6. Mogelijkheden tot handhaven
2.4. Geschiktheid onderdelen toezicht in Boek 1 BW voor de algemene doelstelling algemene doelstelling
2.4.1. Onderscheid toezicht ouderlijk gezag en voogdij
2.4.1.1. Reden van het onderscheid
Het verschil tussen het toezicht op het bewind tussen ouders en voogden schuilt vooral in de mogelijkheid van de kantonrechter voortdurend toezicht uit te oefe-nen op het bewind van de voogd. Bij dit voortdurende toezicht horen de ver-plichting tot indienen van boedelbeschrijvingen, de mogelijkheid van de kanton-rechter om de voogd te verplichten periodiek een rekening in te dienen en de rekening en verantwoording die iedere voogd aan het eind van de voogdij ten overstaan van de kantonrechter moet afleggen.196
Slechts een beperkt aantal wetsbepalingen van het voogdijbewind is van over-eenkomstige toepassing op het bewind van ouders.197 Dit betekent in de praktijk dat de meeste ouders vermoedelijk nooit met dit toezicht in aanraking komen. Het toezicht op bewind van ouders karakteriseert zich door een beperkte mate van preventief toezicht naast de mogelijkheid van de kantonrechter om in te grijpen als dat nodig is.
Het preventieve toezicht krijgt gestalte in de voorschriften met betrekking tot belegging van het vermogen van de minderjarige waaraan ouders onderworpen zijn en in de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid doordat zij voor verschillende rechtshandelingen machtiging of goedkeuring van de kanton-rechter dienen te verzoeken.
Evenals bij de voogd kan de kantonrechter in het kader van de uitoefening van zijn toezicht de ouders aanwijzingen geven.198 Een van die aanwijzingen kan zijn dat de ouders gelden van de minderjarige op een BEM-rekening dienen te storten.
Hiervoor kwam in § 2.3.6 al naar voren dat het onderscheid dat gemaakt wordt tussen toezicht op bewind van ouders en voogden, onder meer gebaseerd is op privacy. Ingrijpen in het privéleven van ouders en kinderen (family life) binnen de verhouding tussen de gezaghebbende ouder en minderjarige in het algemeen is kennelijk minder gewenst dan ingrijpen in de verhouding tussen een derde (voogd) en een minderjarige. Verplicht voortdurend toezicht op bewind van ouders en rekening en verantwoording aan het eind ten overstaan van de kanton-rechter zou niet proportioneel zijn.
196 Art. 1:338 – 342, art. 1:359 en 1:372 e.v. BW.
197
Art. 1:253k BW.
198
Art. 1:344 lid 2, 1:345 lid 2 en 1:350 lid 1 en 1: 356 lid 1 BW zijn van toepassing op het bewind van ouders.
69 Verder liggen vooral praktische redenen aan het onderscheid ten grondslag. Toezicht houden op gelijke wijze als bij de voogd op vermogensbeheer bij alle minderjarigen in Nederland zou voor de kantonrechter te veel werk vergen. Dat neemt overigens niet weg dat er wel degelijk gevallen denkbaar zijn waarin het wenselijk zou kunnen zijn voortdurend toezicht uit te oefenen. Daarnaast zijn er bij de voogdij vermoedelijk veel gevallen (zo niet de meeste), waarbij het huidi-ge toezicht feitelijk overbodig is, omdat de minderjarihuidi-ge huidi-geen vermohuidi-gen van betekenis heeft.
Binnen het systeem van toezicht is het onderscheid van toezicht tussen ouder en voogd dus enerzijds vooral bedoeld om toezicht voor de kantonrechter hanteer-baar te houden. Beperkt toezicht op het bewind van ouders scheelt overigens de Staat als groter geheel financiële investeringen. Anderzijds is het toezicht op bewind van ouders beperkt om te waarborgen dat de overheid zich niet verder dan nodig is bemoeit met het bewind van degenen die ouderlijk gezag uitoefe-nen.
2.4.1.2. Europees normenkader
Ervan uitgaande dat het onderscheid tussen toezicht op bewind van ouders en voogden voornamelijk is ingegeven vanuit het oogpunt dat vergaand toezicht op het bewind van ouders onwenselijk is, is van belang te bezien wat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in dit kader van onze regelgeving verwacht. In de zaak Lazarev en Lazarev tegen Rusland 199 geeft het EHRM aan dat de Staat zich in het licht van art. 8 EVRM niet onnodig mag bemoeien met eigen-domsbelangen van justitiabelen. Het Hof oordeelde echter dat het voorschrift dat wettelijke vertegenwoordigers toestemming van de toezichthouder behoeven om een onroerende zaak van een minderjarige te kunnen vervreemden, het algemeen belang dient: de bescherming van de financiële belangen van minderjarigen tegen kwaadaardig of nalatig handelen van derden, waaronder hun wettelijke vertegenwoordiger(s) en hun natuurlijke ouders. Het EHRM maakt in dit opzicht geen onderscheid tussen ouders en voogden. Van belang is dat eigendomsbelan-gen van minderjarieigendomsbelan-gen op praktische en effectieve wijze worden beschermd, waar dat nodig is. Daarbij dient het privéleven van het gezin waarvan het kind deel uitmaakt te worden gerespecteerd. Het belang van het kind staat echter voorop.
2.4.1.3. Nederlandse rechtspraak
Opmerkelijk is dat vrijwel alle in het jurisprudentieonderzoek gevonden uitspra-ken in de Nederlandse rechtspraak het bewind van de ouders betreffen.200 Dit
199 EHRM 25 november 2005, nr. 16153/03.
200
In één zaak ging het om het bewind dat door een voogd eind jaren zeventig is gevoerd. Het betrof een ouder die na overlijden van de andere ouder het gezag voortaan alleen als ou-der-voogd uitoefende (het betrof de zaak die uiteindelijk leidde tot het arrest van Hoge
70 houdt ongetwijfeld het meest verband met het feit dat voogdij alleen aan de orde is als geen sprake is van ouderlijk gezag en daarom veel minder vaak voorkomt. Slechts één gepubliceerde uitspraak betreft het bewind van de voogd.201 Moge-lijk worden door het strengere kantonrechterMoge-lijke toezicht op het bewind van de voogd gerechtelijke procedures voorkomen.
2.4.1.4. Geschiktheid regelgeving voor het beoogde doel
Men kan zich afvragen in hoeverre het onderscheid tussen toezicht op bewind van enerzijds ouders, anderzijds voogden geschikt is voor zijn doel: het waar nodig beperken van bemoeienis van de overheid in de privésfeer van degene met gezag en de minderjarige. In het geval de voogdij wordt uitgeoefend door een gecertificeerde instelling ligt meer in de rede dat bij de uitvoering van de be-windstaak extra zorgvuldigheid wordt betracht en dat er bij grote vermogens voortdurend toezicht is. Daarbij speelt een rol dat van gezinsleven tussen instel-ling en kind geen sprake is. Wordt de voogdij uitgeoefend door naasten van de ouders, bijvoorbeeld door familieleden of door een stiefouder die samen met de ouder gezag uitoefende en het gezag na overlijden van de ouder alleen voort-zet,202 dan is voortdurend toezicht minder voor de hand liggend. Dit geldt ook voor de gevallen waarin sprake is van pleegouders die als sociale ouders funge-ren. Er is dan in de verhouding tussen deze sociale ouders (anderen dan ouders die de ouderrol vervullen) en kinderen al gauw sprake van family life. Het is de vraag of de strengere regeling van toezicht op het bewind van deze voogden
proportioneel is. Zeker in de gevallen waarin voogden jegens het kind verplicht
zijn in zijn levensonderhoud te voorzien, kan men zich afvragen of onderscheid gemaakt moet worden met de regeling die geldt voor ouders.203 Heeft de wetge-ver deze voogden niet dezelfde rechtspositie willen geven als ouders? Bezien vanuit de gedachte dat voogden - bij gebreke van ouders - de taak van ouders
overnemen of waarnemen en daarom extra zorgvuldigheid dienen te betrachten,
kan dit onderscheid wellicht nog worden verklaard. Voorts speelt een rol dat de kantonrechter kan beslissen of hij wel of geen voortdurend toezicht zal uitoefe-nen. Daarbij kan hij rekening houden met de familieverhoudingen en dus pro-portionaliteit in acht nemen. Dat neemt niet weg dat deze voogden aan het begin van hun bewind wel verplicht zijn tot inventarisatie van het vermogen van de Raad 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1492). Sinds 2 november 1995 wordt het ouderlijk gezag na overlijden dan een ouder voortgezet door de andere ouder. Naar huidig criterium gemeten ging het dus ook in deze zaak om bewind van ouders.
201
Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:108.
202
Art. 1:253x lid 1 BW.
203 Dit is het geval als twee voogden samen het bewind voeren en het niet gaat om pleegou-ders die met een zorgaanbieder een pleegcontract hebben gesloten in de zin van art. 5.2. van de Jeugdwet, zie art. 1:282 lid 6 BW. Ook de ander die met een ouder het gezamenlij-ke gezag over het kind heeft gehad, maar dit alleen voortzet vanwege het overlijden van de ouder, blijft onderhoudsplichtig gedurende de termijn dat het gezamenlijke gezag heeft geduurd (art. 1:253w BW).
71 kinderen en dat zij aan het eind van hun bewind ten overstaan van de kanton-rechter rekening en verantwoording moeten afleggen.
Het onderscheid naar gezag (ouderlijk gezag of voogdij) is in grote lijnen te rechtvaardigen. De vraag is echter of de wetgever zich bij de wetswijziging op 2 november 1995 heeft gerealiseerd dat er waarborgen zijn prijsgegeven. De wetswijziging bewerkstelligde immers (onder andere) dat op een langstlevende ouder, na overlijden van de andere ouder, niet meer de strengere regels die gel-den voor het bewind van de voogd van toepassing zijn. Vooral in deze situatie, waarin een kind erft van één van zijn ouders, is het naar onze mening wenselijk dat er enige vorm van toezicht is op de wijze waarop de belangen van de min-derjarige zijn gewaarborgd.204
2.4.2.
Aansprakelijkheid voor schade wegens slecht bewind
2.4.2.1. Doel van aansprakelijkheid
Ouders en voogden die slecht bewind voeren zijn aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.205 Uit het systeem van de wet valt op te maken dat deze regeling de minderjarige de belangrijkste waarborg biedt tegen slecht bewind van hun ouders. De regeling heeft mogelijk een afschrikwekkend (en dus pre-ventief) effect. Om compensatie te kunnen krijgen voor geleden schade is het voor de minderjarige vooral van belang dat hij vanaf zijn achttiende alsnog de mogelijkheid heeft zijn wettelijke vertegenwoordigers aansprakelijk te stellen. Uit de wet vloeit daarom voort dat vorderingen tussen minderjarigen en hun wettelijke vertegenwoordigers gedurende de minderjarigheid niet verjaren.206 Zie over verjaringstermijnen en de mogelijkheid voor een kind zijn wettelijke vertegenwoordigers alsnog aansprakelijk te stellen vooral Deel II, § 1.4.1.2. Procedures tussen wettelijke vertegenwoordigers en kinderen over slecht bewind zijn zeer onwenselijk omdat daarmee de familieverhoudingen, voor zover niet al verstoord, ernstig(er) verstoord raken. Preventief overheidstoezicht kan voor-komen dat kinderen hun ouders of voogden aansprakelijk stellen wegens slecht bewind. Repressief toezicht van de kantonrechter kan ertoe leiden dat ouders of voogden al gedurende de minderjarigheid aansprakelijk worden gesteld en ver-oordeeld. De regeling beoogt mede een objectieve norm te stellen waaraan de rechter kan toetsen. Daarnaast bieden de wettelijke voorschriften waaraan ou-ders en voogden dienen te voldoen (zoals de verplichting het vermogen doelma-tig te beleggen en de voorschriften die vertegenwoordigingsbevoegdheid beper-ken) enige nadere invulling. Het overtreden van deze voorschriften geeft immers een indicatie voor slecht bewind.
204
Zie Ter Haar 2013, p. 217 en 218.
205
Art. 1:253j BW en 1:337 lid 2 BW.
206
72
2.4.2.2. Nederlandse rechtspraak over aansprakelijkheid wegens slecht be-wind
Het jurisprudentieonderzoek geeft verschillende voorbeelden van zaken waarin slecht bewind van de ouders en hun aansprakelijkheid daarvoor een belangrijke rol spelen.
De meest in het oog springende zaak waarin een kind zijn ouders wegens slecht bewind aansprakelijk stelt, is de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2014.207 Het gaat om twee kinderen die in 1977 hun moeder verloren bij de vliegramp op Tenerife. De beide dochters zijn haar enige erfgenamen. De vader, die gescheiden was van de moeder, voert conform het destijds geldende recht als (ouder-)voogd het bewind over hun vermogen.208 Met de KLM wordt door de vader een schikking getroffen. De vader kreeg hiervoor machtiging van de kantonrechter, onder voorwaarde dat de gelden die uitgekeerd worden op een beleggingsrekening worden gestort. Het betreft een bedrag van 210.000,00 USD. Van storting op een beleggingsrekening is nimmer sprake geweest. Daar-naast hebben de dochters recht op een erfdeel uit de nalatenschap en een uitke-ring van een reisverzekeuitke-ring (tezamen waard f 60.000,=). Het toezicht dat de kantonrechter had moeten uitoefenen op het bewind van de voogd faalt in dit geval ernstig (zie hierover Deel 2, § 1.4.4). De dochter dagvaardt de va-der/voogd pas in 2010 en vordert schadevergoeding wegens slecht bewind. De vader geeft in de rechtbankprocedure aan dat hij de betreffende gelden heeft aangewend voor de opvoeding, verzorging en huisvesting van zijn minderjarige kinderen. De rechtbank is van oordeel dat vader de gelden niet op deze wijze had mogen aanwenden en daarom onrechtmatig heeft gehandeld.209 Hij heeft verzuimd het vermogen van zijn kinderen doelmatig te beleggen. In beginsel is hij verplicht de schade te vergoeden. De belangrijkste vraag die in deze zaak speelt is of de dochter zoveel jaar nadat zij meerderjarig is geworden, haar vader alsnog aansprakelijk kan stellen wegens slecht bewind. De vader beroept zich in hoger beroep (aanvankelijk succesvol) op de verjaringstermijnen die hiervoor gelden. Uiteindelijk laat het Hof ‘s-Hertogenbosch na cassatie door de Hoge Raad op grond van redelijkheid en billijkheid de verjaringstermijnen buiten toepassing.210
Een andere rechtszaak handelde over een voogd die aansprakelijk was voor slecht bewind: Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2016. De voogd werd veroor-deeld vanwege het ten onrechte opnemen van gelden uit het vermogen van de
207
Hoge Raad 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1492.
208
Tot 2 november 1995 werd bij overlijden van een ouder de langstlevende ouder van rechtswege voogd en werd ook een toeziend voogd benoemd.
209
Rechtbank Zwolle-Lelystad 7 september 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BT6893.
210 Hof ’s-Hertogenbosch 17 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4577. Zie over het aanwenden van vermogen van minderjarigen voor levensonderhoud hiervoor § 2.2. Zie over de verjaringstermijnen en de behandeling van deze zaak in het licht hiervan hierna Deel II, § 1.4.4.
73 minderjarige.211 In nog een andere zaak verzuimden de ouders de aanwijzing van de kantonrechter op te volgen om gelden op een rekening met BEM-clausule te storten.212 Ook is voorgekomen dat een ouder gelden van een min-derjarige niet doelmatig belegde door een geldbedrag om te wisselen in Ameri-kaanse dollars.213 Deze uitspraak wordt nader belicht in § 2.4.3.3. Voorts zijn er verschillende uitspraken waarin één van de ouders ten onrechte gelden onttrekt aan de bankrekening van een minderjarige.214 Een viertal uitspraken betreft per-soonsgebonden budgetten die aan de minderjarige toekomen.215 De budgetten zijn aangevraagd door hun ouders en aan hen als wettelijke vertegenwoordigers uitgekeerd, maar worden door de uitkeringsinstantie van de kinderen terugge-vorderd, omdat de ouders verzuimd hebben te verantwoorden waaraan de bud-getten zijn besteed. Dit leidt in drie gevallen tot de schrijnende situatie dat de kinderen vervolgens hun ouders aansprakelijk dienen te stellen wegens slecht bewind om gecompenseerd te worden voor het van hen teruggevorderde be-drag.216 Deze misstand is inmiddels aangekaart door Veilig thuis bij het ministe-rie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). In antwoord op vragen van de Kamerleden Leijten en Kooijman (SP) heeft de Staatssecretaris van VWS inmiddels in een brief van 15 september 2016 laten weten dat hij deze situatie onwenselijk vindt en in gesprek is met zorgkantoren en de NZa om te komen tot een oplossing.
Het valt op dat het in alle gevallen om slecht bewind ten aanzien van geld (al dan niet in de vorm van een banktegoed) gaat. Dat is op zich niet verwonderlijk, omdat ouders, als de gelden niet op een geblokkeerde rekening met BEM-clausule zijn gestort, hierover zonder machtiging van de kantonrechter kunnen beschikken.217 Er is dan geen kantonrechterlijk toezicht. Daarbij komt dat ken-nelijk bij de ouders soms het besef ontbreekt dat zij gelden die zij zelf ten
211
Hof ’s Hertogenbosch 19 januari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:108.
212
Rechtbank Gelderland 27 mei 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5305.
213
Rechtbank Arnhem 15 augustus 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BB3612
214
Rechtbank Arnhem 28 juli 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN3362; Rechtbank Zwolle-Lelystad 21 juli 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BR2574; Rechtbank Arnhem 31 augustus 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BS7499 en Rechtbank Noord-Nederland 29 juli 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:3681.
215
Rechtbank ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BT6596; Rechtbank Arnhem 21 december 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BV0978; Rechtbank Groningen 21 november 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BZ4354 en Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1076.
216
Rechtbank ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BT6596; Rechtbank Groningen 21 november 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BZ4354 en Hof
’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1076.
217 Ingevolge art. 1:253kBW jo 1:345 lid 1 sub a BW dienen ouders voor beschikkingshande-lingen ten aanzien van goederen de machtiging van de kantonrechter te verzoeken. Zonder machtiging zijn de rechtshandelingen achteraf vernietigbaar. Voor beschikken over gelden is nadrukkelijk geen machtiging vereist.
74 hoeve van de kinderen hebben gespaard, niet kunnen terugnemen en dat gelden die de minderjarige toebehoren niet (zonder machtiging van de kantonrechter) aangewend mogen worden voor kosten van levensonderhoud.
2.4.2.3. Geschiktheid regeling aansprakelijkheid ouders en voogden voor het beoogde doel
De mate waarin de regeling aansluit op het doel hangt mede af van de mogelijk-heden die kinderen daadwerkelijk hebben hun ouders wegens slecht bewind aansprakelijk te stellen. Gedurende de minderjarigheid hebben zij vaak geen weet van slecht bewind. De mate waarin de regeling geschikt is voor haar doel zal onzes inziens daarom vooral afhangen van de mogelijkheden die kinderen hebben om bij meerderjarigheid hun wettelijke vertegenwoordiger(s) alsnog aansprakelijk te stellen. Hierop wordt nader ingegaan in Deel II, § 1.4.1. Uit de jurisprudentie valt op te maken dat de objectieve norm (goed/slecht bewind) de rechter de nodige houvast biedt bij de beoordeling van aansprakelijkheid. Het voorschrift voor ouders of voogden het vermogen van minderjarige doelmatig te beleggen speelt daarbij tevens een rol.