gebruik van de openbare ruimte in reclame wordt de kans steeds groter dat werken van beeldende kunst met een commercieel oogmerk worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt. Bovendien worden zulke werken ook op grote schaal door overheden ingezet in het licht van toerisme en stadsontwikkeling. Hiermee wordt
door deze partijen verdiend, zonder dat hiervoor toestemming wordt gevraagd of hier een vergoeding tegenover staat.
Dat deze kunst gemaakt wordt is in het algemeen belang. Zij heeft niet enkel een esthetische en sociale functie, maar volgens de postmoderne theorie tevens een belangrijke politieke functie. Het doel van kunst in de openbare ruimte is niet het bevorderen van saamhorigheid of consensus, maar juist het stimuleren van dissensus, discussie en (overheids)kritiek. Daarin past enerzijds een zekere reproductievrijheid voor burgers, anderzijds moeten kunstenaars ook de (financiële) vrijheid hebben om los van overheidssteun dit werk te kunnen maken. Een vergoeding afdwingen voor commercieel gebruik van hun werk kan onder de huidige wetgeving echter niet, wanneer het werk wordt afgebeeld ‘zoals het zich aldaar bevindt’.
In Nederland is namelijk gekozen voor een brede opvatting van deze beperking op het auteursrecht. Zo is er geen eis gesteld aan de aard van het gebruik, is het hoofdvoorstellingsvereiste in 2004 geschrapt en wordt het begrip “openbare plaatsen” zeer ruim geïnterpreteerd. Waar in België de keuze is gemaakt conflicten hierover te benaderen op een casuïstische basis en in Frankrijk commercieel gebruik van kunst in de openbare ruimte