3. De ondernemingsraad en zijn rol in het systeem van collectieve
3.5. Wettelijke bevoegdheden ondernemingsraad met betrekking tot collectieve
3.5.3. Ondernemingsovereenkomst artikel 32 lid 2 WOR
Ten derde kan de ondernemingsraad invloed hebben op de arbeidsvoorwaardenvorming via de ondernemingsovereenkomst, neergelegd in artikel 32 lid 2 WOR.101 Bij
schriftelijke overeenkomst kunnen bevoegdheden aan de ondernemingsraad worden
96 I. Zaal, ‘Vakbond kan normatieve werking delegeren aan de OR’, TRA 2014/57.
97 Zie ook: I. Zaal, ‘Vakbond kan normatieve werking delegeren aan de OR’, TRA 2014/57.
98 Ibidem.
99 A. Stege, De cao en het regelingsbereik van de sociale partners, Deventer: Kluwer 2004, p. 188.
100 Bij eenzijdige wijziging wordt met instemming van de ondernemingsraad over het algemeen het “zwaarwichtige belang” geacht te zijn aangenomen. Zie hiervoor: A.B. van Els, K. Deelen, ‘De invloed van de OR bij wijziging arbeidsvoorwaarden ex art. 7:613 BW’, TRA 2013/78. Zie ook: Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 3.
101 De mogelijkheid dat de ondernemer en de ondernemingsraad overeenkomsten kunnen sluiten is door de Hoge Raad bepaald in: HR 17 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1849, NJ 1993, 366 (Barracuda).
toegekend bovenop de wettelijke bevoegdheden, maar zij kunnen niet worden ingeperkt.102 Bij uitbreiding van bevoegdheden kan het gaan om aanvullende afspraken
over de toepassing van bepaalde artikelen in de WOR, zoals uitbreiding van het advies- of instemmingsrecht. Er mogen echter geen geheel nieuwe bevoegdheden worden gecreëerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat aan de ondernemingsraad geen bevoegdheid zou mogen worden toegekend om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden, dus het is mogelijk om hierover afspraken te maken in de ondernemingsovereenkomst.103 Alleen indien de materie inhoudelijk in een cao is
geregeld, geldt het primaat van de cao en is het krachtens artikel 32 lid 3 WOR niet mogelijk om daarover afspraken te maken met de ondernemingsraad. Dit is uitgewerkt in het arrest Grabowsky & Poort.104 Hierin overweegt de President van de rechtbank dat
volgens artikel 32 lid 2 WOR de ondernemer bij schriftelijk besluit verdere bevoegdheden dan in de WOR genoemd aan de ondernemingsraad kan toekennen, waaronder primaire arbeidsvoorwaarden, op voorwaarde dat de ondernemingsraad daarmee instemt.
In dit kader is het interessant om een uitstapje te maken naar de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in april 2016.105 Omdat er onrust heerste in de havensector, wilde
het containerterminalbedrijf APMTR afspraken maken met de vakbonden. De vakbonden weigerde echter in gesprek te gaan, omdat zij sector-brede afspraken wilden maken. Om de rust te laten terugkeren is zij zelf een werkgelegenheidsplan met haar ondernemingsraad overeengekomen, waarin voor werknemers fors gunstigere voorwaarden waren opgenomen dan zij krachtens de cao hadden. De vakbonden stelden hierop de klacht in dat APMTR verboden moest worden om aanvullende arbeidsvoorwaarden ter goedkeuring aan de werknemers voor te leggen. De voorzieningenrechter oordeelde dat weliswaar sprake is van een standaard-cao, maar dat deze niet uitputtend is en dat het buiten toepassing laten van de aanvullende arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2
102 Het schriftelijkheidsvereiste van artikel 32 lid 2 WOR staat overigens niet in de weg aan een geldige mondelinge afspraak, zie: Kantonrechter Wageningen 9 mei 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA5454,
ROR 2008, nr. 31.
103 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 26. Zie ook arresten: Rb. Maastricht 09 december 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BV7891 (Mercedes Benz); en Rb. ‘s-Gravenhage (pres.) 19 mei 1992, ECLI:NL:RBSGR:1992:AD1671 (Grabowsky & Poort).
104 Rb. ‘s-Gravenhage (pres.) 19 mei 1992, ECLI:NL:RBSGR:1992:AD1671, (Grabowsky & Poort).
BW) onaanvaardbaar is. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat vakbonden door het stelselmatig weigeren van het maken van afspraken op ondernemingsniveau de belangen van de werknemers van de sector boven de belangen van APMTR hebben geplaatst en daardoor misbruik van hun bevoegdheid hebben gemaakt. De vakbonden hebben op ondernemingsniveau immers een inspanningsverbintenis op basis van de bedrijfs-cao, terwijl er geen sector-cao bestaat. Gezegd kan worden dat deze uitspraak een opening biedt om als werkgever aanvullende – betere – afspraken over arbeidsvoorwaarden voor de eigen werknemers te kunnen maken. Aan de andere kant kan ook gesteld worden dat hiermee het hek van de dam is. Als de arbeidsvoorwaarden fors gunstiger zijn voor de werknemers, mag van de standaard-cao afgeweken worden. Dan lijkt mij de vraag wat het nut van een standaard-cao is.
Naast het primaat van de cao is van belang dat bepalingen uit de ondernemingsovereenkomst krachtens artikel 32 lid 2 WOR niet rechtstreeks doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst van werknemers. Indien de ondernemingsovereenkomst wel direct zou doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten, zou dit heel wat teweeg brengen. Het wordt voor ondernemers immers aantrekkelijker om met de ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden te onderhandelen, indien alle werknemers – en niet alleen leden van cao-partijen – automatisch gebonden zullen zijn.106 Dit is overigens in strijd met ILO-Verdrag 135,
aangezien de ondernemingsraad op deze manier een interessante(re) onderhandelingspartner wordt dan de vakbonden. Onder het geldende recht is overeenstemming met de betrokken werknemers nodig om de afspraken in de ondernemingsovereenkomst van toepassing te verklaren.107
In de praktijk worden ondernemingsovereenkomsten vaak middels een eenzijdig wijzigingsbeding108, een incorporatiebeding of een derdenbeding109 op werknemers van
toepassing verklaard. Om toch het effect van rechtstreekse doorwerking te bereiken is ook gedacht aan de mogelijkheid om in plaats van de ondernemingsovereenkomst in de individuele arbeidsovereenkomst te incorporeren, de nader in te vullen ondernemingsovereenkomst te incorporeren in de cao. Cao-partijen verklaren de 106 A. Stege, De cao en het regelingsbereik van de sociale partners, Deventer: Kluwer 2004, p. 189.
107 Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam 31 mei 1995, ECLI:NL:RBAMS:1995:AG1063, JAR 1995/162.
108 Artikel 7:613 BW.
ondernemingsovereenkomst die tussen de ondernemingsraad en de ondernemer nog gesloten gaat worden van toepassing op de werknemers op wie de cao van toepassing is of wordt verklaard. Ondanks dat dit een creatieve oplossing zou zijn, is dit niet mogelijk. De leden van een werknemersvereniging kunnen immers niet uit hoofde van hun lidmaatschap gebonden zijn aan een overeenkomst waarbij de vereniging zelf geen partij is, tenzij de statuten dat uitdrukkelijk bepalen.110
De ondernemingsovereenkomst wordt in beginsel voor onbepaalde tijd aangegaan, tenzij anders is afgesproken.111 Als niet wordt voorzien in een regeling van opzegging, is de
ondernemingsovereenkomst in principe opzegbaar, zo blijkt uit arrest Gemeente De Ronde Venen/SNU en Stedin. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval wel meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende
zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.112 Indien een
ondernemingsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, is tussentijdse opzegging in beginsel alleen mogelijk indien dit uitdrukkelijk is overeengekomen.113
Opvolgende besturen en ondernemingsraden zijn in beginsel dus ook gebonden aan de ondernemingsovereenkomst.114 Naleving van de ondernemingsovereenkomst kan zo
nodig krachtens artikel 36 lid 2 WOR worden afgedwongen bij de kantonrechter, tenzij een belangrijke wijziging van de omstandigheden meebrengt dat de overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid niet meer in stand kan blijven.115 Daarnaast staat de ‘gewone’
civielrechtelijke weg open. De ondernemingsraad heeft geen procesbevoegdheid, maar over het algemeen wordt deze wel aanwezig geacht indien de ondernemingsraad bij of krachtens de wet een bevoegdheid toekomt.116 Individuele werknemers kunnen geen
110 A. Stege, De cao en het regelingsbereik van de sociale partners, Deventer: Kluwer 2004, p. 195.
111 R.H. van het Kaar en F.W.H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015, p. 258.
112 HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, LJN BQ9854, m.nt. Verdaas (Gemeente De
Ronde Venen/SNU en Stedin).
113 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk
Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2015, nr. 594. 114 I. Zaal, ‘De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming’, ArbeidsRecht 2014/4, p. 2. Zie ook: L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 460; en:
Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3 en Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9.
115 R.H. van het Kaar en F.W.H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015, p. 258. Zie ook: L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 461.
nakoming van de afspraken met de ondernemingsraad vorderen, aangezien artikel 32 WOR niet wordt genoemd in artikel 36 lid 1 WOR.117