Confrontatie beginselen met elementen van geautomatiseerde
3.5 Het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie
van ongelijke gevallen omschreven met de term ‘gedifferentieerde behandeling’.341 Deze term is
nog steeds (of opnieuw) gebruikelijk als men wil uitdrukken dat in de uitvoering een onderscheid wordt gemaakt in de wijze van behandeling.
Hoewel het gelijkheidsbeginsel een algemeen rechtsbeginsel wordt genoemd, wordt in het rapport gewaarschuwd voor geringe praktische betekenis van het gelijkheidsbeginsel voor belanghebbende in procedures: ‘Terwijl het belang van het gelijkheidsbeginsel door niemand
wordt onderschat is het beginsel als maatstaf voor rechterlijke toetsing uiterst problematisch’.342
Een beroep op een gelijkheidsbeginsel in een rechtszaak is niet altijd kansrijk. Bij een rechtszaak zal de rechter bijvoorbeeld willen weten of het gemaakte onderscheid door het bestuursorgaan gestoeld is op beleid. En dan ontstaat de lastige situatie dat de rechter zich bij de toetsing van dat beleid, terughoudend moet opstellen.
Het gelijkheidsbeginsel dwingt de rechter ‘juist tot uitspraken die verder strekken dan het hem
voorgelegde geval en die daarmee politieke consequenties kunnen krijgen.’343 Om deze reden
noemt men in het rapport Abar een beroep op het gelijkheidsbeginsel in een rechtszaak niet heel kansrijk en wordt beschreven dat de voorkeur van de rechter uit lijkt te gaan naar een ander
beginsel van behoorlijk bestuur, zoals het motiveringsbeginsel of het vertrouwensbeginsel.344
VERHOUDING TUSSEN HET GELIJKHEIDSBEGINSEL EN HET DISCRIMINATIEVERBOD
De relatie tussen het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie is in het rapport Abar niet eenduidig omschreven. Zo komt het verbod van discriminatie niet afzonderlijk aan de orde en concentreert de beschrijving zich consequent op het gelijkheidsbeginsel als rechtsbeginsel. Schlössels en Zijlstra behandelen het gelijkheidsbeginsel en non-discriminatie wel gezamenlijk. Onder verwijzing naar artikel 1 van de Grondwet onderscheiden zij het gelijkheidsbeginsel in twee soorten beginselen; als constitutioneel beginsel en als ongeschreven beginsel van behoorlijk bestuur. Over de relatie schrijven zij dat het de vraag is of de grondwettelijke uitingsvorm van het gelijkheidsbeginsel wel volledig samenvalt met het algemene beginsel van behoorlijk bestuur. Als constitutioneel beginsel of grondrecht is het gelijkheidsbeginsel verbonden met het verbod van discriminatie. Als beginsel van behoorlijk bestuur echter is het gericht op ‘het bestuursoptreden’
en is het naast een handelingsnorm voor het bestuur, vooral een toetsnorm voor de rechter.345
341 Rapport Abar 1984, p.177 ev.
342 Rapport Abar 1984, p.178.
343 Rapport Abar 1984, p. 181.
344 Rapport Abar 1984, p. 183.
345 Schlössels & Zijlstra 2010, p. 421.
belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld mondeling of schriftelijk kenbaar te maken wat ter verdediging van zijn belangen kan dienen. Is dit niet voorafgaand aan het besluit gebeurd, dan moet belanghebbende in bezwaar tegen een beschikking waardoor hij in een ongunstiger positie komt alsnog in de gelegenheid worden gesteld mondeling of schriftelijk kenbaar te maken wat ter verdediging van zijn belangen kan dienen (element 4).
Element 4 (de terugkoppeling)
Is er sprake van een beroepsprocedure (element 4) dan houdt het verdedigingsbeginsel in dat belanghebbende informatie moet ontvangen over hetgeen hij zich teweer heeft te stellen, dat hij voldoende gelegenheid moet krijgen ter voorbereiding van de verdediging van zijn eigen standpunt en dat hij zelf actief gegevens aan de rechter kan verschaffen.
Elementen 4 (de terugkoppeling) en 5 (de doorwerking)
Als belanghebbende niet voorafgaand aan het besluit in de gelegenheid wordt gesteld zijn mening te geven over de juistheid van de gebruikte gegevens, dan zal conform artikel 4:12 van de Awb dit in bezwaar alsnog kunnen mits de nadelige gevolgen na bezwaar volledig ongedaan kunnen worden gemaakt (element 4 en 5).
Uit het Europees recht volgt dat het verdedigingsbeginsel betekent dat belanghebbende voorafgaand aan een belastende besluit in de gelegenheid moeten worden gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen. Als dit achterwege wordt gelaten omdat belanghebbende achteraf bezwaar kan maken dan moet de uitvoering van het besluit tot aan de eventuele herziening middels de beslissing op bezwaar worden opgeschort. Als er geen automatische opschorting is in de werking van het besluit door het instellen van bezwaar, dan kan dat leiden tot schending van het verdedigingsbeginsel als er redenen zijn om aan het besluit te twijfelen en er onherstelbare schade dreigt (element 4 en 5).
3.5 Het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie
3.5.1 Het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie in literatuur
algemeen bestuursrecht
In het rapport Abar wordt het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel genoemd dat als algemeen rechtsbeginsel aan onze hele rechtsorde ten grondslag ligt. Gelijke gevallen moeten gelijk en ongelijke gevallen moeten ongelijk worden behandeld. Hierbij wordt verwezen naar artikelen 1 en 4 van de Grondwet (oud), artikel 14 EVRM en artikelen 2 en 26 van het IVBPR. Als tegenhanger van het gelijk behandelen van gelijke gevallen wordt het ongelijk behandelen
3
Ook blijkt uit de beschrijving van Schlössels en Zijlstra dat 25 jaar na het rapport Abar een beroep op het gelijkheidsbeginsel in een geschil bij de rechter nog steeds weinig succesvol zal zijn. Er kan gemeend worden dat de gevallen niet gelijk zijn, of er blijkt een rechtvaardiging te zijn voor het gelijk behandelen van de gevallen. En dan ‘loopt de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel in de
praktijk nogal eens uit op die aan een draagkrachtige motivering’.350
Interessant is de toevoeging dat of er sprake is van vergelijkbare gevallen niet altijd een kwestie is van een puur feitelijke beoordeling. Het antwoord op deze vraag hangt vaak af van de vraag of en zo ja, welk beleid een bestuursorgaan voert en of dit consistent is. ‘Anders gezegd; het voeren en bewaken van een consistent, doordacht en verdedigbaar beleid is een belangrijke indicatie voor het feit dat het gelijkheidsbeginsel wordt gerespecteerd. Goed beleid voorkomt willekeur
en draagt ertoe bij dat vergelijkbare gevallen gelijk worden behandeld.’351
Hieruit kan worden afgeleid dat om te toetsen of een bestuursorgaan het gelijkheidsbeginsel respecteert, het nodig is te onderzoeken of er sprake is van het voeren en bewaken van een consistent, doordacht en verdedigbaar beleid. In dit onderzoek ligt het voor de hand dat dit met name geldt voor element 2.
3.5.2 Het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie in literatuur in
het belastingrecht
Het gelijkheidsbeginsel kan ook in het belastingrecht effectief zijn als beroepsgrond in een rechtszaak. In het rapport Abar stond al dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel niet kan inhouden dat de rechter oordeelt dat de wet in een dergelijke geval niet mag worden toegepast, maar dat dit anders lag voor de Centrale Raad van Beroep en de belastingkamer van de Hoge Raad. Alleen deze rechters wezen de toepassing van het gelijkheidsbeginsel contra legem niet
af.352
Volgens De Blieck e.a. kunnen twee soorten gevallen onderscheiden worden waarin het gelijkheidsbeginsel een rol kan spelen: bij de invulling van het bestuursorgaan van een hem toekomende beleidsvrijheid en bij het toepassen van de wet in een individueel geval. Interessant is ook dat in het boek het gelijkheidsbeginsel vrijwel direct wordt gerelateerd aan artikel 1 van de
Grondwet en aan het verbod van discriminatie op grond van artikel 14 EVRM.353
350 Schlössels & Zijlstra 2010, p. 424.
351 ABRvS, 24 maart 2011, ECLI:RVS:2011:BP2786, JB 2011/67.
352 Rapport Abar 1984, p. 181.
353 De Blieck e.a. 2009, p.247.
Het gelijkheidsbeginsel en verbod van discriminatie zijn dus opgenomen in de Grondwet en de Wet gelijke behandeling maar niet als beginsel van behoorlijk bestuur gecodificeerd in de Awb. De rol die het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie in rechterlijke uitspraken speelt, is vooral te danken aan het EVRM, IVBPR en sinds 2005 door het eerste lid van het twaalfde protocol van het EVRM. Zo herinneren Schlössels en Zijlstra eraan dat onder invloed van ‘verdragsrechtelijke uitwerkingen van het gelijkheidsbeginsel’ in de jaren ’80 in de sociale zekerheid (en belastingrecht) verbeteringen werden aangebracht in bijvoorbeeld de rechtspositie
van gehuwde vrouwen.346
Vonk verhaalt dat de grote hervormingen in de Nederlandse volksverzekeringen in de periode tussen 1980 en 1997 tot stand kwamen onder druk van Europese Richtlijn nummer 79/7 inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen en uiteindelijk het beginsel van gelijke behandeling
in zijn geheel.347
Een bestuursorgaan dat zich gedwongen ziet de wet in formele zin uit te voeren (de plicht tot het naleven van wetgeving) kan op basis van het rechtsbeginsel dat is neergelegd in deze verdragsbepalingen toch meer te doen hebben dan alleen het uitvoeren van deze wet.
Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State volgt bijvoorbeeld dat de grondwettelijke opdracht van toetsing door de rechter aan het volkenrecht en dus aan het discriminatieverbod, ook inhoudt dat het bestuursorgaan een weging moet maken bij het uitvoeren van wettelijke bepalingen. ‘Gelet op deze aangevoerde omstandigheden, had de Belastingdienst, alvorens een besluit te nemen op het bezwaar van [appellante], dienen te onderzoeken of deze omstandigheden zo zeer bijzonder zijn dat zij in dit concrete geval na afweging van de betrokken belangen ertoe dienen te leiden dat artikel 9, derde lid, van de Awir buiten toepassing dient te
worden gelaten. De Belastingdienst heeft dit onderzoek niet verricht.’348
Voor element 3 kan hier de volgende norm uit gehaald worden. Het verbod van discriminatie betekent dat al zijn beslisregels gebaseerd op wettelijke bepalingen, in bezwaar de aangevoerde omstandigheden moeten worden onderzocht als deze neerkomen op mogelijke strijd met verbod van discriminatie. Dat dit moeilijk ligt voor een bestuursorgaan dat tevens geacht wordt
de wetgeving uit te voeren, besprak Vonk in zijn oratie.349
346 Schlössels & Zijlstra 2010, p. 423.
347 Vonk 1999, p. 1.
348 ABRvS, 22 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO8342, AB 2011/169, met noot A.E.M. Leijten en J. Uzman(ik was als gemachtigde voor Belastingdienst/Toeslagen direct betrokken bij deze rechtszaak).
3
zinnen als ‘het bestuursorgaan is niet gehouden eerder gemaakte fouten te herhalen’357, in het
belastingrecht kan dit dus anders uitpakken. Men noemt dit de meerderheidsregel.
Als de fout in de meerderheid van de gevallen gemaakt is door het bestuursorgaan dan is het in strijd met het gelijkheidsbeginsel om in de overige gevallen wel over te gaan tot een ‘juiste wetstoepassing’. De Blieck e.a. voegen hier overigens direct aan toe dat deze meerderheidsregel er weliswaar sympathiek uitziet maar in de praktijk zeer moeilijk toepasbaar blijkt. De belanghebbende moet twee concrete gevallen noemen, en er is geen sprake van vergelijkbare gevallen als de ‘fout’ veroorzaakt is doordat er sprake was van een gering financieel belang of veroorzaakt door een ‘tik- of schrijffout of daarmee gelijk te stellen vergissingen’.
Ook interessant is hier de toevoeging dat de meerderheidsregel alleen van toepassing is op die gevallen ‘die het betrokken bestuursorgaan uit hoofde van zijn bevoegdheid bekend zijn.’ Het is denkbaar dat er bij een geautomatiseerde uitvoering, besluiten worden genomen die niet geheel volgens de wettelijke bepalingen zijn. Bijvoorbeeld; een wetsartikel is vertaald in een algoritme waarvan het bestuursorgaan later blijkt dat deze niet geheel juist is. In ICT-omgevingen wordt deze wel als ‘known error’ omschreven. Afhankelijk van de prioriteiten, capaciteiten en urgentie wordt op enig moment besloten wat er met deze ‘known error’ moet gebeuren. Stel dat de ‘known error’ niet wordt hersteld of op een handmatige manier wordt verholpen, terwijl op een later moment wel tot het herstellen daarvan wordt overgegaan en de besluiten die vanaf dat moment gemaakt worden volgens de wettelijke bepalingen zijn, dan is er dus een onderscheid gemaakt tussen burgers.
Vervolgens zou dus in theorie de burger in het belastingrecht kunnen aanvoeren dat in de meerderheid van de gevallen besluiten zijn genomen op basis van bekende fouten en dat ook hij recht heeft op een ‘fout’ besluit. Anderzijds is mogelijk dat daartegen in wordt gebracht dat de fout gelijk te stellen is aan een tik-of schrijffout. Overigens lijkt Happé te suggereren dat het achterwege laten van een controle op een onjuiste aftrekpost ook een vorm van onjuiste
wetstoepassing is.358 Dat zou dan betekenen dat de meerderheidsregel van toepassing zou
kunnen zijn.
Als een brug wordt geslagen tussen de meerderheidsregel naar geautomatiseerde besluiten kan de volgende theoretische mogelijkheid zich voordoen. Gedurende een belastingjaar is een onjuiste beslisregel geprogrammeerd. Dit heeft geleid tot aanslagen die gunstig uitvielen voor betrokkenen. Als de fout ontdekt wordt en men gaat over tot het herstel van de onjuiste beslisregel, kan de situatie ontstaan dat degene die de pech heeft dan aan de beurt te zijn, meer belasting moet betalen. Los van de vraag of hij in concreto
357 Bijvoorbeeld in ABRvS 19 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3677.
358 Happé 1997, onder 4.1.
Ook is hierin te lezen dat een verschil in behandeling tussen gelijke gevallen op zichzelf niet voldoende is voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel. De ongelijke behandeling moet voortkomen uit het voeren van ‘begunstigend beleid’ of een uitvoering met het ‘oogmerk van begunstiging’ voor bepaalde belastingplichtigen terwijl dit niet geldt voor andere, vergelijkbare
belastingplichtigen.354
Dit leidt tot een norm voor element 2 in de belastingsector; gelijke gevallen mogen niet ongelijk worden behandeld om daarmee bepaalde belastingplichtigen te begunstigen.
Voor het ongelijk behandelen op basis van een bewuste gedragslijn van het bestuursorgaan kan een toereikende rechtvaardiging zijn. Het moet dan gaan om een objectieve en redelijke rechtvaardiging. Interessant is het voorbeeld dat hier wordt genoemd, het verschil in behandeling voor het vragen van nader bewijs. Deze werkwijze is nauw verbonden aan geautomatiseerde ketenbesluiten. Bij een geautomatiseerde uitvoering zullen alle binnen gekomen aangiften worden verdeeld in twee categorieën. Een categorie aangiften die de computer kan afhandelen, en een categorie aangiften die door een ambtenaar nader bekeken wordt. Het onderscheiden in deze categorieën gebeurt door gebruik te maken van ‘risico-regels’. In de praktijk betekent dit dat de ene burger wel en de andere burger geen nadere controle krijgt. Ervan uitgaande dat zij eenzelfde aangifte hadden ingediend voor eenzelfde feitencomplex kan dit feitelijk tot een verschil leiden; de ene burger moet geld bijbetalen en de andere burger niet.
Volgens De Blieck e.a. legt in deze situatie het belang van gelijke behandeling van gelijke gevallen het af tegen het belang van een doelmatige werkwijze ‘ter inspectie, althans als de
belastingadministratie in redelijkheid tot die werkwijze is kunnen komen.’355 Dit is eenzelfde
redenering die in het verkeersrecht herkend wordt; door snelheidscontroles krijgen sommige bestuurders wel een boete en andere bestuurders niet. Happé beschrijft hoe deze verschillen in het belastingrecht worden beoordeeld en getoetst. Het betekent dat er sprake moet zijn van een rationele argumentatie, die een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil in
controle-aandacht oplevert.’356
Evenals in het algemeen bestuursrecht helpt in het belastingrecht een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet als de ongelijke behandeling komt doordat het bestuursorgaan fouten heeft gemaakt in andere gevallen. Maar er is wel een opvallend verschil: in het belastingrecht kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel succesvol zijn als blijkt dat het bestuursorgaan in meerderheid van de andere gevallen een fout heeft gemaakt. Kent het algemeen bestuursrecht
354 De Blieck e.a. 2009, p. 249.
355 De Blieck e.a. 2009, p. 250.
3
En hoewel het gelijkheidsbeginsel nog niet in de vroege Resolution (77) 31 ‘On protection of the individual in relation to acts of the administrative authorities’ staat, verschijnt dit principe in 2007 wel als onderdeel van de aanbeveling van het ministerieel comité van de Raad van Europa over good administration.
In artikel 3 ‘principle of equality’ van de Rec 2007/7 on good administration staat in het eerste lid: ‘Public authorities shall act in accordance with the principle of equality’. Het tweede lid luidt: ‘They shall treat private persons who are in the same situation in the same way. They shall not discriminate between private persons on grounds such as sex, ethnic origin, religious belief or other conviction. Any difference in treatment shall be objectively justified.’
Tot slot geldt in Nederland ook het discriminatieverbod van artikel 1 van het Twaalfde Protocol
bij het EVRM. Dit protocol is door Nederland in 2000 getekend en in 2004 geratificeerd.361 Dit is
een zelfstandig discriminatieverbod, vergelijkbaar met artikel 26 IVBPR.362
Artikel 1 van het Twaalfde Protocol van het EVRM luidt als volgt: Algemeen verbod van discriminatie
1. Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
2. Niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op, met name, een van de in het eerste lid vermelde gronden.
Over de normen voor het handelen in de uitvoering gaat artikel 5 van de gedragscode van de Europese ombudsman onder de noemer ‘Absence of discrimination’. Het eerste lid luidt: ‘In dealing with requests from the public and in taking decisions, the official shall ensure that the principle of equality of treatment is respected. Members of the public who are in the same situation shall be treated in a similar manner.’ Artikel 5, tweede lid, van de gedragscode on good administrative behaviour luidt: ‘If any difference in treatment is made, the official shall ensure that it is justified by the objective relevant features of the particular case. Artikel 5, derde lid, van de gedragscode luidt: ‘The official shall in particular avoid any unjustified discrimination between members of the public based on nationality, sex, race, colour, ethnic or social origin, genetic features, language, religion or belief, political or any other opinion, membership of a national minority, property, birth, disability, age, or sexual orientation.’
361 A.E.M. Leijten in noot behorend bij EHRM, 23 oktober 2012, ECLI:NL:XX:2012:BY8688, AB 2013/43.
362 Conclusie A-G Wattel, 21 maart 2013, arrest HR 14 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ785, V-N 2013/30.18.
slaagt in het bewijs dat hij moet leveren in een beroepszaak, kan hieruit afgeleid worden dat het bestuursorgaan dat weet dat de beslisregels fouten bevatten, niet zomaar deze fout mag herstellen als dit leidt tot een voor de minderheid slechtere uitkomst. Dit is interessant vanwege het aspect van ‘known errors’. Men weet dan dat er een fout in de beslisregels of in de andere
aspecten zit, maar heeft nog geen oplossing dan wel middelen of tijd om de fout te herstellen.359
Dit zou kunnen leiden tot een norm voor element 2; bij het oplossen van ‘known errors’ in het belastingrecht mag dit niet tot gevolg hebben dat dit leidt tot een slechtere uitkomst voor de minderheid van belanghebbenden.
3.5.3 Het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie in Europees
verband
In internationaal verband is het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie al vroeg gecodificeerd als een eigen en zelfstandig rechtsbeginsel. De verdragsbepalingen hebben, mede vanwege de toepassing daarvan door Nederlandse bestuursrechters, een grote invloed gekregen. Artikel 26 IVBPR luidt:‘ Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.’
In Europees verband is artikel 14 EVRM belangrijk. Dit artikel luidt: Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of