Mw A van Dijk, advocaat bij Boelzanders advocaten in Eindhoven

Mehraban: U sluit het WKV in sommige gevallen uit en in sommige gevallen niet uit. Hoe komt dit tot uitdrukking in uw praktijk, heeft u recente voorbeelden hiervan?

van Dijk: Het WKV is een hot item, zeker als je een beetje een internationale praktijk hebt. Bij koopovereenkomsten komt het WKV altijd wel op de hoek kijken: of je sluit het uit of je sluit het niet uit. Het is altijd wel een klein puntje waar je bij internationale contracteren bij moet stilstaan. Ik sta Duitse partijen bij die iets in Nederland hebben of een Nederlandse partij die iets met Duitsland heeft, dus een groot gedeelte van mijn praktijk bestaat uit een Duits component en dat kan twee kanten op gaan zowel de verkoper als koper en dan vooral toch naar Nederlands recht.

Het Duitse recht lijkt qua eisen en voorwaarden best veel op het WKV. Vooral als het gaat om de korte onderzoekspicht. De termijn in Nederland is vaak 14 dagen en de klachtplicht die daarmee samenhangt, dat is best verkopers voordelig/vriendelijk. Dus als je de verkoper bijstaat/adviseert en je maakt een verkoopovereenkomst of verkoopvoorwaarden dan vind ik het helemaal niet nodig om het WKV uit te sluiten, omdat die termijnen hartstikke kort zijn. En

66

als dan de andere partij (de koper) maar 14 dagen de tijd heeft om het verkopersproduct te controleren en die doet dat vervolgens niet op tijd dan vervallen daarmee al zijn rechten. In het Nederlands recht hebben we klachtplichten en onderzoeksplichten, maar deze termijnen zijn soms een beetje vaag en is niet echt wettelijk geregeld. Art 6:89 BW het verval van rechten dat is allemaal een beetje vaag. En er is weinig jurisprudentie hierover. De rechter kan ook wel eens akkoord gaan als er na een half jaar een keer geklaagd wordt en dat hangt natuurlijk wel af van het product – als er rotte sinaasappels tussen zitten moet je natuurlijk direct klagen). Als het een machine is dan wordt het weleens geaccepteerd dat er na een half jaar of soms een jaar prima is als er geklaagd wordt over een product zoals een machine. Het WKV is daar veel strikter in, na twee weken en maximaal een maand zijn de termijn. Dus als je de verkoper bent is het zeker nuttig om dit aspect van het WKV in je algemene voorwaarden op te nemen. De wederpartij kent het WKV niet altijd of wordt niet bijgestaan door een advocaat en die denkt er soms ook niet bij na, dus in die zin is het soms ook een truc om het WKV er een beetje doorheen te duwen. Over het algemene bepaalt de sterkere grotere partij de regels en heeft vaak de overhand. Het is dus heel afhankelijk wie je tegenpartij is wil het WKV van toepassing zijn of niet.

Mehraban: zijn er veel discussies over algemene voorwaarden?

van Dijk: Het pingpong spel van algemene voorwaarden: Als je vanuit Nederlands perspectief kijkt dan zijn de algemene voorwaarden van de partij die ze als eerste van toepassing verklaart geldig, tenzij de andere partij het als eerste ter hand heeft gesteld. In de praktijk is het dan zo dat we besluiten dat geen algemene voorwaarden van toepassing zullen zijn, maar dat er een contract wordt opgesteld met bepalingen die normaal in de AV geregeld waren, zetten we dan in dat contract. Het gaat dan vaak bij de onderhandelingen over wat er in dat contract moet staan, dan is nooit het WKV een punt van discussie. Er wordt juist gestecheld over uitsluiting van aansprakelijkheid of over opzegtermijnen. Het WKV speelt dan een ondergeschikte rol want de aansprakelijkheid is veel meer van belang voor partijen en op die manier kan je het WKV er soort van doorduwen en in het contract opnemen. Het is een tool voor onderhandeltechnieken.

Mehraban: Welke rol speelt het WKV in uw praktijk en is het WKV een discussieonderwerp? van Dijk: Binnen mijn praktijk en ons kantoor is iedereen zich wel bewust van het verdrag. Maar ik merk dat van colleges van de andere kant dus andere kantoren (van andere partijen), dan heb je natuurlijk ook met buitenlandse advocaten te maken en vaak hebben die er geen kaas van gegeten en maakt het ze niet heel veel uit of het uitgesloten wordt of niet. Ik heb het idee

67

dan Nederlandse advocaten niet bekend zijn met het IPR en het WKV is een stukje IPR en dan materieelrechtelijk en omdat ze het niet kennen daarom al snel af doen. Ik vind dat het IPR niet genoeg en goed wordt gegeven op de Nederlandse Universiteiten. Zelfs rechters vinden het IPR ook een beetje eng. Het is allemaal moeilijk, moeilijk, laten we het uitsluiten dan hoeven we er ook niet over na te denken. Dat geldt overigens niet alleen voor het WKV, maar ook voor Europese betalingsbevelen en Europees beslag. Het [verdrag] is een beetje een vreemde eend in de bijt en dan worden mensen huiverig. Het geldt uiteraard niet voor advocaten met een internationale praktijk of kantoren die bezig zijn met internationaal contracteren die zijn wel bewust van het WKV. Het gaat eigenlijk een beetje om het indekken van de aansprakelijkheid van jezelf als advocaat, omdat je een gebrek aan kennis hebt, wil je je vingers er ook niet aan branden.

In Nederland is er vrij weinig geschreven over het WKV, er is bijvoorbeeld ook geen tekst en commentaar van IPR recht zoals de Asser reeks. In Duitsland hebben ze dat wel. In Duitsland zijn er tig commentaren geschreven over het WKV. Partijen kunnen volstaan met gedeeltelijke uitsluiting van het Weens Koopverdrag onder specifieke aanduiding van de betreffende bepalingen. Mocht je een beetje Duits kunnen lezen, dan is het commentaar van Schlechtriem op de CISG (Schlechtriem/UN Kaufrecht) een heel goed commentaar. Ze gebruik het vaak in de praktijk. Dat is een boek met 2000 pagina’s. Dat haal ik altijd erbij want daar staat jurisprudentie in vanuit Oostenrijk, Duitsland, Frankrijk. Dat is een leidraad en je kan er rechtspraak uit halen vanuit het buitenland. In NL hebben we zoiets niet. Het is wel erg handig. Het is gek dat we dat niet in NL hebben want we zijn een handelsland. Je zou denken dat we dan heel internationaal bezig zijn, maar dat valt dus eigenlijk best tegen in de praktijk want we gebruiken liever enkel het Nederlands recht, dat is doorslaggevend, en halen liever geen internationale wetgeving erbij.

Mehraban: Dit heb ik online niet kunnen vinden, is het in het Nederlands beschikbaar?

van Dijk: Het is alleen in het Duitse taal beschikbaar. Het wordt uitgegeven door uitgeverij Deck. Iedereen op mijn sectie heeft dit op de kamer staan. We halen daar ons rechtspraak vandaan. Er staan belangrijke rechtspraak in van het buitenland en die in NL niet bekend zijn. Vb. toepasselijkheid van algemene voorwaarden: volgens het WKV moeten algemene voorwaarden ter hand worden gesteld dat is een vereiste. Maar stel dat het WKV uitgesloten is in de algemene voorwaarden, geldt het WKV dan alsnog? Dan zegt de rechtspraak dat je vanuit het koopverdrag moet beoordelen ondanks dat het WKV niet van toepassing is dat de algemene voorwaarden alsnog wel ten hand moet worden gesteld, is vastgesteld in het BKH 2006 arrest

68

in de Hoge Raad van Duitsland. Heel Europa neemt het over, maar NL blijft hierin achter (je ziet in NL een keer in de paar jaar iets in rechtspraak.nl verschijnen) terwijl het handige rechtsregels kunnen zijn die van pas kunnen komen als je een internationale procedure hebt. Het is een handige tool. Het beste zou zijn dat het boek naar het Engels wordt vertaald zodat veel andere Europese landen zoals NL dit kunnen gebruiken.

Mehraban: Ontstaan er veel discussies of conflicten omtrent het toepasselijk recht in uw praktijk?

van Dijk: Ja, vaak. Dat is eigenlijk altijd het geval. Bevoegde rechter en het toepasselijk recht is het beste als deze aan elkaar vastgeknoopt zijn (dat is vaak het voordeligst). Het is lastig om een Nederlandse rechter te hebben die dan Duits recht gaat toepassen – moet jij de rechter gaan uitleggen hoe het Duitser recht werkt. Het is het beste om beide aspecten samen te brengen bij één rechter. Welke partij heeft de meeste macht en die krijgt het doorgedrukt, als klein partij heb je niks te zeggen. Veel samenwerking tussen buitenlandse advocaten is dan van belang. Je schakelt bijvoorbeeld je Roemeense collega in om daarbij te helpen als Roemeens recht van toepassing is. Een ander rechtssysteem is altijd duur, omdat je met een tweede advocaat zit. Alle middelkleine bedrijfjes komen pas bij de advocaat aankloppen als het fout gaat met de handel onderling. Haviltexen is vaak dan wel een uitkomst bij zulke gevallen: wat waren de bedoelingen van partijen over en weer. Bij deze bedrijfjes speelt al überhaupt het WKV geen rol, deze bedrijven kennen het vaak niet en denken er ook helemaal niet over na. Zij halen van internet een voorbeeld algemene voorwaarden of contracten en door een beetje knippen en plakken werk doen ze maar wat. Ze hebben geen idee wat ze ermee doen.

In de praktijk verbaast het mij dat grote vennootschappen die iedereen wel kent vanuit de winkelstraten dat die gewoon een beetje aanklooien en dan komen ze naar jou toe als advocaat zijnde en dan denk je wow wat is dit nou, je verwacht gewoon meer van zulke bekende vennootschappen vanwege hun naamsbekendheid en status. Terwijl kleine eenmanszaken soms alles heel goed hebben uitgestippeld. Dus ook de grote van de vennootschap/bedrijf hoeft helemaal niets te zeggen over de mate van kennis over contracten opstellen laat staan als deze internationaal van aard zijn. Van een groot bedrijf denk je o die hebben een jurist in house en die heeft alles wel op orde, maar ook dat valt dus soms tegen in de praktijk.

Mehraban: Is relevant om in Branches te kijken of het WKV een rol speelt, wat merkt u daarvan in de praktijk?

69

van Dijk: Ik kan geen specifieke branche noemen hierbij. Ik doe vooral veel zaken in de agri [vlees en agrarische producten] en industriesectoren. Voor industrieel is WKV wel echt handig. Machines en maakindustrie, want de klacht en onderzoeksplicht is hierbij wel handig als je de verkoper bent. Vooral voor de Maakindustrie kan het WKV handig zijn.

Mehraban: Uit uw eigen ervaring bezien: Is het een Nederlands fenomeen dat het Verdrag stelselmatig uit gesloten wordt, of is het in andere verdragsluitende staten ook het geval dat het Verdrag vaak uit wordt gesloten? Merkt u hier iets van in uw eigen praktijk?

van Dijk: Ik ben werkzaam op de German desk. Dit is een team binnen Boel Zanders van advocaten die allemaal tweetalig zijn en dan wel in Duitsland een master hebben gedaan of in Duitsland zijn toegelaten als Duits advocaat of Duisters zijn die Nederlands hebben gestudeerd. Wij zijn 6 tot 10 advocaten en houden ons bezig met de Duitse markt. Met als doel de Duitse klanten over de grens dienen en de Nederlandse klanten die in Duitsland zakendoen. Het Roergebied is voor ons zeer interessant. Het is dus een specialisatie binnen ons kantoor, zo kan je beide kanten bedienen. Het scheelt ook in de kosten, want je hebt maar 1 advocaat in dienst en voor de dingen die wij niet in huis hebben, hebben we collega’s voor in Duitsland zitten. van Dijk: Is het een Nederlands fenomeen? Ja en nee. Ik zie het in Duitsland net iets minder uitgesloten worden dan in NL. Het is wel wisselend. In Duitsland wordt het WKV gelijk uitgesloten, met de reden dat in Duitsland de onderzoek plichten en klachtplichten strikter zijn dan het WKV en om die reden wordt het uitgesloten, in art. 377 HGB staat namelijk dat je onmiddellijk moet onderzoeken en moet klagen dat is dus anders dan de termijn in de WKV. Duisters zijn dus veel strenger daarin.

Het is een angst van mensen en men wordt gedreven door angst om het uit te sluiten. In Duitsland zijn ze niet gedreven door dit argument, daar is het vooral dat ze zelf strikter zijn. Het is vanuit Duitse recht en als afnemer [dus niet de verkoper maar koper] begrijpelijk om het WKV wel van toepassing te verklaren zouden kunnen laten slaan, want als je helemaal het Duits recht neemt met uitsluiting ben je slechter af vanwege de striktheid van het Duits recht.

Als je onderhandelt met de wederpartij en je komt niet uit over welk recht er gekozen moet worden, dan kan je toepassing van het WKV met daaronder uitsluiting van bepaalde artikelen kiezen, je moet alleen wel oppassen dat het contract niet onoverzichtelijk wordt met verwijzingen naar uitsluitingen en doorverwijzingen. Dan snapt niemand meer waar het over gaat, dus let er wel bij gedeeltelijke uitsluiting op, bij het opstellen van het contract dat je het taalkundig heel scherp en helder moet opstellen/opschrijven.

70 6. Advocaat Y, werkzaam in Arnhem. Naam en advocatenkantoor zijn bij de auteur

bekend, desgevraagd kunt u deze opvragen.

Mehraban: op basis van de ingevulde enquête sluit u het WKV in sommige gevallen uit en in sommige gevallen niet uit. Hoe komt dit tot uitdrukking in uw praktijk, heeft u recente voorbeelden hiervan?

Advocaat Y: bij mij speelt het WKV veel, omdat het adviseren over commerciële contracten het gros is van mijn werk en daarnaast procedeer ik ook over commerciële contracten. Bij het adviseren moet je toch er altijd iets van zeggen ook al staat daar Nederlands recht van toepassing verklaard. Ik vind dat ik wel tegen mijn client moet zeggen van weet wel, als je er niets over aangeeft dan is het WKV van toepassing. Dat hoeft geen probleem te zijn, maar ik wil je [client] er wel over adviseren over of je het wel of niet zou moeten willen. Daar gebruik ik meestal ook wel iets van een standaardmemo voor, voor wat nou de verschillen zijn met het BW en hoe ze het WKV moeten zien. Vervolgens maakt de client een keuze op basis van mijn advies. Mehraban: Dus op voorhand adviseer jij wel om bij het Weens Koopverdrag stil te staan? Advocaat Y: Jazeker. Daar is het ook voor bedoeld en ik vind het jammer dat het verdrag in de praktijk niet op die manier wordt gebruikt. Zo kan je onderhandelingen namelijk makkelijker maken. Je ziet heel veel contracten waar gewoon op commerciële aspecten overeenstemming is bereikt, en dan moet het nog even juridisch op papier, en als het dan een Nederlander of een Duitser zijn bijvoorbeeld dan wil die Nederlander Nederlands recht en die Duitser Duits recht van toepassing verklaren op het contract. Daar nemen we meestal simpelweg niet de moeite om eens te kijken hoe het Duitse recht zou uitpakken voor mijn client, en wil ik niet alleen maar Nederland recht omdat ik het als advocaat ken. Ik heb geen Duits recht gestudeerd dus ik kan daar weinig over zeggen, maar met alle liefde laat ik daar een Duitse advocaat naar kijken. Je moet natuurlijk wel een rechtskeuze maken, want je kan niet alleen het WKV nemen, want dan mis je een hele boel. Je kan wel met elkaar overeenstemming bereiken dat het WKV, waar 82 landen voor gekozen hebben, laten we dat dan ook serieus nemen dat daar ook best wel goede regels in staan en laten we daarvoor kiezen. Dat gebeurt eigenlijk nooit.

Ik ga de onderhandeling over het Weens Koopverdrag nooit aan in mijn praktijk. Het wordt ook niet door andere advocaten ter sprake gebracht. De advisering ziet er vaak meer op dat je zegt van nou als je Nederlands recht kiest weet dan wel het WKV zit daar wel in. Wil je dat wel of niet. En dan laat je dat vaak een beetje verstopt voor de wederpartij, want op het moment dat ik zegt nou voor deze client kan het wel interessant zijn, want die verkoopt bederfelijke waren

71

bijvoorbeeld, dan zou de wederpartij kunnen denken van nu ik goed ga kijken naar he WKV, wil ik het liever toch niet van toepassing verklaren. Meestal verstop je het in de rechtskeuze, want je zegt dan niet expliciet dat het wel van toepassing is.

Mehraban: wat zijn de voornaamste redenen om het verdrag uit te sluiten?

Advocaat Y: De wederpartij haalt vaak het WKV ook door en cliënten willen er niet over onderhandelen. Cliënten vinden het al vaak wel goed zo, die rechtskeuze vinden ze sowieso niet spannend. De klachtplicht en inspectieplicht is strikt uitgelegd in het WKV en dat kan nadelig zijn dan de gewone klachtplicht onder de BW. Ook is de onbekendheid met het verdrag een issue. Ik vraag mij af of de onbekendheid van het verdrag, onbekendheid is bij cliënten of advocaten? Ik denk namelijk het laatste. Het heeft namelijk twee schakels: de adviserende advocaat weet misschien te weinig van het verdrag weet om overtuigend advies te geven en dat de client dan met het advies van de advocaat meegaat. Want als je als advocaat zegt van oh ja, er bestaat ook nog iets van een verdrag, maar dat wordt eigenlijk bijna altijd standaard uitgesloten, wil je dat of niet, dan zegt z’n client nou nee sluit ook maar uit. Maar als je zegt: er is een verdrag en dat is met zoveel landen tot stand gekomen en dat komt best wel in de buurt van onze BW en sterker nog voor jou als verkoper zitten er best wat voordelen aan, hier heb ik een memo en neem het eens in overweging, dan is het antwoord van de client eerder: laten we het maar doen. Dus het is maar net hoe je het brengt. Ik denk dat die onbekendheid dus meer zit bij de advocaten dan bij cliënten.

Mehraban: Uit uw eigen ervaring bezien: Is het een Nederlands fenomeen dat het Verdrag stelselmatig uit gesloten wordt, of is het in andere verdragsluitende staten ook het geval dat het Verdrag vaak uit wordt gesloten? Merkt u hier iets van in uw eigen praktijk.

Advocaat Y: Daar kan ik zo geen antwoord op geven. De contracten die ik zie en waar een rechtskeuze in wordt gemaakt waar mijn cliënten dus akkoord gaat met de rechtskeuze van de wederpartij of dat nou Duits recht of Frans recht of Engels recht is, volgens mij is het standaard uitsluiten een groter probleem dan alleen in Nederland. Ik kan dat niet statistisch onderbouwen. Mijn Duitse collega (aan de overkant van de gang) geeft ook hetzelfde antwoord, namelijk dat het bijna standaard wordt uitgesloten en met name door gebrek aan kennis van het WKV.