Advocaat X werkzaam in Amsterdam, naam en advocatenkantoor zijn bij de auteur

bekend, desgevraagd kunt u deze opvragen.

Mehraban: Van de 50 kantoren die ik heb gemaild hebben er 23 gereageerd. Een van de conclusies die ik kan trekken is dat sommige advocaten niet bekend zijn met het WKV en het daarom uitsluiten. Wat merkt u hiervan in de praktijk?

Advocaat: Ik heb ruim 20 jaar geleden onderzoek gedaan naar het WKV en kwam ook tot de conclusie dat bedrijven en kantoren het verdrag vrij snel bij de contractering van internationale handelszaken uitsluiting bewerkstelligen. Dit onderzoek staat in Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht in 1995. Daarna heb ik de discussie omtrent het WKV gevolgd in de literatuur. Het viel mij op dat vele artikelen begonnen met ‘het WKV wordt dikwijls altijd uitgesloten’, wat bedoelt men met termen zoals ‘dikwijls’? Hoe kan je dat zeggen/stellen, want dat weet je gewoon niet. Er zijn ruim 1 miljoen bedrijven in Nederland, hoe weet je dat het zo pontificaal uitgesloten wordt door al deze bedrijven. Dat weet helemaal niemand. Men praat elkaar na. Men heeft dat een keer bij een bijeenkomst of borrel gehoord dat advocaat x van kantoor x altijd het WKV uitsluit en dat suggereert enorme wetenschap. En zo verstrekt dat zichzelf dus het heersende idee dat het WKV veelvuldig wordt uitgesloten weet niemand. Je kan hoogstens zeggen: het wordt wel eens een keer uitgesloten, maar veelvuldig of dikwijls zijn foute aannames en termen.

Als je suggereert dat het dikwijls wordt uitgesloten zou je grondig onderzoek moeten doen naar de 1 miljoen bedrijven die we in Nederland hebben. Van tenminste 25 procent daarvan, moet je resultaten van hebben wil het een legitiem onderzoek zijn waar je degelijke conclusies op los kan laten. Niemand heeft dit onderzocht. Ik heb zelf gekeken naar de grootste Nederlandse ondernemingen en heb een stuk of 20 ervan ongeveer onderzocht. Je kan dus niet suggereren dat het WKV dikwijls wordt uitgesloten.

Wat interessant is om te zeggen is om te kijken naar algemene voorwaarden van branches, want dan heb je meteen een grote sector, met alle bedrijven daarin werkzaam in een keer te pakken.

49

Het schiet namelijk op qua aantallen. Als je kijkt in verschillende branches en daarin de algemene voorwaardes onderzoekt dan kan je wel meer zeggen over uitsluiting.

Mehraban: Wat waren de uitkomsten van uw onderzoek destijds?

Advocaat: Toen ik bedrijven interviewde 20 jaar geleden, wisten zij niet waarom zij het WKV uitsloten. Ik ben in de vele artikelen die ik heb gelezen over het WKV veel drogredenen tegen gekomen. Nederlandse recht lijkt in 9 van de 10 gevallen veel op WKV bepalingen. Dus als je het WKV uitsluit en je valt weer terug op enkel Nederlands recht dan heb je niks gewonnen of verloren. Daarnaast weet je van tevoren nooit in wat voor situatie je terecht komt wat de casus is en de feiten van een zaak in concerto, want welke partij vertegenwoordig je: verkoper of koper, afnemer of leverancier etc. Je kan daarom hoogstens achteraf zeggen, als er al een verschil is naar Nederlands recht – wat uiterst zelden hel geval is – dan weet je of dat verschil of dat een voordeel of een nadeel is. Want jij kan een wanprestatie plegen, maar de wederpartij kan dat ook doen. Zij kunnen overmacht hebben, jij kan ook overmacht hebben.

Advocaat: De belangrijkste vraag waar men bij moet stilstaan is de vraag: wat zijn essentiële verschillen tussen het WKV en het Nederlands recht? Er zijn geen essentiële verschillen, enkel eentje en dat is dat ontbinding lastiger is bij het WKV en als verkoper of diensten leveraar heb je liever dat als je wanpresteert dat er dan niet snel ontbonden wordt maar iets van schadevergoeding kan krijgen. Ontbinden is namelijk vreselijk in de praktijk, want alles moet namelijk teruggedraaid worden, het is een nachtmerrie. Dat wil je liever niet. Maar het geestige is juist dat het WKV wordt uitgesloten in de algemene voorwaarden van de verkoper of dienstleveraar – krankzinnig. Want degene die het uitsluiten hebben juist baat bij het verdrag. Het is waanzinnig die uitsluiting. Dus het argument dat het WKV gunstiger is voor de verkoper/leverancier is ook een drogreden. Het zou hoogstens bij algemene voorwaarden van inkoper zo moeten zijn dat zij het WKV uitsluiten, maar daar zie je het juist niet. Het zijn altijd de verkoper of diensten leveraars (manufacturiers) die het uitsluiten en die zouden dat juist het niet moeten doen.

Advocaat: De enige reden voor uitsluiting die ik begrijpelijke acht is dat Nederlands recht al moeilijk genoeg is, laten we niet nog eens het verdrag erbij halen. Dit is wel een beetje een armoede argument: “ik ben niet bekend met de inhoud van het verdrag”. Toch begrijp ik dit argument wel. Deze conclusie heb ik 20 jaar geleden getrokken en die zal waarschijnlijk nog steeds gelden.

50

Advocaat: Ik heb geen missie. Ik ben neutraal daarin. Ik heb altijd in mijn praktijk niet op voorhand of speciaal het Verdrag uitgesloten ook binnen mijn kantoor niet. De partijen die in staat zijn om het WKV uit te sluiten, dat zijn degene die de onderhandelingskracht hebben om de algemene voorwaarden op te leggen, als je algemene voorwaarden van toepassing verklaart dan is dat verdrag van 0,0 procent betekenis. Zo eenvoudig is het namelijk: de algemene voorwaarden (afgekort tot av) gaan voor op het verdrag. Alles is al geregeld in die av, dus uitsluiten van het WKV is een volkomen zinloze actie. Uitsluiten is een slag in de wind, een storm in een glas water als het gaat om de toepassing van algemene voorwaarden dan kom je aan het verdrag helemaal niet toe. Dan maakt uitsluiten in je onderhandelingen, in je relatie met je wederpartijen een wat rauwe onhandige indruk psychologisch bezien.

Advocaat: Algemene voorwaarden zijn altijd in mijn voordeel, want de sterkste partij verklaard zijn eigen av als geldig op de overeenkomst. Dat is vervelend voor de tegenpartij, zo ervaart de tegenpartij dat als niet prettig, maar hij neemt dat aan (zo is de markt nou eenmaal) vanwege de handel wat de voornaamste doelstelling is van partijen. En als je vervolgens ook eist dat het WKV uitgesloten wordt, dan is dat de zoveelste opdoffer voor de wederpartij, terwijl als je gewoon niets zegt over expliciete uitsluiting dan is het av gewoon van toepassing (want daarin heb je het al uitgesloten) en dan loop je zo geen psychologische schade op bij je handelspartner (of toekomstige handelspartners). Het kost je dus niks- het is een sigaar in [uit] eigen doos. Het is dus geweldig dom om het uit te sluiten op die manier. Je hebt alleen maar het psychologische nadeel en je wint er niks mee, want jouw av is al van toepassing dus waarom nog expliciet erin drukken om het WKV uit te sluiten als natrap?

Mehraban: Is het WKV een buzz? Speelt het een belangrijke rol in de praktijk?

Advocaat: Het WKV is geen buzz of hype. Al die artikelen die over uitsluiting gaan zijn totale non issues. Want als WKV uitsluit in bovenstaande situaties met av’s heb je het niet nodig, want dan zijn je av’s al van toepassing.

Mehraban: Als advocaten hun cliënten al vaak het verdrag adviseren uit te sluiten, hoe zit het dan met de middelkleine bedrijven, die geen advocaten in dienst nemen bij het sluiten van overeenkomsten over de grens?

Advocaten: Bij kleinere bedrijven (die geen advisering van advocaten kunnen veroorloven) speelt dit allemaal niet, want zij hebben nooit van dat verdrag gehoord natuurlijk. Als je naar de rechtspraak kijkt, dan komt het verdrag alleen maar om de hoek kijken bij, de kleine ondernemingen, ik noem deze kleine keutel transacties, zoals de groenteboer die in Heerlen

51

woont en daar in Duitsland zijn groente verkoopt, of in mislukte transacties waar de vragen omtrent de av’s (zijn partijen over de algemene voorwaardes wel overeengekomen?) spelen. Er is een dispuut waarbij de wederpartij zegt nee jouw av’s zijn helemaal niet overeengekomen, mijn voorwaarden zijn overeengekomen. Naar welk recht bepalen we dit dan? Aan de hand van het WKV. Dit verdrag bepaalt welke av van toepassing is.

Dus ook al is het WKV in beide algemene voorwaarden (in die van de koper en verkoper) uitgesloten, en er is een dispuut over welke av nou is overeengekomen van de koper of toch die van de verkoper, dan moet je alsnog aan de hand van het WKV kijken welke av daadwerkelijk van toepassing is op de koopovereenkomst. Als dan blijft dat die van de av van de koper van toepassing is dan kijk je in zijn av of het WKV is uitgesloten of niet. In de rechtspraak gaat het vaak over keutel gevallen, of over wiens algemene voorwaarden van toepassing is.

Mehraban: Is het uitsluiten van het WKV een Nederlands fenomeen, komt het ook voor bij andere verdragsluitende staten?

Advocaat: Geen idee. Het is wel een interessante vraag om te kunnen zeggen dat het WKV veel wordt uitgesloten of niet in NL en om te kijken of dat in andere landen ook zo is. En als dat inderdaad anders is, dan is het interessant om te kijken waarom dat dan zo is. Voor deze vraag heeft het geen zin om jurisprudentie onderzoek te doen. Het is wel aardig om dit in kaart te kunnen brengen. Niemand kan hier uitsluitend antwoord op geven.

Advocaat: In conclusie niemand kan stellen dat het WKV dikwijls of altijd of vaak wordt uitgesloten, want niemand weet dit. Het is geleuter en interessant doenerij. Het suggereert dat je inside-information hebt, maar het WKV is geen hoger wiskunde en is best simpel. Dat leer je natuurlijk niet in de collegebanken Het is interessant om dat te zien bij branchevoorwaarden, dit kan een goed onderzoek zijn eventueel, google deze online en kijk naar 25/30 stuks en blader er doorheen op WKV-uitsluitingen). Het is daarnaast een slag in de lucht, want degene die het wkv kan uitsluiten is de sterkere partij en die bepaald vaak of het WKV uitgesloten wordt of niet. Als de av van toepassing is komt het verdrag helemaal niet om de hoek kijken. Dan heb je geen enkel voordeel, maar wel een psychologisch nadeel te pakken. Je wint er dus niks mee en je verlies wel iets.

Het WKV kan wellicht op een specifieke situatie voordeliger zijn dan het Nederlands recht voor de koper of verkoper, maar dan moet je niet het WKV uitsluiten.

52

Advocaat: Vertel mij dan maar welke bepalingen voordeliger zijn voor de verkoper? Ontbinding is enige voordeel voor de verkoper en dienstleveraar, dan moet je helemaal niet gaan uitsluiten en ook niet gedeeltelijk. Wat overeind blijf is dat uitsluiten als algemene voorwaarden van toepassing zijn, dat uitsluiten volkomen zinloos is. En die exercitie van gedeeltelijke uitsluiting, half uitsluiten kan leiden tot onduidelijkheid en verwijzingen en terug verwijzingen in het contract.

Enkel valide argument is als je zegt dat het Nederlands recht al moeilijk genoeg is en het WKV daarom beter buiten toepassing gelaten kan worden. In de praktijk, tijdens onderhandelingen gaat het helemaal niet over welke bepalingen van het WKV wel of niet van toepassing moeten zijn. De onderhandelingen gaan voornamelijk om de bepalingen in de algemene voorwaarden van partijen over en weer. Er wordt niet onderhandelt over het WKV. Ik zit al 30 jaar in de praktijk, het is nog nooit een issue geweest. Kern van onderhandelingen zijn de algemene voorwaarden. Daar kan je wel over praten. In eerste plaats wiens voorwaarden en als dat bepaald is dan specifieke bepalingen eruit of niet, daar kan je eindeloos over discussiëren. Als men er niet uit komt kan je een koopovereenkomst opstellen. Daar onderhandel je over en niet over het Verdrag.