Een kijkje over de grens

In de vorige hoofdstukken is naar voren gekomen dat de representativiteit – en daarmee ook de legitimiteit – een belangrijk onderdeel is van de vormgeving van het stelsel van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. De werkgroep cao-recht heeft de representativiteit van vakbonden in verschillende Europese landen onderzocht om te kijken of een of meer onderdelen functioneel kunnen zijn voor het versterken van de legitimiteit en/of (feitelijke) representativiteit130 _{van vakorganisaties in Nederland.}131 _In

deze paragraaf wordt achtereenvolgens gekeken naar het België en Frankrijk in het kader van het representativiteitsprobleem en naar Duitsland voor de rol van de ondernemingsraad in het stelsel van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming.

130 Hier wordt gesproken van legitimiteit en representativiteit, omdat de werkgroep cao-recht van mening is dat voor het uitoefenen van vakbondsmacht en voor het effectief compenseren van de machtsongelijkheid van de werknemer en de werkgever, feitelijke representativiteit wezenlijk is. Daar sluit ik mij bij aan.

131 A.Ph.C.M. Jaspers, M.F. Baltussen e.a., De toekomst van het cao-recht, reeks VvA 39, Deventer: Kluwer 2011, p. 253.

België

In België geldt de regel dat alleen de vakorganisaties die wettelijk het meest representatief zijn, bevoegd zijn om namens de werknemersgroepering een collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten. Een niet-representatieve vakorganisatie kan slechts afspraken maken die niet de status van cao verwerven. De representativiteit van vakorganisaties staat dus centraal in het Belgische systeem en daarom is gekeken naar de manier waarop de wetgever hiermee omgaat. In artikel 2132 _{is bepaald dat de meest}

representatieve werknemersorganisaties voor het hele land moeten zijn opgericht, interprofessionele werking moeten hebben, de absolute meerderheid van sectoren en personeelscategorieën vertegenwoordigen voor zover de meerderheid van de werknemers vertegenwoordigd is, zij gedurende vier jaar voorafgaand aan de benoemingen gemiddeld ten minste 125 duizend betalende leden hebben en de belangenverdediging van de werknemers als statutair doel hebben. Er is dus gekozen voor een systeem waarbij de feitelijke representativiteit hoog in het vaandel staat. Uit de praktijk blijkt dat de huidige vakorganisaties aan deze representativiteitsvereisten voldoen en dat dit een drempel lijkt te zijn voor kleinere, niet-aangesloten vakorganisaties. Met deze representativiteitsvereisten zal de opkomst van de yellow unions, zoals we die in Nederland kennen, grotendeels ondervangen zijn. Met de representativiteitsvereisten is overigens nog niets gezegd over de representativiteit op een lager niveau, bijvoorbeeld ondernemingsniveau. De werkgroep stipt aan dat de vraag naar feitelijke representativiteit van vakbonden daar wel kan opkomen.133

Frankrijk

In Frankrijk is gekeken naar de invoering van de élections profesionnelles om de representativiteit van vakorganisaties te toetsen. In Frankrijk was de opmerkelijke ontwikkeling gaande dat sommige vakorganisaties representatiever waren dan de wettelijk representatief geachte vakorganisaties, waardoor de feitelijk representatieve vakorganisaties de weg naar de rechter moesten zoeken om een rechtsgeldige cao te kunnen afsluiten. Onder meer deze ontwikkeling heeft tot wijzigingen in het Franse stelsel van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming geleid. Zo is het meerderheidsbeginsel als criterium voor de rechtsgeldigheid van cao’s vastgelegd, wat 132 Art. 91 wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen, BS. 31 december 2009.

133 A.Ph.C.M. Jaspers, M.F. Baltussen e.a., De toekomst van het cao-recht, reeks VvA 39, Deventer: Kluwer 2011, blz. 253-257.

inhoudt dat de meerderheid van de werknemers in de onderneming een rechtsgeldige cao kan sluiten, maar dit ook kan tegenhouden (droit d’opposition). De meest ingrijpende verandering is dat het wettelijk vastgelegde onweerlegbare vermoeden van representativiteit niet meer geldt. De representativiteit van een vakorganisatie wordt nu beoordeeld aan de hand van vijf cumulatieve criteria: i) respect voor de waarden van de republiek, ii) onafhankelijkheid, iii) transparante financiering, iv) anciënniteit van de vakorganisatie van minimaal twee jaar, v) audience, vi) invloed en vii) effectiviteit. Het meest opvallende criterium is v) audience, dat inhoudt dat de vakorganisatie een percentueel aantal stemmen moet werven. Indien een vakorganisatie dit niet haalt, mag zij niet onderhandelen met de werkgever en geen rechtsgeldige cao(‘s) afsluiten binnen de onderneming of sector waarin zij niet representatief is. Ook voor de cao zelf is dit van belang. Een cao is pas geldig indien op ondernemingsniveau een of meer vakbonden ten minste 30% van de uitgebrachte stemmen vertegenwoordigt/vertegenwoordigen.134

Vanwege de recente intreeddatum van deze verandering is het voor de werkgroep cao- recht nog te vroeg om te beoordelen of de gewenste versterking van de representativiteit in Frankrijk effect heeft gehad. Wel kan opgemerkt worden dat de kiesdrempel ertoe leidt dat sommige vakorganisaties niet (meer) representatief zijn op het niveau van de verkiezingen. Volgens de werkgroep biedt het Franse model enkele aanknopingspunten voor de (grotere) legitimiteit van werknemersverenigingen voor het afsluiten van cao’s. Hiermee wordt met name gedoeld op de optie dat een werknemersvereniging door middel van verkiezingen een bepaalde mate van representativiteit dient te verwerven om een cao met werkgever(s) te kunnen sluiten.135

Duitsland

Tot slot heeft de werkgroep cao-recht in Duitsland gekeken of en hoe ondernemingsraden in plaats van – of in aanvulling op – vakorganisaties een rol kunnen vervullen in de totstandkoming van collectieve arbeidsvoorwaarden. In beginsel heeft de Betriebsrat (ondernemingsraad) geen bevoegdheden op het gebied van primaire

134 A.Ph.C.M. Jaspers, M.F. Baltussen e.a., De toekomst van het cao-recht, reeks VvA 39, Deventer: Kluwer 2011, p. 262-266.

135 A.Ph.C.M. Jaspers, M.F. Baltussen e.a., De toekomst van het cao-recht, reeks VvA 39, Deventer: Kluwer 2011, p. 266-267.

arbeidsvoorwaarden136_{, behalve als dit in het Tarifvertrag (cao) uitdrukkelijk wordt}

toegestaan. De Betriebsrat kan in dat geval een overeenkomst met de werkgever sluiten, waarin de ruimte wordt afgesproken waarbinnen op decentraal niveau kan worden afgeweken van de betreffende bepaling in het Tarifvertrag. Hierbij geldt het Günstigheitsprinzip: afwijking van het Tarifvertrag is alleen toegestaan voor zover het voor werknemers gunstiger is dan de regeling in het Tarifvertrag.137 _{De afspraken die}

zijn neergelegd in de Betriebsvereinbarung (vergelijkbaar met de ondernemingsovereenkomst) hebben normatieve werking. Koot-Van der Putte signaleert dat steeds meer werkgevers besluiten om geen lid meer te worden van een werkgeversvereniging en dat werkgevers een vakbondslidmaatschap aangaan waaruit geen gebondenheid aan het Tarifvertrag voortvloeit. Ook constateert ze dat ondernemingen veelvuldig in plaats van Tarifvertragen, controversiële Bündnisse für Arbeit afsluiten. Hierbij vindt een uitruil van arbeidsvoorwaarden plaats: het personeel levert bijvoorbeeld loon of de dertiende maand in, in ruil voor een tegenprestatie van de werkgever, zoals het niet-verplaatsen van de bedrijfsactiviteiten naar elders gedurende een aantal jaren. Verder is opvallend dat uit onderzoek van Ellguth en Kohaut blijkt dat het aantal Betriebsräte sinds 1996 rond de 10% fluctueert en dat het percentage werknemers dat door een Betriebsrat wordt vertegenwoordigd tussen de 37 en 45% ligt. Uit deze ontwikkelingen volgt dat er sprake is van decentralisering van arbeidsvoorwaardenvorming in Duitsland.138 _{De werkgroep cao-recht is van mening dat}

de ondernemingsraden niet onafhankelijk genoeg zijn in de zin van de ILO-Conventions 87 en 98. Daarom is zij geen voorstander van de manier waarop de ondernemingsraad een zelfstandige rol binnen de arbeidsvoorwaardenvorming inneemt.139

136 E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2007, p. 297.

137 E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2007, p. 290.

138 A.Ph.C.M. Jaspers, M.F. Baltussen e.a., De toekomst van het cao-recht, reeks VvA 39, Deventer: Kluwer 2011, p. 259.

139 A.Ph.C.M. Jaspers, M.F. Baltussen e.a., De toekomst van het cao-recht, reeks VvA 39, Deventer: Kluwer 2011, p. 257-262.