De regelgeving inzake toezicht in Duitsland

De Duitse regeling van toezicht op vermogensbeheer bij minderjarigen stamt uit 1900. Ingrijpende integrale wijzigingen hebben zich sindsdien niet voorge-daan.⁵⁰⁰ De Duitse wetgever is voornemens de verouderde wetgeving rondom toezicht op bewind van de voogd in het kader van een herziening van de rege-ling van de voogdij, te moderniseren.⁵⁰¹ Een concreet wetsvoorstel is er nog niet. Wel is al in grote lijnen kenbaar gemaakt wat men voornemens is te veranderen. Deze voorgenomen wijzigingen komen hierna aan bod, waar de kritiek in de rechtsliteratuur op het Duitse systeem wordt behandeld.

Toezichthoudend orgaan, doel toezicht en kosten

Het toezicht op vermogensbeheer van ouders en voogden wordt uitgeoefend door het Familiengericht. Niet zo zeer de rechter, als wel de gerechtsambtena-ren (Rechtspfleger) zijn in de praktijk belast met de feitelijke uitoefening van het toezicht. In het kader van gerechtelijk onderzoek maakt het Familiengericht gebruik van informatie van derden. Het zogenaamde Jugendamt (vergelijkbaar met de Raad voor de Kinderbescherming) speelt een ondersteunende rol. Het Duitse recht kent een toeziend voogd die de voogd bijstaat in de uitoefening van de voogdij en waarover het Familiengericht tevens toezicht houdt. Deze toe-ziend voogd wordt slechts benoemd als er sprake is van een niet onbeduidend vermogensbeheer.⁵⁰²

Het doel van het toezicht op vermogensbeheer van ouders en voogden blijkt uit

de centrale regelingen. Voor ouders is dat de mogelijkheid van het Familienge-richt in te grijpen als het vermogen van het kind gevaar loopt en de ouders niet

499

Deze tekst is mede gebaseerd op de questionnaire ingevuld door dr. Simon. M.

Marchlewski, wetenschappelijk medewerker aan de leerstoel voor Burgerlijk recht met als zwaartepunt Familierecht van Prof. Dr. Barbara Veit, aan de Georg-August Universiteit te Göttingen.

500

Wel werd in 1980 de (hierna te bespreken) inventariseringsplicht van ouders uitgebreid. De voorschriften van gerechtelijke maatregelen bij bedreiging van het vermogen van kin-deren zijn geherstructureerd, maar inhoudelijk niet ingrijpend veranderd. De goedkeu-ringsvoorschriften zijn sinds 1900 nauwelijks veranderd.

501

Het Duitse ministerie van Justitie en consumentenbescherming (BMJV) heeft in hoofdlij-nen een plan gepresenteerd voor verdere hervorming van het voogdijrecht, s. ZKJ 2015, 145, zie voor informatie hierover http://www.bmjv.de.

502

§ 1792 Abs. 2 BGB, hierbij gaat het om het soort vermogensbeheer, de omvang, de moei-lijkheid en het risico, Palandt/Götz § 1792 Rn. 3; Staudinger/Veit § 1792 Rn. 8.

161 in staat zijn of onwillig zijn het gevaar af te wenden.⁵⁰³ Terughoudendheid van de toezichthouder is daarbij geboden.⁵⁰⁴ De inmenging van de toezichthouder dient in zoverre beperkt te worden als in overeenstemming is met het belang van het kind. Toezicht op vermogensbeheer bij ouders is daarom niet voortdurend en eerder repressief dan preventief. De Duitse wetgever beoogt ten aanzien van het bewind van de voogd een meer preventief toezicht. Dit blijkt uit de verschillende wettelijke geboden en verboden waaraan de voogd onderworpen is en uit de taak van Familiengericht om toezicht uit te oefenen over al het handelen van de voogd en de toeziend voogd en op te treden als zij verzuimen geboden na te volgen en als zij verboden overtreden.⁵⁰⁵ Over het bewind van de voogd wordt voortdurend het toezicht uitgeoefend.

Wat de kosten van het toezicht betreft dient onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds de kosten van de maatregelen die de toezichthouder voor-schrijft/gelast, oftewel die de uitoefening van toezicht mogelijk maken en ander-zijds de kosten die het optreden van de toezichthouder veroorzaken.

Treft het Familiengericht tegenover ouders een maatregel, omdat het vermogen van het kind gevaar loopt, dan dienen de kosten hiervan gedragen te worden door de ouder die de maatregel veroorzaakt heeft. De kosten van het opmaken van een boedelbeschrijving die ouders moeten maken als een kind een erfenis ontvangt,⁵⁰⁶ worden gedragen door het kind, ook als de rechter de boedelbe-schrijving gelast heeft. Hetzelfde geldt voor de inventarisering door de voogd. Kosten van het toezicht zelf zijn in het bijzonder de gerechtskosten van het Fa-miliengericht. In familiezaken beslist het Familiengericht over deze kosten.

Onderscheid ouders en voogden

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, bestaat er een belangrijk onderscheid tus-sen toezicht op bewind van ouders en toezicht op bewind van voogden. De

voogd is zoals gezegd onderworpen aan een wezenlijk strenger toezicht. Als

uitgangspunt geldt dat de voogd zijn taak zelfstandig uitoefent en niet onder leiding van het Familiengericht.⁵⁰⁷ Deze zelfstandigheid wordt in verschillende opzichten beperkt. Zo is er de toeziend voogd die een controlerende functie heeft. Het toezicht van het Familiengericht strekt zich uit over de inventarise-ringsplicht van de voogd, die, anders dan bij de ouders, het gehele vermogen van 503 § 1666 en 167 BGB. 504 Art. 6 Abs. 2 GG. 505 § 1837 BGB. 506 § 1640 BGB. 507 Staudinger/Veit § 1827 Rn. 1, Vorbem zu §§ 1773 ff. Rn. 21.

162 het kind behelst. Daarnaast is er sprake van verschillende goedkeuringsvoor-schriften als voorwaarde voor het aangaan van verschillende rechtshandelin-gen..⁵⁰⁸ De voogd is verplicht tot afleggen van periodieke rekening (eens per jaar) aan het Familiengericht. Het Familiengericht controleert de rekening in-houdelijk en rekenkundig.⁵⁰⁹ Verzuimt een voogd de rekening in te dienen, dan kan hij hiertoe alsnog door middel van een dwangsom gedwongen worden.⁵¹⁰ Is er sprake van een klein vermogen, dan kan het Familiengericht na het afleggen van de eerste rekening bepalen dat de periodieke rekenplicht zich uitstrekt over een langere periode, maximaal over drie jaar.⁵¹¹ Aan het eind van zijn beheer draagt de voogd het beheer van het vermogen over aan de rechthebbende en legt hij rekenschap af. Hij kan hierbij volstaan met een verwijzing naar de periodieke rekeningen die hij in het verleden aan het Familiengericht heeft afgelegd.⁵¹² Het Duitse toezicht op vermogensbeheer is uitdrukkelijk veel beperkter als het gaat om bewind van ouders. Het toezicht op het bewind van ouders is voorna-melijk gericht op de mogelijkheid in te grijpen als het vermogen van het kind gevaar loopt.⁵¹³ Dit gevaar doet zich voor als ouders door op eigen belang geba-seerd of economisch onzinnig handelen de vermindering of verlies van het ver-mogen van het kind of een buitensporige schuld van het kind riskeren.⁵¹⁴ Een dergelijk gevaar wordt vermoed aanwezig te zijn als de betreffende ouder zijn onderhoudsplicht jegens het kind of zijn met vermogensbeheer verbonden ver-plichtingen schendt of bevelen van het Familiengericht die betrekking hebben op het vermogensbeheer, niet opvolgt.⁵¹⁵ De concrete en gerichte maatregelen die het Familiengericht in deze situatie kan treffen om de belangen van de minderja-rige te waarborgen, zijn expliciet in de wet genoemd en worden hierna nog na-der besproken.⁵¹⁶ Daarnaast zijn ouders in bepaalde gevallen onderworpen aan een inventariseringsplicht waarover het Familiengericht toezicht uitoefent. De Duitse wetgever ziet het niet als zijn taak voor de best mogelijke waarborgen van de belangen van kinderen te zorgen, maar voornamelijk om kinderen tegen

508

In de verhouding ouder-kind blijkt deze drempel uit art 6 Abs. 2 S. 1 GG. Tussen voogd en minderjarige geldt deze dus niet, maar is alleen de bescherming van art. 6 Abs. 1 en 3 GG van toepassing. 509 § 1892 BGB. 510 § 1837 Abs. 3 BGB. 511 § 1840 BGB. 512 § 1890 BGB. 513 § 1666, 1667 BGB. 514

Schwab, Familienrecht, 23, Aufl. 2015, Rn. 765.

515

§ 1666 Abs. 2 BGB.

516

163 schade te beschermen.⁵¹⁷ De terughoudende rol van de toezichthouder in de verhouding tussen ouders en kinderen vloeit voort uit een wettelijke norm die de overheid aanspoort terughoudendheid te betrachten.⁵¹⁸ Van voortdurend toezicht op bewind van ouders is (mede) daarom in de regel geen sprake. Pas als er ge-vaar dreigt dat vermogensbelangen van minderjarigen wordt geschonden, komt het Familiengericht in actie. In dat geval kan het onder andere een boedelbe-schrijving van het gehele vermogen van het kind bevelen en de plicht opleggen periodiek een rekening in te dienen.⁵¹⁹ Ouders dienen overigens voor het aan-gaan van verschillende rechtshandelingen ten aanzien van het vermogen van de minderjarige, het Familiengericht om goedkeuring te verzoeken.

Voor het toezicht op het vermogensbeheer van ouders maakt het geen verschil of een ouder het vermogensbeheer alleen uitoefent of samen met een andere ouder, waarover hierna meer.

De verplichting tot het indienen van een boedelbeschrijving

In Duitsland is de verplichting een boedelbeschrijving op te maken en in te die-nen bij het Familiengericht een wezenlijk onderdeel van het toezicht op het be-wind van ouders.⁵²⁰

De voogd is in het kader van voortdurend toezicht op zijn bewind verplicht bij aanvang van de voogdij en als de minderjarige gedurende de voogdij vermogen toevalt, een boedelbeschrijving op te maken en deze ter bevestiging van juist-heid en compleetjuist-heid te ondertekenen en bij het Familiengericht in te dienen.⁵²¹ Is er sprake van een toeziende voogd, dan wordt deze hierbij betrokken; hij dient de boedelbeschrijving mede te ondertekenen.⁵²² De plicht om boedelbeschrij-vingen op te maken dient er mede toe dat het vermogen van kind en voogd van elkaar gescheiden blijven en dat de afgifte van het vermogen van het kind aan het eind van de voogdij vergemakkelijkt wordt. De boedelbeschrijvingen stellen bovendien het Familiengericht in staat het bewind van de voogd te controle-ren.⁵²³ Het Familiengericht onderwerpt de boedelbeschrijving aan een formele toets en kan zo nodig bevelen dat de beschrijving door een competente autoriteit

517 Palandt/ Götz § 1666 Rn. 7, 23. 518 Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. 519 §§ 1666, 1667, Abs. 1 BGB. 520 § 1640 Abs. 1 BGB. 521 § 1802 Abs. 1 S. 1 BGB. 522 § 1802 Abs. 1 S. 2 BGB. 523 Staudinger/Veit § 1802 Rn. 1, §§ 1837, 1840 BGB.

164 of door een competente ambtenaar of notaris wordt opgemaakt.⁵²⁴ Eerst wordt de voogd de gelegenheid geboden tot verbetering. Het indienen van een boedel-beschrijving kan ook door middel van een dwangsom worden afgedwongen.

Ouders zijn in sommige gevallen verplicht een boedelbeschrijving op te maken

en deze ter bevestiging van correctheid en volledigheid te ondertekenen en in te dienen bij het Familiengericht. Het betreft situaties waarin het kind aanspraak op vermogen maakt op grond van een sterfgeval (op grond van de wet, uiterste wil of door overeenkomst met werking bij dode) of naar aanleiding van een sterfge-val (recht op rente of schadevergoeding of uitkering wegens levensverzekering). De verplichting geldt ook als het kind recht heeft op schadevergoedingen die in plaats komen van levensonderhoud en verkrijgingen zonder tegenprestatie, zoals schenkingen.⁵²⁵ De boedelbeschrijving waarborgt de scheiding van het ver-mogen van het kind van dat van zijn ouders en vergemakkelijkt de vervulling van de wettelijke afgifteplicht en de rekenplicht die ouders aan het eind van hun bewind ten opzichte van hun kinderen hebben.⁵²⁶ Een uitzondering op deze ver-plichting bestaat als het verkregen vermogen de waarde van € 15.000,= niet overstijgt of als de erflater bij uiterste wilsbeschikking of de schenker bij de schenking een afwijkende regeling heeft getroffen. De plicht geldt overigens ook niet als de ouders niet het bewind voeren over het verkregen vermogen (bij-voorbeeld omdat er een testamentair bewindvoerder is). Verzuimen de ouders de inventariseringsplicht na te komen, dan kan het Familiengericht de nakoming alsnog met dwangmiddelen (als het opleggen van een dwangsom) afdwingen of bevelen dat de boedelbeschrijving door een competente autoriteit of een compe-tente ambtenaar of notaris opgemaakt wordt. Uiteindelijk kan het Familienge-richt maatregelen treffen wegens slecht bewind.⁵²⁷

Omdat ouders regelmatig niet op de hoogte zijn van het voorschrift om een boe-delbeschrijving in te dienen, moet het Familiengericht de ouders ambtshalve om indiening van een boedelbeschrijving verzoeken.⁵²⁸ Het Familiengericht raakt op de hoogte van verkrijgingen van minderjarigen door kennisgevingen en

524

Een inhoudelijke toets door het Familiengericht vindt in uitzonderingsgevallen plaats, Staudinger/Veit § 1802 Rn. 6.

525

In 1980 werd deze plicht uitgebreid. Vóór 1980 beperkte de regeling zich tot een plicht om een beschrijving te maken bij het overlijden van één van de ouders, om voor de overle-vende ouder te benadrukken dat de aanspraak van het kind door hem ten behoeve van de minderjarige beheerd dient te worden. Dit werd in het belang van het kind niet meer toe-reikend geacht. 526 § 1698 BGB. 527 § 1666, 1667 BGB. 528 Staudinger/ Heilmann § 1640, nr. 27.

165 lingen van het Nachlassgericht en de burgerlijke stand.⁵²⁹ Het Familiengericht wordt soms ook geïnformeerd door de ouder zonder gezag of door derden. Er wordt dan ambtshalve actie ondernomen.⁵³⁰

Voorschriften voor belegging van vermogen en beperking van vertegenwoor-digingsbevoegdheid

De voogd is verplicht het tot het vermogen van de minderjarige behorend geld rentedragend te beleggen, voor zover het niet voor het doen van uitgaven be-schikbaar moet zijn.⁵³¹ Om dit te waarborgen, is de voogd in principe gebonden aan in de wet opgesomde beleggingsvormen en behoeft hij voor andere beleg-gingsvormen de goedkeuring van het Familiengericht.⁵³² Ook voor de opgesom-de beleggingsvormen behoeft hij opgesom-de instemming van toeziend voogd of van het Familiengericht. Het gaat hier evenwel om een ordevoorschrift met interne wer-king. Bij overtreding hiervan zijn de beleggingen geldig (geen extern gevolg), maar is de voogd jegens de minderjarige schadeplichtig en kan het Familienge-richt zo nodig sancties opleggen.⁵³³ De voogd kan vrijgesteld worden van beleg-gingsvoorschriften, voor zover de omvang van het vermogen hiertoe aanleiding geeft. Dit wordt aannemelijk geacht als de waarde van het vermogen zonder rekening te houden met grondbezit een bedrag van € 6.000,= niet overstijgt en voor gevaar voor het vermogen niet gevreesd hoeft te worden.⁵³⁴

In het Duitse recht kan de voogd geld van de minderjarige bij een nationale openbare spaarbank of bij een andere kredietinstelling die voor een belegging afdoende zekerheid biedt, beleggen. De belegging dient echter te geschieden onder voorwaarde dat voor het opnemen van gelden de goedkeuring van de toeziend voogd, dan wel het Familiengericht vereist is.⁵³⁵ De voogd dient bij de opening van de rekening dus zijn eigen beschikkingsbevoegdheid door een blokkeringsclausule te beperken. Verzuimt de voogd dit te doen, dan kan de bank zonder gemelde goedkeuring gelden uitbetalen. Het Familiengericht kan als toezichthouder op het bewind van de voogd zo nodig maatregelen treffen.⁵³⁶

529

§§356 Abs. 1, 168a Abs. 1, 22a FamFG.

530 § 26 FamFG. 531 § 1806 BGB. 532 § 1807 en § 1811 BGB. 533 § 1833 en 1837 BGB. 534 § 1817 Abs. 1 S. 1. En Abs. 1 S 2 BGB. 535 § 1809 BGB. 536 § 1837 BGB.

166 Geld van de minderjarige dat bestemd is ter bestrijding van uitgaven kan op een betaalrekening bewaard blijven. De voogd kan hierover vrij beschikken.⁵³⁷

Ouders zijn verplicht het geld van de minderjarige op een economisch

verant-woorde wijze te beleggen, voor zover het niet gereed gehouden hoeft te worden voor uitgaven.⁵³⁸ De maatstaf hiervoor is gelegen in wat een economisch den-kende persoon als gunstig en zeker beschouwt.⁵³⁹ Bepaalde specifieke beleggin-gen kunnen alleen plaatsvinden met machtiging van het Familiengericht.⁵⁴⁰ Bij schade wegens verwijtbaar tekortkomen van de beleggingsplicht zijn ouders gehouden tot vergoeding daarvan.⁵⁴¹

Het Duitse recht kent geen wettelijke regel op grond waarvan derden (als bij-voorbeeld verzekeraars) verplicht zijn gelden die aan minderjarigen toekomen, uit te betalen op een geblokkeerde rekening waarover slechts met machtiging van het Familiengericht beschikt kan worden.

De wetgever heeft gekozen voor een limitatieve opsomming van rechtshande-lingen waarvoor de goedkeuring van het Familiengericht vereist is.

Naast de bovengenoemde goedkeuringsvereisten voor beleggingen van het ver-mogen, behoeft de voogd voor verschillende rechtshandelingen de goedkeuring van de toeziend voogd, dan wel van het Familiengericht. Voor verschillende bijzonder risicovolle of voor lange termijn⁵⁴² bindende rechtshandelingen, die uitvoerig in de wet zijn opgesomd, geldt de goedkeuring van het Familiengericht als voorwaarde.⁵⁴³ In vergelijking tot de voogd genieten ouders in dit opzicht meer vrijheid. Zij zijn ten aanzien van een beperkter aantal rechtshandelingen gebonden aan het vereiste van goedkeuring.⁵⁴⁴

537 § 1813 BGB. 538 § 1642 BGB. 539

Beck OK BGB/Veit (05.2015) § 1642 Rn. 3; Palandt/ Götz § 1642 Rn. 1.

540

Zo dient voor het afsluiten van een levensverzekering, maar ook voor spaarovereenkom-sten goedkeuring van het Familiengericht gevraagd worden, als het kind langer dan een jaar na meerderjarigheid verplicht wordt tot voortdurende inleg § 1822 nr. 5. BGB, Stau-dinger/Veit § 1822 Rn. 113.

541 §§ 823 ff., 1664 BGB.

542

Een termijn die doorloopt nadat de minderjarige meerderjarig is geworden.

543

§ 1821, 1822 BGB.

544

167 Het Duitse recht kent overigens bepalingen die beogen te voorkomen dat voog-den en ouders goedkeuringsregels omzeilen door het bewind over vermogensbe-standdelen aan het kind over te laten.⁵⁴⁵

Het Duitse recht kent goedkeuringsvoorschriften met uitsluitend interne werking en met externe werking. Is er sprake van interne werking, zoals bij belegging van vermogen het geval is, dan is een rechtshandeling waarvoor geen goedkeu-ring is verleend gewoon rechtsgeldig, maar kan de ouder of voogd jegens het kind aansprakelijk zijn wegens slecht bewind.⁵⁴⁶ Is sprake van externe werking dan is de vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt.⁵⁴⁷ De rechtshandeling heeft alleen werking als sprake is van goedkeuring. Zo lang er geen goedkeuring is, is de rechtshandeling ‘zwevend krachteloos’. De minderjarige kan, als hij meerder-jarig is, jegens de wederpartij van de zwevende rechtshandeling verklaren hier-mee alsnog in te stemmen of instemming te weigeren.

Maatregelen

Het Familiengericht kan ten aanzien van het bewind van ouders ingrijpen in geval het vermogen van de minderjarige gevaar loopt. De wet somt de concrete maatregelen op die het Familiengericht kan treffen.⁵⁴⁸ Zo kan het Familienge-richt van beide ouders de indiening van een boedelbeschrijving verlangen van het gehele vermogen van het kind of een deel daarvan, ook als slechts één van de ouders het vermogen van het kind in gevaar heeft gebracht. Daarnaast kan de toezichthouder van de ouder periodiek een rekening verlangen. Hebben de ou-ders hun plicht het vermogen doelmatig te beleggen geschonden, dan kan het Familiengericht een bepaalde beleggingsvorm voorschrijven of de opname van geld afhankelijk maken van zijn goedkeuring en bepaalde voorschriften geven ten aanzien van waardepapieren. Het Familiengericht kan van de ouder die het vermogen van het kind in gevaar heeft gebracht zekerheidstelling verlangen. Daarnaast kan het Familiengericht maatregelen treffen om gevaar voor het ver-mogen van het kind af te wenden als ouders daartoe zelf niet in staat of onwillig zijn.⁵⁴⁹ In het bijzonder noemt de wet het deels of volledig onttrekken van het ouderlijk gezag (en dus ook het onttrekken van vermogensbeheer).⁵⁵⁰

545

§1824 BGB (voor de voogd) § 1644 BGB (voor ouders).

546 §§ 1803 Abs. 2, 1810, 1811, 1823 BGB (voogd) en 1639 Abs. 2 jo 1803 Abs 2, 3 en § 1645 BGB (ouders). 547 §§ 1812, 1819, 1820, 1821, 1822 BGB (voogd), §1643 jo §§ 1821 en 1822 BGB (ouders). 548 § 1666 en 1667 BGB. 549 §1666 BGB. 550 §1666 Abs. 3 nr. 6 BGB.

168 Aanleiding voor een maatregel kunnen aanwijzingen of mededelingen zijn die duiden op slecht bewind. Ook het verzuim een (correcte) boedelbeschrijving in te dienen kan het vermoeden wekken van slecht bewind van de ouders.

Het Familiengericht dient op te treden als de voogd zijn plicht verzuimt door geboden en verboden te overschrijden.⁵⁵¹ In eerste instantie zal de toezichthou-der zich bedienen van aanmaningen en aanwijzingen. De voogd kan verplicht worden ten behoeve van het kind een verzekering af te sluiten tegen schade die hij het kind kan berokkenen.⁵⁵² Bij wijze van uitzondering kan het Familienge-richt ook preventief aanwijzingen geven, als verzuim van de voogd voorzienbaar is. Bovendien kan de toezichthouder voorlopige maatregelen treffen. Dezelfde maatregelen, als hiervoor genoemd, die tegen ouders getroffen kunnen worden kunnen ook tegen de voogd genomen worden.⁵⁵³ Is het verzuim van de voogd van een dusdanige omvang dat voortzetting van de voogdij niet in het belang van de minderjarige is, dan kan het Familiengericht de voogd ontslaan.⁵⁵⁴ Het Familiengericht kan van (gevaar voor) slecht bewind van de voogd op de hoogte zijn door de jaarlijkse rekening. Ook kan het Familiengericht hiervan op de hoogte geraken door aanwijzingen van derden. Het Jugendamt is verplicht het

In document TOEZICHT OP HET BEWIND VAN OUDERS EN VOOGDEN OVER HET VERMOGEN VAN MINDERJARIGEN Onderzoek naar toezicht op vermogensbeheer bij minderjarigen en vier overige, aanverwante onderwerpen J.H.M. ter Haar W.D. Kolkman W.M. Schrama L.C.A. Verstappen (pagina 172-188)