Dhr E Hennis, advocaat van eigen kantoor in Haarlem

Mehraban: Ik heb gelezen dat u voorstander bent van het WKV en dat het juist nuttig is voor partijen om het verdrag toe te passen op de grensoverschrijdende overeenkomsten, kunt u dit uitlichten? Een van de veel voorkomende toelichtingen dat uit mijn enquête volgt is dat men onbekend is met het verdrag en daarom sluiten advocaten het verdrag uit. Wat vindt u hiervan? Hennis: Het WKV is een onderwerp waar ongeveer 80 tot 90 procent van de advocaten weet wat het is, maar niet weet waar het verdrag over gaat. Dat maakt het dat een beperkt aantal mensen kennis hebben over het verdrag. En van die mensen die er kennis van hebben is meer een heel klein gedeelte die er mee te maken heeft of de moeite neemt om bij het verdrag stil te staan.

Hennis: Advocaten komen pas om de hoek kijken meestal als er sprake is van een geschil tussen partijen of voor het opmaken van algemene voorwaarden of contracten laat maken met internationale aspecten. Als je naar alle bedrijven van Nederland kijkt zal 90 procent daarvan überhaupt geen advocaten daarover raadplegen en rommelen ze zelf maar wat. Vervolgens is

53

het zo dat de 10 procent van de bedrijven die wel naar een advocaat gaat, die advocaat hetzelfde model als zijn voorganger toepast namelijk het uitsluiten van het WKV, omdat dit in de voorbeelden die hij tot zijn beschikking heeft ook zo staat. Dat betekent dus dat als je naar het hele spectrum kijkt een beperkt aantal kritische advocaten die bedrijven adviseren, soms bij toeval bij het WKV komen. En de grootste bedrijven die over het WKV nadenken als zij grote contracten sluiten, omdat zij daar meer ruimte en budget voor hebben. Dit is de setting. Mehraban: Ik heb uw artikelen gelezen. U heeft in het artikel JutD 118/2018: Weens

Koopverdrag: uitsluiten of juist niet? het volgende geconcludeerd, kunt u het toelichten?:

“Het gegeven dat één der contractspartijen in een voordeligere positie verkeert bij toepassing van het Weens Koopverdrag leidt er vaak toe dat het verdrag geheel wordt uitgesloten bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Dit is echter niet nodig. Om toch de voordelen te genieten van de uniforme regels van het verdrag – waarbij beide partijen gebaat zijn – kunnen partijen volstaan met gedeeltelijke uitsluiting van het Weens Koopverdrag onder specifieke aanduiding van de betreffende bepalingen. Uiteraard dient per geval bekeken te worden aan de hand van de nationale rechtsstelsels van de betrokken partijen wat het juiste alternatief is voor een gehele uitsluiting van het verdrag. Zoals hierboven uiteen is gezet geeft het WKV echter zowel bepalingen die voor de verkoper als bepalingen die voor de koper gunstiger kunnen zijn dan de nationale regels. Het is derhalve voor beide partijen van belang om gedeeltelijke uitsluiting te overwegen. Van dit alternatief wordt nog te weinig gebruik gemaakt. Een gedeeltelijke uitsluiting gecombineerd met de keuze voor nationale rechtsregels biedt naar mijn mening voldoende waarborgen voor beide partijen. Het uitgangspunt hierbij is niet dat het Weens Koopverdrag alle internationale problemen met betrekking tot de koop oplost, maar wel dat hiermee één set regels met dezelfde interpretatie en werking wordt gegeven aan beide partijen.”118

Hennis: Ik bepleit niet zo zeer voor het gedeeltelijk of niet uitsluiten van het WKV. Ik benoem het als een optie waardoor het wat makkelijker wordt dat mensen/advocaten gaan nadenken over wat je nou eigenlijk met dat verdrag moet/doet en niet op voorhand al over gaan op uitsluiting ervan. Mijn ervaring is dat als ik met een internationaal contract te maken heb dan is het vaak dat mijn client graag Nederlands recht toepasselijk wil verklaren en dat de Nederlandse rechter bevoegd is. De tegenpartij die wil dat zijn recht toepasselijk is en dat zijn rechter bevoegd is. Dan ontstaat er een probleem. Echter wordt er aan dat probleem vaak

54

voorbijgelopen door partijen, want men wil zakendoen met elkaar. Toch is het wel degelijk van belang dat op die overeenkomst de toepasselijkheid en bevoegdheidsregels voorhand bepaald worden. Als er namelijk een probleem ontstaat en ik ga als ondernemer procederen dan heb ik er belang bij dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is. In het ander geval is het zoals dit allemaal niet duidelijk waar te procederen en welk recht van toepassing is, mijn client drie tot vier keer zoveel moet uitgeven en tijd kwijt is om überhaupt die hindernissen te gaan nemen van een buitenlands rechtsstelsel en een buitenlands rechter. Als dat de procespositie is dan is dat relevant voor mijn onderhandelingspositie als er een geschil ontstaat. Aanvankelijk ga je niet gelijk procederen, maar gaan de partijen met elkaar in gesprek. Stel je hebt 100 euro te vorderen van de tegenpartij en er is Russisch recht van toepassing en de Griekse rechter is bevoegd dan moet je afwegen of die 100 euro het wel waard is om dat te gaan vorderen, want hiervoor moet je vele hindernissen doorlopen om het voor elkaar te krijgen en kost het veel te veel en daarom kan het verstandig zijn om het te laten zitten. Als partijen niet uitkomen over welk recht van toepassing is of moet zijn op hun koopovereenkomst, dan adviseer ik een soort hybride constructie waarbij bijvoorbeeld Spaans recht van toepassing is, maar dan ook met toepassing van het WKV en/of Commen Principles of International Trade Law. In feite stel je voor om een gemeenschappelijk rechtsstelsel van toepassing te verklaren.

Hennis: Het WKV lijkt erg veel op het Nederlands recht zie Burgerlijk Wetboek. Het is dan goed om het expliciet te maken om het aan de andere partij te verkopen. Er zitten wel nuance verschillen tussen beide stelsels. Denk aan ontbinding en verzuim daar zitten wat verschillen in tussen Nederlands recht en het WKV. Zo kun je in moeilijke situaties via gemeenschappelijk recht een statuut krijgen die op die koopovereenkomst van toepassing is en daarmee bereik je dat een probleem van rechtskeuze voor een rechter van een land die onbekend is en een rechtskeuze dat ik helemaal niet ken daarmee van de baan is althans geëcarteerd is. Dit is de belangrijkste waarde van het WKV.

Het WKV is dus een goed alternatief. Als Nederlands recht niet van toepassing kan zijn, dan is het WKV een goed alternatief, omdat het zo veel lijkt op Nederlandse kooprechtsregels. En als het Nederlands recht wel van toepassing is, als daar geen issue over is, dan moet je goed kijken voor wie je optreedt, namelijk voor de verkoper of de koper en welke risico’s er bestaan voor de klant in die relatie. Vervolgens moet je nog naast de verdragsbepalingen leggen en dan kan je zeggen ik sluit het uit, maar het kan ook zo zijn dat als je voor de verkopende partij optreedt dan kan het nuttig zijn om het WKV wel te handhaven. Dat is wel maatwerk. Dit is wel een

55

restpost en je zal niet veel tijd hieraan besteden als je een contract opstelt, omdat de verschillen tussen Nederlands recht en het WKV beperkt zijn en vaak door klanten wordt gezien als een abstracte semantische discussie. De bereidheid om hier veel geld aan uit te geven is beperkt, want het is het niet waard voor de client om het tot in detail uit te exerceren. Je moet natuurlijk een oplossing vinden die werkt en niet te ingewikkeld is voor partijen.

Mehraban: Is het WKV een punt van discussie, speelt het überhaupt een rol als het gaat om koopovereenkomsten in de dagelijkse praktijk?

Hennis: Ik merk wel dat ik mijn cliënten moet overtuigen het WKV belangrijk te vinden. Dat geldt overigens voor alle internationaal privaatrechtelijk kwesties. Het is ver van hun bed show. Als advocaat help je bij het opstellen van het contract tussen partijen die met elkaar zaken willen doen en dat gaat vaak gewoon goed. De bereidheid om naar al die risico’s te kijken is beperkt dus moet je op een positieve manier je cliënten verleiden door te stellen dat als je het goed aanpakt in het land der blinden éénoog koning is.

Jij weet er niks van, maar de wederpartij weet er helemaal niks van. Je kunt soms met internationaal privaatrechtelijke ‘trucs’/kennis, en met bijvoorbeeld een keuze voor het WKV of een gedeeltelijke toepassing ervan, kun je soms iets bereiken waardoor je een betere uitgangspositie krijgt voor het geval conflicten gaan ontstaan. Dit is wat ik in mijn praktijk de belangrijkste waarde vind van het internationaal privaatrecht en het WKV in het bijzonder gebruik ik instrumenteel. Namelijk wat kan ik ermee bereiken ten behoeve van deze client en dat leidt er soms toe dat het WKV een goed alternatief is of het als onderdeel van Nederlands recht toe te voegen of dan wel gedeeltelijk uit te sluiten die bepalingen die je niet van toepassing wilt op de koopovereenkomst en daar wil ik een andere bepaling voor in de plaats.

Het WKV is een heel nuttig instrument. Het heeft een vergelijkbare waarde als Incoterms. Incotems geeft een set van regels die uniform zijn en duidelijkheid op een aantal aspecten geeft. Daar kan je het WKV mee vergelijken. Het is een hele praktische en weinig theoretische benadering. Je kan natuurlijk wetenschappelijk en theoretische beschouwingen houden over het verschil en nuances tussen het WKV en Nederlands recht op de grond van ontbindt en verzuim. Dat is interessant voor het discours en voor de fijne slijperij die af en toe nodig is, maar die verschillen en nuances zijn niet wezenlijk voor de advisering om het WKV bij voorkeur niet van toepassing te laten zijn op koopovereenkomsten.

Het WKV wordt in de algemene voorwaarden vaak uitgesloten, terwijl de algemene voorwaarden over allerlei overeenkomsten kunnen gaan. Men snapt dan niet dat het WKV enkel

56

van toepassing kan zijn op koopovereenkomsten. Leverancier hebben vaak het meeste baat bij het WKV. Algemene voorwaarden is vaak ooit opgesteld door iemand die het uit gemakzucht en op basis van zijn beschikbare kennis gemakshalve het WKV uitsloot. Vaak zijn de algemene voorwaardes ook vrij onduidelijk en onleesbaar.

Mehraban: Is het relevant om in branches te kijken of het WKV een rol speelt, wat merkt u daarvan in de praktijk?

Hennis: Dat is een goede opmerking want het WKV gaat om leveranciers van producten. Als je per branches gaat kijken naar de relevantie van het WKV dat veronderstel dat ook dat er in die branche en per branche daar hele erg over wordt nagedacht, maar daar waar in een branchevereniging het juridische aspect geen dringend aspect is zijn zij niet gefocust op het WKV. Het zal geen eenduidend beeld geven als je naar de branches gaat kijken, omdat al die brancheverenigingen geen duidelijk beeld hebben hoe zij met het WKV om gaan. In de branches waar ik op adviseer merk ik in veel verschillende branches op dat die allemaal niet echt gefocust zijn op zulke juridische aspecten zoals het WKV en er dus niet echt veel over nadenken. Het is niet zo belangrijk. Het WKV is eigenlijk geschreven voor de branche Manufacturing. Je maakt een product en die ga je verkopen internationaal en in die branche is er wellicht wel beter over nagedacht, dat is vaak terug te zien in de modellen van dat product. In de voedselindustrie koop en verkoop ervan, daar zie je het in de modellen nauwelijks terugkomen en wordt het WKV vaak ook uitgesloten.

Mehraban: Is het WKV over 30 of 40 jaar nog relevant, denkt u, gezien technologische nieuwe producten en diensten?

Hennis: De dienstensector stijgt enorm. En andere soortige producten zijn er in de omloop en in de maak (denk aan robots). Vb. Internetdiensten in de jaren 90 waren booming waarbij producten werden verkocht via internet en de vraag rees hoe pas je zulke nieuwe soort diensten in, in het bestaande recht en vertoont onze wet geen lacunes ten aanzien daarvan? Hoe pas je nieuwe technieken in bestaande systeem? Het antwoord is vaak dat het bestaande systeem verassend veelzijdig en veel dekkend is. In het geval van koop en internationale transacties geeft het WKV een mooie set regels, maar binnen Europa val je ook onder het Brussel I herschikking verordening.

In de toekomt zal het WKV nog een rol spelen als het WKV er niet was dan zou het opnieuw of meteen opnieuw uitgevonden moeten worden. Initiatieven die nog minder bekend zijn zoals het Unidroit Principles kunnen verschillen overbruggen bij partijen die veel

57

grensoverschrijdend handeldrijven met elkaar. Dan is het uiterst van belang dat er consensus is over elementaire regels en het WKV is daar een uitdrukking van, want het maakt het makkelijker. IPR zorgt ervoor om de verschillen te overbruggen. Je kan ook kiezen voor de Unidrot principles – een niet statelijke rechtskeuze – als partijen er echt niet uitkomen. In the light of Brexit: uniformiteit en harmonisatie is volgens mij erg van belang om consensus te bereiken als handelspartijen over een koopovereenkomst.

Mehraban: Uit uw eigen ervaring bezien: Is het een Nederlands fenomeen dat het Verdrag uit gesloten wordt, of is het in andere verdragsluitende staten ook het geval dat het Verdrag vaak uit wordt gesloten? Merkt u hier iets van in uw eigen praktijk?

Hennis: Ik merk bij buitenlandse partijen dat ik meer uitsluitingsbepalingen van het WKV tegenkomt dan stukken waar niets over het WKV wordt gezegd en het dan wel van toepassing is. Dat speelt met name bij algemene voorwaarden en enkele keren wordt het in het contract zelf uitgesloten. Het aantal zaken die naar advocaten gaat die advies vragen bij het opstellen van de overeenkomst is beperkt. Het uitsluiten zal naar verwachting ook veel in andere landen voorkomen. In de AV wordt het veel uitgesloten. Het is geen Nederlands fenomeen denk ik. Het [verdrag] is in de praktijk meestal een bijzaak voor de meeste partijen en beperkt aantal mensen zal de voordelen en het nut ervan inzien. De partijen zijn met veel dingen bezig en het minst met het WKV.

3. Mw. M. Louws, advocaat bij Kneppelhout en Korthals Advocaten in Rotterdam