Doel van de voorschriften

Als hoofdregel geldt dat de ouders en voogden zorg dragen voor een doelmatige belegging van het vermogen.²¹⁸ De wet geeft overigens geen nadere invulling aan het begrip ‘doelmatig beleggen’.

Sinds 1 september 1948 kent ons recht specifieke voorschriften voor ouders en voogden ten aanzien van het beleggen van vermogen. Deze voorschriften be-helsden aanvankelijk een opsomming van de wijze waarop belegging zonder machtiging van de kantonrechter kon plaatsvinden.²¹⁹ Een voorschrift voor ou-ders en voogden om gelden niet onbelegd te laten, werd bewust niet opgenomen, omdat dit in wezen al voortvloeit uit het goed bewindvoerderschap waartoe ouders en voogden gehouden zijn.²²⁰ In 1964 is de regeling aangepast. Volgens de minister was de poging van de wetgever een opsomming te geven van de meest veilige en daarmee in het algemeen meest aanbevelenswaardige beleggin-gen, niet geslaagd. Zo hoefden, gezien de samenstelling van het beheerde ver-mogen, risicomijdende beleggingen geenszins altijd de juiste bestemming te zijn voor geldmiddelen die door aflossing, besparing, enzovoorts zijn vrijgekomen. De minister meende voorts dat de opsomming van beleggingen waarvoor geen machtiging vereist was, veel te ruim was. Om redenen die zowel hanteerbaar-heid als daadwerkelijke bescherming betreffen, geldt het huidige systeem met als hoofdregel dat de voogd voor belegging van vermogen altijd machtiging van 218 Art. 1:350 lid 1 BW. 219 Art. 438 (oud) BW. 220 Kamerstukken II 1939-1940, Bijlagen 55.1, p. 21.

75 de kantonrechter behoeft. De kantonrechter kan naar omstandigheden van het geval meer of minder ruim gestelde, al dan niet door voorwaarden nader bepaal-de machtigingen verlenen, die te allen tijbepaal-de kunnen worbepaal-den gewijzigd of inge-trokken.²²¹

Als uitzondering op bovengemelde voorschriften geldt dat zonder machtiging gelden belegd mogen worden op bankrekeningen bij de Nederlandse Bank NV of bij een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toe-zicht in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen op rekeningen bestemd voor belegging van gelden van minderjarigen, onder het beding dat de gelden

alleen worden terugbetaald met machtiging van de kantonrechter.²²² Het betreft dan een rekening met een zogenaamde BEM-clausule.

Effecten aan toonder (effecten die niet specifiek op naam van de aandeelhouder zijn gesteld) dienen in bewaring gegeven te worden bij de Nederlandse Bank NV of bij een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen.²²³

Uit de parlementaire geschiedenis bij deze regeling blijkt dat bij plaatsing van gelden op een betaal- of girorekening niet gesproken wordt van belegging. Stor-ting van gelden van een minderjarige op een op zijn naam staande rekening bij een giro-instelling, spaarbank of andere instelling is volgens de minister een

beheersdaad (een daad van zorg voor het vermogen) die de ouder of voogd in

beginsel zonder machtiging van de kantonrechter kan verrichten.²²⁴ Ouders en voogden kunnen in principe over gelden die op een bankrekening staan vrij beschikken. Dit neemt niet weg dat de kantonrechter altijd de aanwijzing kan geven dat de gelden op een rekening onder BEM-clausule gestort dienen te wor-den.²²⁵ Op deze wijze kan de kantonrechter indien nodig daadwerkelijk toezicht houden over de besteding van de gelden van de minderjarige. ²²⁶

De ouder of voogd kan in het kader van goed bewindvoerderschap dus niet altijd volstaan met het storten van de gelden van een minderjarige op een rentedragen-de spaarrekening. Onrentedragen-der omstandigherentedragen-den dient hij te overwegen of hij machti-ging behoort te vragen tot belegmachti-ging op een wijze die de minderjarige meer zal opleveren en zo ja, voor welke wijze van belegging.²²⁷

Opvallend is dat er geen sanctie bestaat voor het niet naleven van de beleg-gingsvoorschriften. Belegt de voogd vermogen zonder dat hij daarvoor een voorgeschreven machtiging van de kantonrechter heeft gekregen, dan is de 221 MvT, Kamerstukken II 1959, 5520, nr. 3, p. 1-2. 222 Art. 1:350 lid 2 BW. 223 Art. 1:344 lid 1 BW. 224 MvA, Kamerstukken II 1963-1964, 5520, p. 5.

225 Art. 1:344 lid 2 en 1:345 lid 2 BW.

226

Jansen in: GS Personen-en familierecht, aantekening 3 (Uitzonderingen lid 2) bij art. 1:350 BW (bijgewerkt tot 1 oktober 2016).

227

76 legging niet nietig of vernietigbaar (art. 1:352 BW).²²⁸ Wel is dan (mogelijk) sprake van slecht bewind (eigenmachtige bewindvoering).

De minister meende dat deze regeling - voor zover deze het bewind van de voogd betreft - proportioneel is. De voogd wordt volgens hem meestal niet be-noemd vanwege zijn capaciteiten vermogen te beheren, maar meer vanwege zijn opvoedkundige kwaliteiten. De minister wijst op de mogelijkheid van de kan-tonrechter om desgewenst de voogd tot bepaalde vrijheden te machtigen.²²⁹ Uit het systeem van de wet en de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat de regeling bedoeld is om de minderjarige te beschermen tegen nadelige beleg-gingen van ouders en voogden. In verband met de hanteerbaarheid van de rege-ling geldt als uitgangspunt dat voor beleggen van vermogen altijd machtiging is vereist. In verband met de proportionaliteit van de regeling wordt storting van geld op een bankrekening niet gezien als belegging, maar als beheersdaad en is er een specifieke mogelijkheid om vermogen zonder machtiging te beleggen. De kantonrechter kan daarnaast ouders en voogden een meer algemene machtiging geven. Doordat voor overschrijding van de voorschriften geen andere sanctie geldt dan (mogelijke) aansprakelijkheid wegens slecht bewind, zijn de voor-schriften eerder bedoeld als gebiedende richtlijn dan als dwingende eis.

2.4.3.2. Europees normenkader

Uit de uitspraak Lazarev en Lazarev tegen Rusland²³⁰ (zie hiervoor § 1.2.2) kan men opmaken dat een bepaling op grond waarvan ouders machtiging dienen te verzoeken voor beschikkingshandelingen over het vermogen van minderjarigen, dienstbaar kan zijn aan deze bescherming en niet snel in strijd zal zijn met Euro-pese verdragsbepalingen. Hetzelfde zou men kunnen aannemen van de bepa-lingen in ons recht die voorschriften voor belegging van vermogen betreffen. Ook hier geldt dat ouders en voogden machtiging van de kantonrechter dienen te verzoeken voor beleggingen van gelden. Gesteld kan worden dat voorschriften minder ingrijpend zijn, omdat beleggen zonder machtiging niet nietig of vernie-tigbaar zijn. Zolang hij de machtiging niet alleen geeft, maar ook niet onthoudt als de rechtshandeling hem voor de minderjarige noodzakelijk, nuttig of wense-lijk bwense-lijkt te zijn²³¹, zal van ongeoorloofde overheidsbemoeienis niet snel sprake zijn. 228 Art. 1:352 BW. 229 MvA, Kamerstukken II 1959, 5520, nr. 5, p. 5. 230 EHRM 25 november 2005, nr. 16153/03. 231

Volgens art. 1:356 lid 1 BW geeft de kantonrechter slechts machtiging of aanwijzingen indien hem dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk, nuttig of wenselijk blijkt te zijn.

77

2.4.3.3. Nederlandse rechtspraak over belegging van vermogen