Geschiktheid regelgeving belegging van gelden voor het beoogde doel

Men kan zich afvragen in hoeverre de voorschriften die voogden en ouders ge-bieden machtiging van de kantonrechter te vragen, de minderjarige

daadwerke-lijke bescherming bieden, nu een specifieke sanctie voor overschrijding hiervan

ontbreekt. In geval van voogdij kan een dergelijke overschrijding bij een perio-dieke controle aan het licht kan komen, zodat de kantonrechter een passende maatregel kan treffen, die zelfs kan leiden tot beëindiging van de voogdij. Op het bewind van ouders wordt niet periodiek toegezien, zodat gemelde voor-schriften naar onze mening - zeker waar het relatief kleine bedragen betreft - weinig toevoegen aan het algemene voorschrift dat ouders gehouden zijn tot doelmatige belegging. Het is ook maar zeer de vraag of ouders en zelfs financi-ele instellingen zich van de bfinanci-eleggingsvoorschriften bewust zijn.²³⁷

De voorschriften bieden de minderjarige mogelijk wel een betere bewijspositie in een procedure tegen hun ouders wegens slecht bewind.²³⁸ Het negeren van machtigingsvoorschriften biedt immers een sterke indicatie dat slecht bewind is gevoerd. Daarnaast bestaat er vanwege de voorschriften voor zowel de wettelij-ke vertegenwoordiger als de buitenwereld (banwettelij-ken) geen discussie over de vraag wat ouders zonder rechterlijke machtiging met het vermogen van de minderjari-ge mominderjari-gen doen en wat niet. Uit jurisprudentie vloeit voort dat banken tenminste de plicht hebben de wettelijke vertegenwoordiger te waarschuwen als deze de bank opdracht geeft gelden van een minderjarige op speculatieve wijze te beleg-gen (als de bank hiervan uiteraard kennis heeft).²³⁹ Desalniettemin kan men zich afvragen of de huidige voorschriften voor de ouders niet te rigide zijn en of niet kan worden volstaan met de hoofdregel dat ouders het vermogen van minderja-rigen doelmatig dienen te beleggen.

237

Zie hierover Schonewille & Zijlstra, Verkeersrecht 2006/5, p. 137. Zij constateren dat zelfs banken de regel dat wettelijke vertegenwoordigers gelden van minderjarigen alleen zon-der kantonrechterlijke machtiging mogen beleggen op een rekening met BEM-clausule, in de praktijk niet kennen.

238

Zie voor een voorbeeld van een ouder die veroordeeld wordt tot schadevergoeding wegens onnodig koersverlies van beleggingen Rechtbank Arnhem 15 augustus 2007,

ECLI:NL:RBARN:2007:BB3612, besproken in § 2.4.2.2. In dit geval speelde tevens de omstandigheid dat de ouder een testamentair bewind negeerde.

239

79 De kritiek vanuit de literatuur richt zich op de proportionaliteit van deze rege-ling. Het machtigingsvereiste wordt door enkele schrijvers als betuttelend erva-ren. De wet kan volgens hen bij ouders de indruk wekken dat zij gewantrouwd worden als het gaat om geld en goed. Men kan zich afvragen waarom in dit kader sprake is van preventief toezicht. Dit staat volgens de kritiek in contrast met de bemoeienis van de overheid als het om verzorging en opvoeding gaat. In het laatste geval kan er immers alleen worden opgetreden als het mis gaat of dreigt te gaan.²⁴⁰ Onzes inziens valt goed uit te leggen dat bemoeienis van de kantonrechter ertoe dient de minderjarige te beschermen tegen lichtzinnigheid van ouders of voogden en dat niet wantrouwen aan de basis van de regeling ligt.

2.4.4. Beperking van vertegenwoordigingsbevoegdheid

2.4.4.1. Doel van beperking van vertegenwoordigingsbevoegdheid

Voor verschillende rechtshandelingen ten aanzien van het vermogen is machti-ging of goedkeuring van de kantonrechter vereist.²⁴¹ Hierdoor zijn voogden en ouders (voor wie deze voorschriften eveneens van toepassing zijn) beperkt in hun vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het precieze onderscheid tussen machti-ging en goedkeuring is niet duidelijk.

Een bepaling die voor de praktijk van groot belang is, is art. 1:345 lid 1 sub a BW: de ouder of voogd behoeft machtiging voor het aangaan van overeenkom-sten strekkende tot beschikking over goederen van de minderjarige, tenzij de handeling geld betreft, als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd, of krachtens rechterlijk bevel is geschied.

De kantonrechter krijgt in de praktijk bijvoorbeeld te maken met verzoeken tot machtiging van verkoop van onroerende zaken, maar ook voor het aangaan van een overeenkomst tot vaststelling van een vergoeding wegens letselschade. De verzekeraar van de schadeplichtige komt met de ouder van een gedupeerde min-derjarige overeen wat de omvang van de schadevergoeding ten behoeve van de minderjarige zal zijn. Er is dan sprake van een vaststellingsovereenkomst, vroe-ger ook wel dading genoemd. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, be-stemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.²⁴² De kantonrechter waakt ervoor dat de minderjarige niet

240

In deze zin Abas, P., ‘Ouder verdacht’, WPNR 1994/6139, p. 395 en 396; Jansen, I., “Min-derjarigen en (de zorg voor hun) vermogen’, boekbespreking, FJR 2013/73 en Jansen in: GS Personen- en familierecht, aantekening 5 bij Boek 1 BW Titel 14, afdeling 6 § 10 (bijgewerkt tot 1 oktober 2016).

241

Het gaat hierbij om art. 1:345, 1:346, 1:348, 1:349, 1:350 lid 2, 1:351, art. 1:353 BW en art. 3:183 lid 2 BW.

242

80 kort schiet. Machtiging is (onder andere) niet vereist als het onderwerp van het geschil een waarde van € 700,= niet te boven gaat.243

Andere handelingen waarvoor op grond van art. 1:345 lid 1 BW machtiging is vereist zijn:

b. giften doen, andere dan gebruikelijke, niet bovenmatige;

c. een making of gift, waaraan lasten of voorwaarden zijn verbonden, aanne-men;

d. geld lenen of de minderjarige als borg of hoofdelijke medeschuldenaar ver-binden;

e. overeenkomen dat een boedel, waartoe de minderjarige gerechtigd is, voor een bepaalde tijd onverdeeld wordt gelaten.

Met een ‘making’ als onder c. wordt een erfstelling of legaat bedoeld. Een erf-stelling is de aanwijzing van een persoon als erfgenaam; een legaat is de toeken-ning van een vorderingsrecht bij testament.²⁴⁴ Vaak gaat het bij een legaat om goederen of gelden uit de nalatenschap. Een legataris (iemand die een legaat krijgt) kan dit legaat vorderen van de erfgenamen die het als schuld van de nala-tenschap van de erflater moeten voldoen (door afgifte). Met een last wordt door-gaans een verplichting bedoeld die aan een making is gekoppeld en die iets an-ders inhoudt dan het afgeven van geld of goederen. Het zou bijvoorbeeld kunnen gaan om het verzorgen van een huisdier of het gedurende een aantal jaren na het overlijden van de erflater laten lezen van een Heilige Mis. Met ‘hoofdelijk me-deschuldenaar’ als onder d. van art. 1:345 BW wordt bedoeld dat de minderjari-ge naast iemand anders schuldenaar is en dat de schuldeiser het minderjari-gehele verschul-digde bedrag bij zowel de minderjarige als de medeschuldenaar kan vorderen. In het erfrecht treffen we de bepaling aan dat een wettelijke vertegenwoordiger een nalatenschap namens een minderjarige alleen kan verwerpen met machti-ging van de kantonrechter.²⁴⁵ Is er sprake van een verdeling (van bijvoorbeeld een nalatenschap) waarbij minderjarige deelgenoten (of andere deelgenoten die niet het vrije beheer over hun vermogen hebben) betrokken zijn, dan is voorge-schreven dat deze verdeling bij notariële akte geschiedt (tenzij de rechter anders bepaalt) en dat zij goedgekeurd wordt door de kantonrechter.²⁴⁶ Het gaat bij dit voorschrift alleen om verdelingen die door de deelgenoten (erfgenamen) verricht worden. Het voorschrift is niet van toepassing op nalatenschappen die op het

243 Art. 1:345 lid 3 BW. Zie voor een beschouwing over de praktijk van de kantonrechter als toezichthouder op vermogensbeheer Emden, D. van, ‘Het kantongerechtstoezicht’, WPNR 1996/6225, p. 399. 244 Art. 4:117 BW. 245 Art. 4:193 lid 1 BW. 246 Art. 3:183 lid 2 BW.

81 moment van overlijden op grond van een testament of de wet al verdeeld zijn. In dat geval moeten er vaak nog wel erfdelen in de vorm van geldvorderingen wor-den vastgesteld (zie hierna § 2.5.1).

Overigens gelden - zoals in de vorige paragraaf al aangegeven - voorschriften voor belegging van vermogen.²⁴⁷

De wet geeft de kantonrechter een (relatief) soepel criterium waaraan hij de rechtshandeling dient te toetsen. Hij beoordeelt of hij deze in het belang van de minderjarige noodzakelijk, nuttig of wenselijk acht.²⁴⁸ Hij kan een bijzondere of een algemene machtiging geven en daaraan zodanige voorwaarden verbinden als hij dienstig oordeelt. Zo zou hij bij het verlenen van machtiging tot verkoop van bepaalde goederen daaraan de voorwaarde kunnen verbinden dat de opbrengst hiervan op een bepaalde rekening met BEM-clausule gestort dient te worden. De sancties die gelden als de voogd handelt zonder voorgeschreven machtiging zijn verschillend. Veelal is de rechtshandeling vernietigbaar.²⁴⁹ Dat is een stren-ge sanctie die ook de wederpartij van de rechtshandeling raakt: wordt een rechtshandeling vernietigd, dan mist deze de daarmee beoogde rechtsgevolgen. Alleen de wederpartij die niet wist en ook niet behoorde te weten dat machtiging vereist was wordt tegen vernietiging beschermd. Hij was dan te goeder trouw. Voorwaarde is dan wel dat hij voor de betreffende rechtshandeling een tegen-prestatie moest voldoen (de wet spreekt van ‘anders dan om niet’). Als sprake is van een rechtshandeling die de minderjarige geen nadeel heeft berokkend is deze overigens niet vernietigbaar.

Is de rechtshandeling vernietigbaar, dan kan de wettelijke vertegenwoordiger deze vernietigen. De minderjarige heeft hiertoe vanaf zijn meerderjarigheid ook nog geruime tijd de mogelijkheid. Deze mogelijkheid verjaart pas drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan hem ten dienste is komen te staan.²⁵⁰ In lagere rechtspraak wordt aangenomen dat dit betekent dat de termijn niet eerder begint te lopen dan vanaf het moment dat de minderjarige meerderjarig is geworden én hij op de hoogte was van de overeenkomst, dan wel daarvan op de hoogte had kunnen en moeten zijn.²⁵¹

247 Art.1:350 lid 2 BW. 248 Art. 1:356 lid 1 BW. 249

Dit geldt als een rechtshandeling in strijd met art. 1:345 of 1:346 BW is verricht, art. 1:347 BW.

250

Art. 3:52 lid 1 sub d BW.

251 Rechtbank Amsterdam 21 mei 2008, ECL:NL:RBAMS:2008:BD3238; Rechtbank Utrecht 28 september 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BW4768 en Rechtbank Rotterdam 5 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1711. Zie ook Hof ’s-Gravenhage 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:264.

82 In enkele gevallen is een rechtshandeling die verricht is zonder voorgeschreven goedkeuring, nietig.²⁵² Dat betekent dat deze automatisch rechtsgevolgen ont-beert. Dit geldt voor het onbevoegd aangaan van een overeenkomst waarbij de ouder of voogd een inschuld ten laste van de minderjarige of beperkt recht (bij-voorbeeld vruchtgebruik, pand of hypotheek) verkrijgt. Aangenomen wordt dat een afstand van een aandeel in een ontbonden huwelijksgemeenschap, zonder kantonrechterlijke goedkeuring gedaan, eveneens nietig is.²⁵³ Deze situatie kan bijvoorbeeld voorkomen als een minderjarige erft van één van zijn ouders die in gemeenschap van goederen was gehuwd. Door het overlijden van de ouder is de huwelijksgemeenschap waarin hij was gehuwd, ontbonden. Aan het zonder voorgeschreven machtiging namens het kind voortzetten van een onderneming en het zonder machtiging onverdeeld laten van een boedel (bij-voorbeeld een nalatenschap) zijn geen specifieke sancties verbonden.²⁵⁴ Dat neemt niet weg dat in deze gevallen mogelijk sprake is van slecht bewind. Voor de kantonrechter kan het verzuim machtiging te verzoeken door de voogd aan-leiding geven de Raad voor de Kinderbescherming in te schakelen. Dat kan weer leiden tot het instellen van een procedure tot beëindiging van gezag.²⁵⁵

Op 1 september 1948 werd de regeling van vertegenwoordigingsbevoegdheid voornamelijk specifieker dan de oude, al was de kritiek op de regeling nog steeds dat zij niet compleet was. Verschillende rechtshandelingen vielen niet onder het machtigingsvereiste, terwijl volgens de geest van de wet een machti-gingseis wel zou moeten gelden.²⁵⁶

In 1964 werd de regeling opnieuw herzien. In het kader van de hanteerbaarheid van de regeling gold voortaan onder andere dat voor beschikken als gewone beheersdaad geen machtiging vereist is. Onder een gewone beheersdaad viel volgens de minister onder meer het te gelde maken van vruchten (inkomsten van vermogen), het van de hand doen van buiten gebruik gestelde zaken die niet een zodanige waarde hebben dat zij als een belegging kunnen worden aangemerkt, en voorts alle handelingen die in het dagelijks bedrijf van een, de minderjarige toebehorende onderneming worden verricht.²⁵⁷

Voortaan bepaalde de wet ook dat beschikken over geld niet aan machtiging onderworpen is. Dat bracht een behoorlijke versoepeling met zich. Ook het stor-ten of opnemen en besteden van gelden van een minderjarige op een rekening

252

Art. 1:348 lid 2 en art. 1:353 BW.

253

Art. 1:353 BW, zie o.a. Asser-De Boer 1*, 2010, nr. 959.

254

Art. 1:351 lid 1 en 2 jo 1:352 BW.

255 Art. 1:366 lid 1 sub a BW.

256

De Bruijn gaf in zijn beschouwing van de regeling als kritiek dat een dergelijke opsom-mingsmethode alleen doelmatig is, wanneer zij door volledigheid uitmunt. Van de oude regeling kon men dit volgens de Bruijn niet getuigen, maar van de nieuwe evenmin. Zie De Bruijn, WPNR 1949/4089, p. 270.

257

83 bij een giro-instelling, spaarbank of andere instelling werd hieronder ge-schaard.²⁵⁸ De kantonrechter kan echter zo nodig toezicht uitoefenen door de aanwijzing te geven dat de gelden op een rekening onder BEM-clausule gestort dienen te worden.²⁵⁹ De minister verklaarde dat als een beschikking van de rech-ter in de hiervoor bedoelde zin rech-ter kennis van de betrokken giro- of kredietinstel-ling was gebracht, deze in geval van een daarmee strijdige inning of dispositie aansprakelijk kon worden gesteld. Doordat de kantonrechter de ouder en de voogd te allen tijde ten verhore kan oproepen heeft de kantonrechter de gelegen-heid er op toe te zien dat aan de aanwijzing wordt voldaan.²⁶⁰ Verzuim van de voogd kan er tevens toe leiden dat de kantonrechter de Raad voor de Kinderbe-scherming inschakelt die de rechtbank kan vragen of beëindiging van het gezag moet volgen.²⁶¹

Er was ondanks versoepelingen nog steeds kritiek van Kamerleden op de beper-king van vertegenwoordigingsbevoegdheid van ouders en voogden, met de strekking dat de bepaling een vlot functionerend voogdijbeheer in de weg zou staan. De minister gaf aan dat hij een regel waarin de voogd vrij zou zijn om over de bezittingen van de minderjarige zelfstandig te beschikken, niet aan-vaardbaar vindt. De bepalingen waarin machtiging wordt voorgeschreven, geven volgens de minister geen absolute waarborg tegen malafide gedragingen, maar kunnen wel een rem vormen tegen benadeling van minderjarigen – ondanks goede bedoelingen – bij onverstand of lichtvaardig handelen. De kantonrechter kan volgens de minister nodeloze rompslomp voorkomen door in daarvoor in aanmerking komende gevallen gebruik te maken van de mogelijkheid een min of meer algemeen gestelde machtiging te geven.²⁶² Volgens de minister was bijvoorbeeld denkbaar dat óf een algemene beheersmachtiging werd verleend, eventueel onder voorwaarde van inschakeling van bijvoorbeeld een deskundige voor bepaalde soorten handelingen óf aan de voogd volledige vrijheid werd toegekend voor beheer en beschikking over een bepaald gedeelte van het ver-mogen. Het systeem bood volgens de minister voldoende zekerheid voor de bescherming van de belangen van de minderjarige en paste zich anderzijds aan bij de van geval tot geval variërende eisen van de praktijk.²⁶³

De consequenties die de regeling heeft in het rechtsverkeer met derden acht de minister acceptabel.²⁶⁴

258

MvA, Kamerstukken II 1963-1964, 5520, p. 3 en 5.

259 Art. 1:344 lid 2 en 1:345 lid 2 BW.

260 MvA, Kamerstukken II 1963-1964, 5520, p. 4. 261 Art. 1:365 sub a jo 1:367 BW. 262 MvA, Kamerstukken II 1963-1964, 5520, nr. 5, p. 3. 263 MvT, Kamerstukken II 1959, 5520, nr. 3, p. 10. 264 MvA, Kamerstukken II 1963-1964, 5520, nr. 5, p. 3.

84 In de motivering van de minister komt duidelijk naar voren dat hij de voorschrif-ten proportioneel acht en dat vooral ook rekening is gehouden met de hanteer-baarheid van de regeling in het rechtsverkeer.

Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever met de regeling van vertegenwoordi-ging(on)bevoegdheid heeft beoogd de minderjarige te beschermen tegen licht-zinnig bewind ten aanzien van het vermogen. De strenge sancties (nietigheid en vernietigbaarheid van de rechtshandeling), dienen er mede toe de ouder of voogd ertoe te bewegen de voorschriften na te leven en bieden de minderjarige

daadwerkelijke bescherming. Gaat het om rechtshandelingen waarvoor notariële

tussenkomst is voorgeschreven, dan zal de notaris ervoor waken dat de voor-schriften zijn nageleefd. Vanwege de hanteerbaarheid van de regeling (behoef-ten van de praktijk) kunnen ouders en voogden zonder machtiging over gelden (op bankrekeningen) van de minderjarige beschikken. De kantonrechter kan dan ingrijpen waar nodig.

2.4.4.2. Europees normenkader

In verband met art. 3 VRK en art. 12 VRK kan gesteld worden dat het van be-lang is dat de mening van de minderjarige, voor zover hij in staat is de voorge-nomen rechtshandeling begrijpen, door de kantonrechter in zijn overwegingen wordt betrokken. De wet bepaalt daarom in art. 809 Rv dat de rechter niet beslist dan na de minderjarige van twaalf jaar of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Zo lang de kanton-rechter deze bepaling in acht neemt zal niet snel sprake zijn van schending van bovengemelde verdragsbepalingen (zie over art. 3 en art. 12 VRK hiervoor § 1.1.2).

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg heeft zich twee keer gebogen over een situatie waarin machtiging, goedkeuring of toestemming van een overheidsinstantie vereist was voor het aangaan van een bepaalde rechtshandeling. Deze zaken zijn meer uitgebreid besproken in § 1.2.2.²⁶⁵ Uit de uitspraken valt op te maken dat de beperking van de vertegenwoordi-gingsbevoegdheid van ouders en voogden op zich niet in strijd is met art. 1 Eer-ste Protocol EVRM (bescherming van ongestoord genot van eigendom) of art. 8 EVRM (bescherming tegen ongewenste overheidsinmenging in de privésfeer) en juist bijdraagt aan de daadwerkelijke en effectieve bescherming die het EHRM voor ogen heeft. Het is overigens niet uitgesloten dat bij een starre houding van de rechter van een schending van bovengemelde bepalingen wel sprake kan zijn.

265

EHRM 24 november 2005, nr. 16153/03 (Lazarev en Lazarev t. Rusland) en EHRM 7 mei 2015, nr. 13712/11, NJ 2016/253 (S.L. en J.L. t. Kroatië/ Flat voor villa).

85 In de zaak S.L. en J.L. tegen Kroatië oordeelde het Hof dat sprake is van schen-ding van art. 1 Eerste Protocol EVRM, omdat de overheidsinstantie bij het ver-lenen van toestemming voor een bepaalde rechtshandeling (een ruilovereen-komst) onzorgvuldig heeft gehandeld en omdat de kinderen enkele jaren na het verlenen van deze toestemming niet alsnog de mogelijkheid kregen de beslissing aan te vechten. Zij waren daartoe ten tijde van de rechtshandeling vanwege hun leeftijd niet in staat.²⁶⁶

In ons recht ontbreekt eveneens de mogelijkheid voor kinderen om - buiten de termijnen die gelden voor hoger beroep - alsnog op te komen tegen een door de kantonrechter verleende machtiging. De uitspraak betekent dat in omstandighe-den als in de beslissing van het EHRM aan de orde, kinderen alsnog de moge-lijkheid moeten hebben om recht te zetten wat is fout gegaan.

2.4.4.3. Nederlandse rechtspraak over vernietiging van onbevoegd verrichte

In document TOEZICHT OP HET BEWIND VAN OUDERS EN VOOGDEN OVER HET VERMOGEN VAN MINDERJARIGEN Onderzoek naar toezicht op vermogensbeheer bij minderjarigen en vier overige, aanverwante onderwerpen J.H.M. ter Haar W.D. Kolkman W.M. Schrama L.C.A. Verstappen (pagina 90-97)