3. De ondernemingsraad en zijn rol in het systeem van collectieve
3.5. Wettelijke bevoegdheden ondernemingsraad met betrekking tot collectieve
3.5.2. Decentralisatiebepalingen artikel 32 lid 1 WOR
De tweede manier waarop de ondernemingsraad invloed kan hebben op de arbeidsvoorwaardenvorming, is middels decentralisatiebepalingen, neergelegd in artikel 32 lid 1 WOR. Dit houdt in dat cao-partijen bepalingen open laten, zodat de ondernemer en de ondernemingsraad de nadere invulling hiervan kunnen overeenkomen tijdens het
84 I. Zaal, ‘De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming’, ArbeidsRecht 2014/4, p.1.
85 I. Zaal, Commentaar op Wet op de ondernemingsraden, art. 27, SDU Publicatie 2016, par. C.4.
86 Zie bijvoorbeeld: L.C J. Sprengers, ‘Mag het iets minder of moet er meer? Kanttekeningen bij de SER-adviesaanvraag over de wijziging van de WOR’, Sociaal Recht 2003, 80; In: I. Zaal, Commentaar op
Wet op de ondernemingsraden, art. 27, SDU Publicatie 2016, par. C.4.
decentrale overleg. Daarmee zorgen de betrokken vakbonden, de ondernemingsraad en de ondernemer samen voor maatwerk.88 Dit is bijvoorbeeld het geval in bepaling 1.2 jo.
13 van de Cao Woondiensten 2014-2016. Ook kunnen de bevoegdheden van de ondernemingsraad op het gebied van het advies- en instemmingsrecht worden uitgebreid. Decentralisatiebepalingen mogen de bevoegdheden van de ondernemingsraad alleen uitbreiden, niet beperken. De extra toegekende bevoegdheden gelden vanaf het tijdstip waarop de cao van kracht wordt, tot het moment waarop de cao expireert.89 Naleving kan krachtens artikel 36 lid 2 WOR worden gevorderd door de
ondernemingsraad. Vakbonden kunnen alleen naleving vorderen op grond van artikel 15 jo. 16 Wet Cao indien aangenomen wordt dat de afspraken onderdeel uitmaken van de cao.
Er is onduidelijkheid over de binding van werknemers op grond van decentralisatiebepalingen. Veel hangt af van de formulering van de cao-bepaling en van de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomst.90 Op basis van het TMG-arrest91 zijn
er twee manieren van uitleg mogelijk. De uitleg van de ruime werking allereerst houdt in dat de basis voor delegatie in de cao staat, omdat de cao bepaalt dat de afspraken met de ondernemingsraad bindend waren voor de werkgever en de werknemer. Dit leek de doorslaggevende reden voor het Hof Amsterdam om rechtstreekse werking aan te nemen. Als de cao-partijen bepalingen in de cao open laten en de ondernemingsraad en de ondernemer hierover laten beslissen middels decentralisatiebepalingen, dan vloeit hieruit voort dat de cao-partijen de normatieve werking hebben mee gedelegeerd. Op basis hiervan werken decentralisatiebepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden dus door in de individuele arbeidsovereenkomst en binden deze gebonden werknemers. Eerder kwam het Hof Den Bosch tot dezelfde conclusie in een andere zaak over de Grafimedia- cao, alleen met een iets andere redenering.92 Het Hof Den Bosch oordeelde dat de
decentralisatiebepaling geen bevoegdheid voor de werkgever creëert om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te kunnen wijzigen, maar een aanvulling vormt op de cao en daarvan onderdeel uitmaakt, in die zin dat de bij die cao betrokken 88 E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2015, p. 230.
89 L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer 2013: Kluwer, p. 458-459.
90 R.H. van het Kaar en F.W.H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015, p. 258.
91 Hof Amsterdam, 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:646, JAR 2014/119 (TMG).
onderhandelingspartners op het niveau van een onderneming hun bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen nadere afspraken te maken overlaten aan de onder de werkingssfeer van de cao vallende onderneming enerzijds en de werknemersvertegenwoordiging in die onderneming anderzijds.93
In de literatuur wordt deze ruime leer aangehangen door onder andere Van der Heijden. Hij meent dat de afspraken onderdeel vormen van de cao en bindend zijn op grond van de artikelen 9, 12 en 13 Wet Cao en dat de gedelegeerde afspraken in combinatie met de bepaling dat de met de ondernemingsraad gemaakte afspraken individuele werkgevers en werknemers binden, worden geïncorporeerd in de cao.94 Heerma van Voss sluit zich
ook aan bij de ruime leer en zoekt legitimatie voor de mogelijkheid van delegatie in de goedkeuring van de vakbondsleden en in de maatschappelijke wenselijkheid daarvan.
De andere benadering is dat de decentralisatiebepalingen beperkte werking hebben. Dit houdt in dat als in de cao niet expliciet is benoemd dat de afspraken met de ondernemingsraad doorwerken, de afspraken dus ook niet rechtstreeks doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst. Indien cao-partijen de intentie hebben om de delegatiebepalingen door te laten werken, kunnen zij dat bepalen. De ondernemingsraad en de ondernemer kunnen niet zomaar gebruik maken van de bevoegdheden van de vakbond. Van der Voet hangt deze visie aan en meent dat dit het meeste recht doet aan ons huidige cao-systeem. Hij stelt dat de delegatiebepaling in combinatie met de daaraan verbonden incorporatiebepaling beschouwd dient te worden als een eenzijdig wijzigingsbeding dat bij de artikel 9/12/13-werknemers rechtstreeks doorwerkt in hun arbeidsovereenkomsten. Datzelfde geldt in geval van algemeenverbindendverklaring van artikel 14-werknemers.95
Er wordt dus verschillend gedacht over de vraag of werknemers gebonden kunnen worden aan decentrale afspraken met de ondernemingsraad. Veelal wordt het standpunt aangehangen dat werknemers niet automatisch worden gebonden aan decentrale
93 Hof Den Bosch, 5 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5247, r.o. 4.4
94 G.W. van der Voet, ‘Delegatiebepaling in cao leidt tot gebondenheid werknemers aan ondernemingsovereenkomst’, AR Updates Arbeidsrecht, 06-05-2014.
95 G.W. van der Voet, Delegatiebepaling in cao leidt tot gebondenheid werknemers aan
ondernemingsovereenkomst, AR Updates Arbeidsrecht, 06-05-2014. Zie ook: A.Ph.C.M. Jaspers, M.F.
afspraken, omdat het geen cao-bepalingen zijn.96 Naar mijn mening is het aan de
vakbonden om een duidelijk kader te stellen wat door de ondernemingsraad geregeld kan worden. Zij hebben het primaat van de cao, dus zij bepalen binnen welke bandbreedte de ondernemingsraad afspraken kan maken en waarover precies. Wat zij vervolgens bepalen, is in mandaat van de vakbond en heeft daarom normatieve werking. De kracht van goede arbeidsvoorwaardenvorming zit hier in het duidelijk delegeren van de bevoegdheid, waardoor zo goed mogelijk wordt toegekomen aan de wensen en behoeften van de werknemers. Om onduidelijkheden over binding te voorkomen, is dus aan te raden dat vakbonden in de cao opnemen waarover en in hoeverre zij bevoegdheden delegeren aan de ondernemingsraad. Waar dit niet of niet voldoende is gedaan, vind ik het te ver gaan om zelf bevoegdheden in de delegatie te lezen. Gekeken moet worden naar de formulering van de bepaling en desnoods kan de vakbonden om opheldering gevraagd worden.97 De ruimte voor ondernemingsraden die in de
jurisprudentie wordt gegeven, ligt vooral daar waar de vakbonden alternatieven hebben gesteld.98
In de praktijk wordt de onduidelijkheid over de binding opgelost door de decentrale afspraken in een reglement neer te leggen en deze te incorporeren in de arbeidsovereenkomst, of door krachtens artikel 7:613 BW gebruik te maken van de mogelijkheid tot eenzijdige wijziging99 van de arbeidsovereenkomst.100