4
Als deze onderverdeling verbonden wordt aan de normen die volgen uit het onderzoek naar rechtsbescherming in het licht van het beginsel van ‘good administration’, dan leidt dit voor element 1 tot de volgende normen en bijbehorende vragen die leidend zullen zijn voor het onderzoek naar de praktijk.
Als er grond is voor redelijke twijfel, mogen gegevens niet zonder meer overgenomen worden (zorgvuldigheidsbeginsel). Dit leidt tot de volgende deelvraag voor het onderzoek dat verricht gaat worden naar de uitvoering.
1. Is er op modelniveau voorzien in het zonder meer overnemen van gegevens en zo ja hoe voorkomt het bestuursorgaan dat er gegevens worden gebruikt over welke redelijke twijfel over de juistheid bestaat?
Ook de norm dat het bestuursorgaan alle relevante informatie verzamelt is een norm die past bij het algemene verhaal van element 1. Deze norm laat zich eenvoudig vertalen in de volgende vraag die van toepassing is voor alle onderdelen van element 1.
2. Verzamelt het bestuursorgaan alle relevante informatie? Hoe is dit vast te stellen?
Een andere norm die werd gevonden is dat uit het zorgvuldigheidsbeginsel ook voortvloeit dat een bestuursorgaan uitgaat van gegevens uit basisregistraties als deze juist lijken, ook al is daar geen wettelijke plicht voor. Ook deze norm ziet op alle drie van de hier bedoelde elementen voor het verzamelen van informatie. Hieruit kan de volgende deelvraag gesteld worden.
3. Verzamelt het bestuursorgaan informatie bij derden, aanvrager of uit de eigen administratie terwijl deze informatie beschikbaar is in een basisregistratie?
Uit het verbod van discriminatie en gelijkheidsbeginsel bleek als meer concrete norm te volgen dat bij het gebruiken van gegevens ook de achtergrond van de gegevens wordt meegewogen. Het gebruiken van gegevens uit de ene context (bijvoorbeeld het veroordeeld zijn voor een strafbaar feit) die zonder achtergrondinformatie bepalend zijn in een andere context, draagt het risico in zich dat ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. Deze invulling is interessant omdat er nogal veel verschillende opvattingen kunnen zijn over een gegeven. Die opvattingen worden ingegeven door de situatie dat in bijzondere wetgeving begrippen en definities worden gehanteerd die verschillen van elkaar. Informatietechnisch kan het dan lijken of het over hetzelfde gaat. Denk bijvoorbeeld aan het begrip kind. Dit kan gaan om een kind zoals bedoeld in de informatie uit de burgerlijke stand, of om een ‘kind’
als bedoeld in specifieke regelgeving.385
385 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 15 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV5079, ABKort 2012/71 (ik was destijds als gemachtigde voor procespartij Belastingdienst/Toeslagen bij deze rechtszaak betrokken).
4.1 Inleiding
In voorgaande hoofdstukken is onderzocht of er normen zijn te destilleren uit het algemene beginsel van ‘good administration’ om te waarborgen dat en te toetsen of sprake is van rechtsbescherming bij geautomatiseerde ketenbesluiten over een financieel belang. Uit Europese en Nederlandse beginselen en de uitleg die daaraan wordt gegeven zijn normen gedestilleerd die een onderzoekskader vormen om geautomatiseerde ketenbesluiten bestuursrechtelijk te bestuderen.
Om de uitvoering van de geautomatiseerde ketenbesluiten te kunnen onderzoeken, worden eerst alle verzamelde normen per element gegroepeerd. Ook worden de normen vertaald naar onderzoeksvragen. Zo ontstaat er een overzicht van onderzoeksvragen per element. Op die manier kan op een gestructureerde wijze onderzoek gedaan worden naar de praktijk ter beantwoording van de probleemstelling ‘Welke invloed hebben geautomatiseerde ketenbesluiten over een financieel belang op de rechtsbescherming voor burgers?’
4.2 Vragen voor element 1
Uit hetgeen hiervoor aan de orde is gekomen ziet element 1 op het model dat het bestuursorgaan ontworpen heeft om tot een structurele vorm van voorbereiding van het besluit te komen. Het gaat om het verzamelen van informatie. Hiermee wordt bedoeld de informatie die nodig is om de beslisregels te kunnen laten werken. Met andere woorden, de informatie oftewel de gegevens die verzameld worden vormen de variabelen van de algoritmen. Gelet op het onderzoek gaat het hier uitsluitend om gestandaardiseerde gegevens. Anders immers laat het proces zich niet automatiseren.
Element 1: het verzamelen van informatie (het model)
Element 1 betreft het bepalen van de grondstoffen die nodig zijn voor het kunnen gaan rekenen door middel van de algoritmen. Informatietechnisch wordt dit meestal aangeduid als ‘invoer’. Hier staat dus centraal het model voor het verzamelen van informatie voor een besluitvormingsproces dat al in werking is (gebouwd dan wel geïmplementeerd). Het verzamelen van informatie bestaat doorgaans uit drie vormen;
a. gegevens die de burger zelf aanlevert (in dit onderzoek bestaande uit een aanvraag of een aangifte),
b. gegevens verkregen uit de administratie van het bestuursorgaan zelf, en
c. gegevens verkregen uit de administratie van een ander bestuursorgaan. Voor dit onderzoek
ga ik ervan uit dat deze gegevens door het bestuursorgaan aangemerkt worden als noodzakelijke grondstoffen voor het te nemen besluit.
4
4.2.2 Vragen voor element 1, vorm C (invoer bestaande uit gegevens
verkregen uit de administratie van een ander bestuursorgaan)
Bij het ontwerpen van de procedure om tot geautomatiseerde besluiten te komen is het nodig dat er wordt gespecificeerd wat de noodzakelijke invoer wordt. Binnen de overheid maken bestuursorganen gebruik van gegevens van zowel het bedrijfsleven (werkgevers voor het bepalen van de premieheffing, zorgverzekeraars voor het vaststellen of mensen een verplichte zorgverzekering hebben afgesloten) als van andere bestuursorganen. In dit onderzoek is ervoor gekozen om in element 1 slechts de huidige drie vormen van invoer te onderscheiden om het niet onnodig gecompliceerd te maken. Dit levert in ieder geval voor dit element geen voorzienbare problemen op. Mogelijk ontstaan deze wel in element 3 of 4. In dat geval zal deze mogelijkheid daar nader worden uitgewerkt.
Als gekeken wordt naar de normen die gevonden zijn voor het gebruiken van gegevens afkomstig van een ander bestuursorgaan dan is vooral sprake van specifieke normen voor basisregistraties. Zo viel uit jurisprudentie over het zorgvuldigheidsbeginsel op te maken dat de bronhouder tot een wijziging van onjuist gegeven moet overgaan, maar ook dat een in een basisregistratie een vastgelegd gegeven -op verzoek, dan wel ambtshalve- alleen wordt gewijzigd nadat er onderzoek is verricht.
Dit leidt tot deze vragen.
7. Wordt er gebruik gemaakt van gegevens uit een basisregistratie? Zo ja hoe wordt geborgd dat de bronhouder onjuiste gegevens wijzigt?
8. Zo ja hoe wordt geborgd dat de bronhouder een vastgelegd gegeven alleen wijzigt nadat er onderzoek is verricht?
De volgende norm die voortvloeide uit voorgaande onderzoek heeft betrekking op identiteitsfraude en het risico daarop. Als sprake is van (risico op) identiteitsfraude waardoor een mogelijk onjuist gegeven verder verspreid wordt binnen de overheid, moet de bronhouder een onderzoek instellen en onterechte registraties met terugwerkende kracht ongedaan maken (zorgvuldigheidsbeginsel). Hiervan zou de volgende vraag gemaakt kunnen worden.
9. Wordt er gebruik gemaakt van gegevens uit een basisregistratie voor het nemen van een besluit? Zo ja: hoe is geborgd dat de bronhouder een onderzoek instelt bij het vermoeden van identiteitsfraude? Zo ja: hoe is geborgd dat onjuiste gegevens als gevolg van identiteitsfaude met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt?
Een andere norm die uit het onderzoek naar het zorgvuldigheidsbeginsel werd opgemaakt is deze. Als belanghebbende het ruimere belang van een gegeven dat over hem wordt vastgelegd Deze norm kan vertaald worden in de volgende vraag:
4. Is bij het ontwerp van de te verzamelen gegevens als variabele voor de beslisregels vastgesteld wat de achtergrond en oorspronkelijke definitie is van die gegevens? Ook een norm die voortvloeit uit verbod van discriminatie en het gelijkheidsbeginsel is de norm die van belang is bij een discrepantie tussen de juridische werkelijkheid en de informatietechnische werkelijkheid. Het gaat om de norm dat bij het gebruiken van gegevens rekening wordt gehouden met omstandigheden en feiten die niet in bestanden zijn vastgelegd maar die wel van rechtswege betekenis hebben gekregen. Een EU- burger bijvoorbeeld die zich in Nederland bevindt, verblijft van rechtswege rechtmatig in Nederland zonder dat dit is vastgelegd door de IND. Dit valt te vertalen in deze vraag.
5. Wordt bij het ontwerp van het gebruik van gegevens rekening gehouden met feiten en omstandigheden die niet digitaal zijn vastgelegd maar wel van rechtswege betekenis hebben? Zo ja, op welke wijze gebeurt dit dan wel is hier een maatregel voor ontworpen? Vervolgens kunnen sommige normen verbonden worden aan een van drie verschillende delen van het verzamelen van informatie.
4.2.1 Vragen voor element 1, vorm A (gegevens die de burger zelf aanlevert)
Er zijn niet veel normen gevonden die direct zien op de invoer in het geautomatiseerde proces dat de burger zelf in gang zet. Vaak zijn het normen voor de situatie nadat het besluit is genomen. Deze normen komen aan de orde in het onderzoek naar element 4. Voor het aanleveren van gegevens door de burger zelf werd alleen een norm gevonden die voortvloeit uit het beginsel van fair play. Deze norm luidt dat bij het opvragen van gegevens belanghebbende niet verweten mag worden in strijd met inlichtingenplicht te handelen als er bij het bestuursorgaan nieuwe vragen zijn gerezen die belanghebbende niet heeft beantwoord. Om deze norm in de praktijk te kunnen toetsen is hier de volgende vraag van gemaakt:6. Is duidelijk welke vragen belanghebbende moet beantwoorden vanwege zijn inlichtingenplicht? Als er nieuwe vragen ontstaan bij het bestuursorgaan (die niet eerder gesteld zijn), wordt belanghebbende dan opnieuw om een antwoord gevraagd? Er zijn geen bruikbare aanvullende onderzoeksvragen te destilleren voor element 1, vorm B (gebruik van gegevens beschikbaar uit eigen administratie).
4
De wet die wordt uitgevoerd en waar het besluit op wordt gebaseerd zal uiteraard bij het programmeren van de beslisregels een belangrijke rol spelen. Echter, uit het zorgvuldigheidsbeginsel, en vooral bezien in het kader van evenredigheid, viel op te maken dat het nodig is dat een regeling op zichzelf een geschikt middel is om het doel te bereiken. Deze norm lijkt ook van toepassing op het schrijven van beslisregels. Deze kunnen ook gebaseerd worden op organisatiebelangen. Of op beleidsdoelstellingen die niet direct voortvloeien uit de wet. Maar het kan ook zo zijn dat een bepaalde interpretatie tot het tegenovergestelde effect van de regeling leidt. De norm die ontstond luidde: de beslisregels moeten een geschikt middel zijn om het doel dat de wet (waarop het besluit gebaseerd wordt) nastreeft, te bereiken. Dit maakt de volgende vraag noodzakelijk.
13. Wat is het doel dat de wet waarop het besluit wordt gebaseerd nastreeft? Zijn de beslisregels een geschikt middel om dat doel te bereiken?
Voor het belastingrecht was het interessant om te zien dat er speciale invulling aan het gelijkheidsbeginsel wordt gegeven. In andere sectoren komt dit niet voor, ook niet bij belastende besluiten. Deze norm gaat over begunstigend beleid. Beleid dus, dat erop neer komt dat sommige mensen geen belastend besluit krijgen en andere mensen wel. De norm die daarbij hoort is dat in het belastingrecht voor het ontwerp van beslisregels geldt dat gelijke gevallen niet ongelijk mogen worden behandeld als bepaalde belastingplichtigen daardoor begunstigd worden. De vraag kan dan als volgt geformuleerd worden.
14. Wordt in de belastingsector onderscheid gemaakt in de beslisregels zodat gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld?
Uiteraard bevatten beslisregels fouten. Het schrijven van beslisregels is mensenwerk en waar mensen werken worden fouten gemaakt. Wat echter een groot verschil is in een geautomatiseerd massaal proces is dat als er een fout is, deze in ieder geval wordt herhaald totdat deze wordt hersteld. Nu is het bovendien zo dat fouten niet eenvoudig hersteld kunnen worden en er dus een bepaalde periode verstrijkt tussen de detectie van de fout en het herstel daarvan. In die periode spreekt men in informatietechnologie-jargon van ‘known errors’. Er is een fout in de beslisregels maar die blijft voorlopig nog bestaan. Het gelijkheidsbeginsel in het belastingrecht, beter gezegd de meerderheidsregel, leidt tot een mogelijke norm voor het in stand houden van ‘known errors’. Het oplossen van ‘known errors’ in het belastingrecht mag niet tot gevolg hebben dat dit leidt tot een slechtere uitkomst voor de minderheid van belanghebbenden. De vraag voor het onderzoek is dan als volgt.
15. Welke ‘known errors’ (in belastingrecht) zijn er en hoe waarborgt het bestuursorgaan dat het herstel daarvan niet leidt tot een slechtere uitkomst voor de minderheid van de belanghebbenden?
in een basisregistratie niet kan kennen, moet hij op het tijdstip dat hij dit wel kan, ook al is dit vanwege een besluit van een ander bestuursorgaan, in de gelegenheid worden gesteld dit gegeven te betwisten. Dit maakt de volgende deelvraag:
10. Wordt er gebruik gemaakt van gegevens uit een basisregistratie voor het nemen van een besluit? Zo ja hoe is geborgd dat een belanghebbende een gegeven kan betwisten op het moment dat hij het ruimere belang (of rechtsgevolg) van dat gegeven ervaart?
4.3 Vragen voor element 2, beslisregels
De beslisregels vormen het kloppend hart van automatische afhandelingssystemen. De beslisregels zijn de wiskundige formules waarmee de computer gaat rekenen. Deze beslisregels, in informatietechnologie-jargon business rules, kunnen niet omgaan met abstracte of vage begrippen. Zodra een wettelijke bepaling, al dan niet opzettelijk, een wat open karakter heeft, is het aan de ontwerper van het systeem om hier invulling aan te geven. Is de ontwerper van mening dat dit niet kan en stelt hij voor dat er een mens met kennis van de ‘natuurlijke’ taal naar moet kijken, dan zal de ontwerper de computer instrueren geen besluit te nemen. De taak van het nemen van een besluit wordt dan overgedragen aan een mens. In informatietechnologie-jargon noemt men dit de ‘uitval’ of ‘uitworp’. Voor dit element, dat dus met name ziet op het geautomatiseerd zijn van de besluiten en minder op het ketenaspect, zijn een aantal normen gevonden.
Zo bleek bij bestudering van het beginsel van fair play dat hieruit viel op te maken dat een bestuursorgaan onpartijdig en billijk moet handelen en bij eventuele botsende belangen, ‘fairness’ voor de belanghebbenden de doorslag moet geven. Dit leidt tot de volgende vraag:
11. Is er mogelijk sprake van botsende belangen (denk aan de tegenstelling belang van een burger bij een juist besluit en belang van een bestuursorgaan bij een goedkoop besluit) bij het ontwerpen van de beslisregels? Zo ja, als er een keuze tussen beide gemaakt wordt, krijgt ‘fairness’ voor de belanghebbende dan de doorslag?
Uit het zorgvuldigheidsbeginsel vloeit voort dat in beslisregels alleen die feiten en omstandigheden (variabelen) verwerkt mogen worden die relevant zijn doordat toepasselijk recht of beleid een gevolg daaraan verbindt. Daarom is dit de volgende vraag:
12. Valt voor alle gebruikte variabelen in beslisregels vast te stellen of deze relevant zijn doordat toepasselijk recht of beleid daaraan een gevolg verbindt?
4
20. Heeft het besluit nadelige gevolgen voor belanghebbenden en staan deze in verhouding tot de te dienen doelen van de wet waarop het besluit is gebaseerd?
Uit het zorgvuldigheidsbeginsel is ook iets af te leiden over de voorbereiding van een besluit. In een gedigitaliseerd proces gaat dit soms wat onzichtbaar of gelijk op met het indienen van een aanvraag die al vooringevuld is. Daarom is zinvol dit als norm onder te brengen bij dit element. De technologie geeft soms het conceptbesluit al op een presenteerblaadje en de burger hoeft dan alleen nog maar op ‘ok’ te drukken. De vraag is natuurlijk hoe dit eruit ziet als het besluit niet heel gunstig is en er gegevens in zijn opgenomen die de burger niet juist acht. Daarom deze norm. Bij een afwijzing van een aanvraag of ambtshalve besluit waartegen belanghebbende naar verwachting bedenkingen zal hebben, moet belanghebbende in de voorbereidingsfase in de gelegenheid worden gesteld zijn zienswijze te geven.
Deze norm leidt dan in combinatie met het verdedigingsbeginsel tot de volgende vragen gezien de verschillende soorten besluiten die hoogstwaarschijnlijk langs verschillende routes genomen worden.
21. Als er een belastend besluit wordt genomen, wordt belanghebbende voorafgaand daaraan in de gelegenheid gesteld een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat een besluit met een andere inhoud wordt genomen? 22. Als de aanvraag van een belanghebbende geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen of de
aangifte van de belastingplichtige niet geheel of gedeeltelijk wordt gevolgd, wordt de belanghebbende in de voorbereidende fase in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven? Zo ja, op welke onderdelen van het besluit?
23. Als er een ambtshalve besluit wordt genomen waartegen belanghebbende naar verwachting bedenkingen zal hebben, wordt de belanghebbende in de voorbereidende fase in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven? Zo ja, op welke onderdelen van het besluit?
Uit het gelijkheidsbeginsel werden twee normen voor dit element onderscheiden. Ten eerste de norm dat het individuele besluit overeenkomt met besluiten in andere individuele vergelijkbare gevallen. Dit geldt ook voor eventueel buitenwettelijk begunstigend beleid.
Dit kan tot deze vraag leiden:
24. Komen individuele besluiten overeen met besluiten in andere individuele vergelijkbare gevallen? Is er buitenwettelijk begunstigend beleid en zo ja, komen individuele besluiten overeen met andere individuele vergelijkbare gevallen?
Bij het maken van beslisregels moeten gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Dit is erg algemeen zodat deze norm als volgt wordt geformuleerd als vraag voor element 2.
16. Hoe wordt in de beslisregels bepaald welke gevallen gelijk zijn? Is aan te geven welke categorieën aanvragers worden onderscheiden en wat het achterliggende idee daarbij is geweest?
Het bestuursorgaan mag bij het schrijven van de beslisregels zonder wettelijke grondslag geen onderscheid maken tussen burgers op basis van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid.
17. Wordt er in de beslisregels een onderscheid tussen burgers gemaakt op basis van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid? Zo ja, op basis van welke wettelijke grondslag?
Tot slot vloeit uit het gelijkheidsbeginsel voort dat de beslisregels niet lukraak geprogrammeerd worden, want hierbij geldt de norm dat de beslisregels een uitvloeisel moeten zijn van consistent bestuursbeleid. Bovendien zou uit de beslisregels af te leiden moeten zijn of sprake is van het voeren en bewaken van consistent, doordracht en verdedigbaar beleid. Dit leidde tot de volgende deelvragen.
18. Is vast te stellen of de beslisregels hetzij een uitvloeisel van consistent bestuursbeleid zijn hetzij als geheel consistent bestuursbeleid vormen?
19. Zijn de beslisregels reproduceerbaar en is daaruit af te leiden dat er sprake is van consistent, doordacht en verdedigbaar beleid?
4.4 Vragen voor element 3, het resultaat (de uitvoer; het besluit)
In element 3 gaat het over de uitvoer, oftewel het besluit, de bekendmaking daarvan en daarmee de inwerkingtreding van het besluit in juridische zin. Uit het onderzoek naar de rechtsbeginselen werd onder andere de norm gevonden dat uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeit dat de nadelige gevolgen van het besluit voor een belanghebbende in verhouding staan tot de te dienen doelen van de wet waarop het besluit is gebaseerd. Dit kan vrij gemakkelijk als volgt geformuleerd worden:
4
of het gegeven juist is. Het bestuursorgaan moet zich via het andere bestuursorgaan