MASTERSCRIPTIE PRIVAATRECHTELIJKE RECHTSPRAKTIJK
FACULTEIT DER RECHTSGELLEERDHEID
HET WEENS KOOPVERDRAG IN DE NEDERLANDSE
ADVOCATUUR: UITSLUITING
AUTEUR: MEHRABAN MAMELI
BEGELEIDER: DR. A.E. (MARIEKE) ODERKERK DATUM: 7 JANUARI 2019
2
ABSTRACT
Het ‘United Nations Convention of Contracts for the International Sale of Goods’ uit 1980 (afgekort tot CISG), in de Nederlandse literatuur aangeduid als het Weens Koopverdrag, bevat bijzondere en uniforme rechtsregels voor internationale koopovereenkomsten van roerende zaken. Het doel van dit uniforme verdrag is om de ontwikkeling van internationale handel te bevorderen en bij te dragen aan het wegnemen van juridische barrières. Uit verschillende internationale studies, de internationale literatuur en de Nederlandse literatuur blijkt dat het Weens Koopverdrag in de praktijk bij internationale koop-en verkoopovereenkomsten uitgesloten wordt. Voor de Nederlandse praktijk is het lang geleden dat er onderzoek is gedaan op het gebied van de uitsluiting van het Weens Koopverdrag – het laatste onderzoek is meer dan 20 jaar oud – en daarom is mijn masterscriptie hieraan gewijd. De vraag waarom het verdrag in de Nederlandse praktijk wordt uitgesloten wordt zelden gesteld en aldus ook niet beantwoord. De probleemstelling luidt daarom als volgt: Waarom wordt het Weens Koopverdrag (vaak)
uitgesloten tussen internationale zakelijke partijen in de Nederlandse advocatuur anno 2018?
Voor deze masterscriptie heb ik gekozen om via rechts-empirisch onderzoek antwoord te vinden op mijn hoofdvraag. Aan de hand van kwantitatieve en kwalitatieve onderzoeksmethoden heb ik dit empirisch onderzoek bewerkstelligd. Zo heb ik een enquête met zes korte vragen opgesteld en deze opgestuurd naar Nederlandse advocatenkantoren met een internationale praktijk. Vervolgens heb ik met zes gespecialiseerde advocaten die zich bezighouden met internationale handelsrecht of ondernemingsrecht diepte-interviews gehouden. Op basis van deze resultaten heb ik een analyse gemaakt om zo antwoord te kunnen geven op mijn hoofdvraag.
Wat betreft de uitsluitingsfrequentie kan ik op basis van mijn empirisch onderzoek geen stellige conclusies trekken. Op basis van mijn onderzoek kan ik echter wel een indicatie geven van de uitsluitingsfrequentie van het Weens Koopverdrag in de Nederlandse advocatuur. Zo kan ik betogen dat de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in de Nederlandse advocatuur met enige regelmaat wordt uitgesloten. Op basis van de enquêteresultaten heb ik kunnen constateren dat 13 van de 19 advocaten – dat is ruim 68% van de advocaten – zeggen dat zij bij advisering op of opstelling van internationale koopovereenkomsten de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in tot 60% van de gevallen uitsluit.
De voornaamste motieven en redenen voor uitsluiting van het Weens Koopverdrag zijn de strenge ontbindingsbepaling van de CISG, onbekendheid, kosten van research,
3
onderhandelingssterkte en de strikte inspectie- en klachtplicht van de CISG. Van deze factoren lijkt de onbekendheid, bij zowel cliënten als advocaten, de grootste rol te spelen bij de reden voor de uitsluiting van het Weens Koopverdrag in internationale koopcontracten. Advocaten passen de wet toe waarbij zij zich het meest vertrouwd voelen en die hen de meeste juridische zekerheid en voorspelbaarheid biedt. Dat betekent dat de CISG meestal wordt uitgesloten ten gunste van de nationale wet van de sterkere commerciële onderhandelingspartner.
4
INHOUDSOPGAVE
INLEIDING p. 6
HOOFDSTUK I: METHODOLOGIE p. 11
1.1 Rechts-empirisch onderzoek p. 11
1.2 Kwantitatief onderzoek: enquête p. 12
1.3 Kwalitatief onderzoek: diepte-interviews p. 13
HOOFDSTUK II: HET WEENS KOOPVERDRAG p. 14
2.1 Achtergrond, doel en toepasselijkheid p. 14
2.2 Algemene voorwaarden p. 16
2.3 Problemen met de toepassing van het Weens Koopverdrag p. 16 2.4 Verschillen tussen het Nederlands recht en Weens Koopverdrag bepalingen p. 19
2.4.1 Ontbinding p. 19
2.4.2 Reclametermijn p. 20
2.4.3 Overmacht p. 21
2.5 Tussenconclusie p. 22
HOOFDSTUK III: UITSLUITING p. 23
3.1 Hoe kan het verdrag uitgesloten worden? p. 23
3.2 Uitsluitingsfrequentie: analyse onderzoek p. 26
3.3 Uitsluiting in branchevoorwaarden p. 29
3.4 Tussenconclusie p. 30
HOOFDSTUK IV: MOTIEVEN p. 32
4.1 Wat zijn redenen voor wel/niet uitsluiting? Analyse enquête p. 32 4.2 Wat zijn redenen voor wel/niet uitsluiting? Analyse interviews p. 35 4.2.1 Het Weens Koopverdrag lijkt veel op het Nederlands recht p. 35 4.2.2De ontbindingsbepaling van het Weens Koopverdrag is de boosdoener p. 36
4.2.3 Onbekendheid p. 37
4.2.4Kosten van research p. 37
4.2.5Onderhandelingspositie: De sterkste partij bepaalt p. 38
4.2.6 Strenge inspectie- en klachtplicht p. 39
4.3 Tussenconclusie p. 39 CONCLUSIE p. 41 BIBLIOGRAFIE p. 43 BIJLAGEN 1. Enquête p. 46 2. Diepte-interviews p. 48
3. Lijst van advocatenkantoren p. 72
5
VOORWOORD
Hier voor u ligt mijn masterscriptie voor de masterstudie Privaatrecht, traject privaatrechtelijke rechtspraktijk, aan de Universiteit van Amsterdam. Voor dit onderzoek ben ik door Nederland getrokken op zoek naar antwoorden naar de uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Ik wil graag alle advocaten bedanken die de enquête hebben ingevuld en uiteraard wil ik de geïnterviewde advocaten hartelijk danken voor hun tijd en bijdrage.1 Ik dank daarnaast mijn scriptiebegeleider mw. Marieke Oderkerk voor haar constructieve feedback en haar geduld gedurende het scriptieproces.
6
INLEIDING
Het ‘United Nations Convention of Contracts for the International Sale of Goods’ (afgekort tot CISG), in de Nederlandse literatuur aangeduid als het Weens Koopverdrag, bevat bijzondere en uniforme rechtsregels voor internationale koopovereenkomsten van roerende zaken.2 Dit verdrag is ontwikkeld om een uniform juridisch regime voor internationale verkoopcontracten te creëren. Het doel van dit uniforme verdrag is om de ontwikkeling van internationale handel te bevorderen en bij te dragen aan het wegnemen van juridische barrières.3 Het verdrag is opgesteld tijdens een diplomatieke conferentie in Wenen in 1980 waarna de tekst van het verdrag is vastgesteld door de ‘UN Commission on International Trade Law’ (afgekort tot UNCTRAL).4 Het Weens Koopverdrag bestaat uit materiele regels die in de plaats komen van nationaal materieel recht, zoals dat in Nederland in Boek 6 en 7 titel 1 van het Burgerlijk Wetboek is geregeld.5 Het verdrag is in werking getreden op 1 januari 1988 en in Nederland
trad het in werking op 1 januari 1992.6
Het Weens Koopverdrag is automatisch van toepassing bij internationale koopovereenkomsten en heeft rechtstreekse toepasselijkheid op koopovereenkomsten van roerende zaken waarbij koper en verkoper in verschillende staten gevestigd zijn. Daarnaast is vereist dat (a) deze beide staten verdragsluitende staten zijn; of dat (b) via de regels van het internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter het recht van een verdragsluitende staat van toepassing is op de overeenkomst.7 Partijen bij een internationale koopovereenkomst kunnen echter de toepassing van het Weens Koopverdrag geheel of gedeeltelijk uitsluiten op grond van art. 6 CISG.
Het verdrag is door verschillende academici beschreven als een succes en de expert op het gebied van het Weens Koopverdrag, Bruno Zeller, beweert zelfs dat het verdrag “the most
2 Treaty Series, Treaties and international agreements registered or filed and recorded with the
Secretariat of the United Nations, Volume 1489, zie link voor de officiële publicatie:
https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201489/v1489.pdf. Zie ook Bertrams & Kruisinga 2018, p. 179
3 Preambule CISG
4 United Nations Conference on Contracts for International Sale of Goods, Documents of the
conference and summary records of the plenary meetings and of the meetings of the main committees, A/CONF.97/19, New York 1991, p. xiii.
5 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 109- 110 6 Voor de inwerkingtreding en ratificaties zie p.5:
https://treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20I/Chapter%20X/X-10.en.pdf
7
successful international document so far” is.8 Per december 2018 is het verdrag namelijk door
89 staten geratificeerd.9 Alle continenten zijn vertegenwoordigd. De grootste handelsnaties zijn verdragspartijen, zoals vrijwel alle Europese landen (met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk), China, de Verenigd Staten, Japan, Brazilië, Rusland en Turkije.10 Er zijn echter verschillende studies in het buitenland gedaan naar de uitsluitingsfrequentie van de CISG die illustreren dat het Weens Koopverdrag niet ongewoon wordt uitgesloten bij internationale koopcontracten in de Verenigde Staten, China en Duitsland.11 De vraag die dan rijst is: waarom? Het meest recente onderzoek dateert uit 2011 en is uitgevoerd door prof. Ingeborg Schwenzer en dr. Christopher Kee.12 Dit onderzoek is gesteund door UNCTRAL en is in de zes talen van de Verenigde Naties uitgevoerd.13 De onderzoeksgroep heeft zich (in tegenstelling tot de andere empirische onderzoekers die zich wel hebben gelimiteerd) niet beperkt tot geografische gebieden, maar heeft een wereldwijde survey uitgevoerd. Ongeveer 5.000 personen ontvingen persoonlijk geadresseerde brieven in enveloppen van de Verenigde Naties, en er waren vier doelgroepen: advocaten, arbiters, bedrijven die zich bezighouden met internationaal handel en ‘Law schools’.14Daarnaast werden verschillende e-maillijsten gebruikt
om de aandacht te vestigen op de enquêtesite. Geschat wordt dat ongeveer 9.000 mensen over de hele wereld een uitnodiging tot deelname zouden hebben ontvangen. De onderzoeksgroep ontving 640 bruikbare reacties. Van de advocaten van de CISG-lidstaten die de uitsluitingsvraag hebben beantwoord rapporteerde slechts 13% dat het Weens Koopverdrag altijd werd uitgesloten, 32% meldde dat zij dit soms deden en een aanzienlijke 55% antwoordde dat zij de CISG nooit of zelden uitsluiten.15
8 Zeller 2007, p. 94. Zie ook Schwenzer & Hachem 2009, p. 477-478. Zie ook Schlechtriem 2005, p.
781. Zie ook Bertrams 1995, p. 3
9 UNCTRAL houdt het register van verdragsluitende staten bij dat via het internet te raadplegen is:
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html
10 Zie Bijlage 4 voor de verdragsluitende staten van het Weens Koopverdrag. 11 Koehler & Yujun 2008 en Fitzgerald 2008
12 Schwenzer & Kee 2011
13 Engels, Frans, Spaans, Chinees, Arabisch en Russisch
14 Schwenzer & Kee 2011, p. 434-436. Hun conclusie was dat in totaal 45% van de juristen en 58%
van de bedrijven in de verdragsluitende staten de CISG altijd of soms uitsluit inzake internationaal koopovereenkomsten.
8
Bron: Survey ‘International Sales Law– The Actual Practice’ gepubliceerd in Penn State International Law Review.
Uit de Nederlandse literatuur blijkt dat het Weens Koopverdrag in de praktijk bij internationale koop-en verkoopovereenkomsten ook uitgesloten wordt.16 Volgens Kruisinga, wordt van de mogelijkheid tot uitsluiting van het Weens Koopverdrag ‘veelvuldig’ gebruikgemaakt in de praktijk.17 Opvallend hierbij is dat zij dit stelt zonder bronvermelding. In haar artikel citeert Kruisinga Drion, voormalig raadsheer bij de Hoge Raad. Hij merkte het volgende op: “Er zijn van die gebieden in ons recht waar de meesten van ons – de ware specialisten natuurlijk daargelaten – niet vaak en vooral ongaarne komen; je zou ze onze juridische winkeldochters kunnen noemen. Het Weens Koopverdrag is zo’n exemplaar. En het interessante en fascinerende is dat we een collectief mechanisme in stand weten te houden op grond waarvan deze dochter, hoewel reeds zo’n 33 jaren oud, maar niet een populairder plekje in onze winkel kan krijgen. Massaal sluiten contractenmakers het Weens Koopverdrag uit, misschien bijna even massaal procederen en beslissen we liever naar gewoon Nederlands recht of schikken we zo’n zaak, ook als het Weens Koopverdrag wel van toepassing is, met als gevolg dat er maar zeer weinig zaken bij onze hoogste rechters terecht komen. Hetgeen betekent dat er nauwelijks rechtsontwikkeling plaatsvindt en dat het onbekende almaar even onbemind dreigt te blijven”.18
Zoals gelezen in het artikel van Kruisinga vult Drion zijn analyse aan met een interessante opmerking: “Een beetje provocerend zou je kunnen zeggen dat dit uitsluiten [van het Weens Koopverdrag], althans voor zover voor leveranciers wordt opgetreden, behoort tot de grotere categorieën beroepsfouten van juristen, omdat het Weens Koopverdrag op ten minste drie belangrijke punten gunstiger is voor leveranciers dan ons nationale kooprecht: op het
16 Strikwerda 2015, p. 184-185. Zie ook Bertrams & Kruisinga 2018, p. 111-112 en 190-192. Zie ook
Kruisinga 2017, p. 165
17 Kruisinga 2017, p. 165
9
gebied van het overmachtsbegrip, op het terrein van de ontbinding, alsmede ter zake van een aantal vervaltermijnen”.19
Bertrams heeft in 1995 veldonderzoek gedaan naar de uitsluiting van het Weens Koopverdrag onder enige grote en kleinere Nederlandse ondernemingen. Hij heeft hierbij de advocatuur buiten beschouwing gelaten. Hij vroeg zich het volgende af: “Wie wordt voor, tijdens of na afloop van seminars, symposia, P AO- of andersoortige cursussen, bij gesprekken met collega's en vertegenwoordigers of betrokkenen van bepaalde takken in het bedrijfsleven, in geschriften of op andere wijze niet regelmatig geconfronteerd met kernachtige uitspraken als 'de CISG is er om uitgesloten te worden' of 'uitsluiting geschiedt op grote schaal!'? Sommigen zullen actief hebben bijgedragen aan deze beeldvorming. Anderen zullen zich bewust of onbewust hierdoor laten beïnvloeden. Is hier sprake van een mythe(vorming) of stemt dit beeld overeen met de werkelijkheid?”20 Hij heeft zelf geen concrete conclusies getrokken en stelt dat
het beeld diffuus en versnipperd is. Bertrams heeft wel redenen voor de uitsluiting van het Weens Koopverdrag onder de Nederlandse ondernemingen kunnen achterhalen.
Aldus is het voor de Nederlandse praktijk lang geleden dat er onderzoek is gedaan op het gebied van de uitsluiting van het Weens Koopverdrag – het laatste onderzoek is meer dan 20 jaar oud – en daarom is mijn masterscriptie hieraan gewijd. De vraag waarom het verdrag in de Nederlandse praktijk wordt uitgesloten wordt zelden gesteld en aldus ook niet beantwoord.21 Ik was nieuwsgierig naar hoe de uitsluiting van het Weens Koopverdrag in de Nederlandse advocatuur tot uiting komt en dit bracht mij er toe hier rechtswetenschappelijk veldonderzoek naar te doen. Ik ben geïnteresseerd in de vraag of het Weens Koopverdrag in de Nederlandse advocatuur daadwerkelijk vaak (en hoe vaak) wordt uitgesloten en zo ja, met name wat de redeneren daarvoor zijn. De probleemstelling luidt daarom als volgt: Waarom wordt het Weens
Koopverdrag (vaak) uitgesloten tussen internationale zakelijke partijen in de Nederlandse advocatuur anno 2018? Deze onderzoeksvraag is te kwalificeren als descriptief en verklarend:
ik heb het Weens Koopverdrag aan de praktijk getoetst en vervolgens heb ik gekeken of ik de redenen en verklaringen voor de uitsluiting van het Weens Koopverdrag kon achterhalen. Om hierachter te komen heb ik rechts-empirisch onderzoek gedaan onder advocatenkantoren in Nederland.
19 Ibidem.
20 Bertrams 1995, p.71-72
10
Het is zeer van belang om het volgende te melden. Op 1 januari 2018 heeft het Centraal Bureau voor de Statistiek (afgekort CBS) gemeld dat Nederland 1.665.795 bedrijven telt.22 De overgrote meerderheid hiervan zal geen advocaat raadplegen bij het ondernemen. De hulp van advocaten wordt meestal pas ingeschakeld op het moment dat een geschil tussen partijen ontstaat of als er hulp nodig is bij het opstellen van algemene voorwaarden of bij het opstellen van contracten met internationale aspecten. Om een volledig beeld van de praktijk te kunnen krijgen is er uitgebreid onderzoek naar al deze Nederlandse bedrijven die grensoverschrijdend handelen vereist, echter rijkt dat te ver voor deze masterscriptie. Daarnaast is een dergelijk onderzoek vrijwel onmogelijk. Ik heb gekeken naar Nederlandse advocatenkantoren die zich bezighouden met advisering of vertegenwoordiging van ondernemingen die internationaal handeldrijven. Ik kan daarom enkel conclusies trekken op basis van deze resultaten. Kortom, ik kan geen conclusies trekken over uitsluiting van het Weens Koopverdrag in alle koopcontracten die in Nederland gesloten worden. Desondanks geeft deze masterscriptie een redelijk betrouwbaar beeld en een indicatie van de huidige stand van zaken omtrent de uitsluiting van het Weens Koopverdrag in de Nederlandse advocatuur.
De onderzoeksvraag leidt tot sub-onderwerpen die onderzoek vergen om antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag. Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal ik in hoofdstuk I allereerst de methodologie van mijn onderzoek uiteenzetten. In hoofdstuk II staat de context van en de problemen omtrent het Weens Koopverdrag centraal. Daaropvolgend behandel ik in hoofdstuk III de uitsluiting van het verdrag en daarin zal ik tevens de resultaten van de uitsluitingsfrequentie van mijn onderzoek presenteren. Vervolgens zal ik op basis van mijn onderzoek in hoofdstuk IV de redenen omtrent de uitsluiting toelichten. Tot slot zal ik mijn bevindingen in een conclusie uiteenzetten.
11
HOOFDSTUK I
METHODOLOGIE
In dit hoofdstuk staat de onderzoeksmethode van mijn masterscriptie centraal. Hierin kunt u lezen hoe ik het onderzoek heb opgesteld, welke onderzoeksmethoden ik heb gebruikt en hoe ik het onderzoek heb uitgevoerd.
1.1 Rechts-empirisch onderzoek
Voor deze masterscriptie heb ik gekozen om via rechts-empirisch onderzoek antwoord te vinden op mijn hoofdvraag. Aan de hand van kwantitatieve en kwalitatieve onderzoeksmethoden heb ik dit empirisch onderzoek bewerkstelligd. Bij kwantitatief onderzoek staat de meetbaarheid van verschijnselen en de generalisatie van een steekproef voorop.23 Kwantitatief onderzoek is met name gericht op het genereren van cijfermatige
informatie waarbij de bijbehorende context niet wordt gemeten. Het doel van de kwantitatieve onderzoeksmethode is dat de resultaten representatief, nauwkeurig en betrouwbaar zijn.24 De
methode kwalitatief onderzoek is niet gericht op het genereren van cijfermatige gegevens, maar is juist gericht op het werven van uitgebreide en diepgaande informatie van een relatief kleine groep geïnterviewden om op die manier probleemstellingen of complexe situaties in kaart te brengen.25 Bij kwalitatief onderzoek worden veel gegevens van enkele personen verzamelt waarbij de ideeën en opvattingen centraal staan. Deze twee methodes zijn niet elkaars tegenpolen, maar vullen elkaar juist goed aan.26 Beide onderzoeksmethoden kunnen naast elkaar worden ingezet om zo een compleet antwoord op de probleemstelling te krijgen.27 Daarom heb ik tijdens mijn onderzoek beide methoden toegepast. Zo heb ik een enquête met zes korte vragen opgesteld en deze opgestuurd naar Nederlandse advocatenkantoren met een internationale praktijk. Vervolgens heb ik met zes gespecialiseerde advocaten die zich bezighouden met internationale handelsrecht of ondernemingsrecht diepte-interviews gehouden. Op basis van deze resultaten heb ik een analyse gemaakt om zo antwoord te kunnen geven op mijn hoofdvraag.
23 Verhoeven 2018, p. 27 en Fisher & Julsing 2015, p. 133 24 Fisher & Julsing 2015, p. 22 en 133
25 Fisher & Julsing 2015, p. 103 en 129 26 Verhoeven 2018, p. 27
12 1.2 Kwantitatief onderzoek: Enquête
Mijn onderzoek is gefocust op de Nederlandse advocatuur, omdat de advocaten zich met name bezighouden met advisering of vertegenwoordiging van bedrijven die internationaal handeldrijven. Ik heb eerst een lijst met daarin contactgegevens van advocatenkantoren die een internationale praktijk hebben opgesteld. Hierbij heb ik eerst naar advocatenkantoren gezocht die zich bezighouden met internationaal contracteren of internationale handelsrecht of (internationaal) ondernemingsrecht. Ik heb onder anderen gezocht op termen: 1) Weens Koopverdrag in combinatie met uitsluiting, 2) CISG in combinatie met uitsluiting, 3) top 50 advocatuur en 4) top 20 grootste advocatenkantoren van Nederland. Zoektermen 1 en 2 hebben het gewenste resultaat opgeleverd, want deze leidden mij naar vele blogs die advocaten hebben geschreven met als onderwerp het Weens Koopverdrag en de uitsluiting ervan. Bij dit onderzoek heb ik gezocht naar advocatenkantoren in alle regio’s van Nederland en heb ik mij daarbij niet beperkt tot de Randstad en de advocatenkantoren die zich daar bevinden. Na de zoeksessie heb ik geconstateerd dat er ongeveer 50 tot 55 advocatenkantoren zijn die binnen mijn doelgroep vallen. Hierbij is het van belang om te vermelden dat dit allemaal kantoren zijn die websites hebben waar ik informatie over hun praktijk heb kunnen vinden.
Vervolgens heb ik een vragenlijst opgesteld voor de enquête. Het zijn zes korte en bondige vragen. Deze vragen waren als volgt: 1. Bij de advisering rond de sluiting van hoeveel internationale koopovereenkomsten is uw praktijk, naar uw inschatting, gemiddeld per jaar betrokken? 2. Op welke branche(s) hebben deze internationale koopovereenkomsten met name betrekking? 3. Is in deze internationale koopovereenkomsten toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag niet of wel uitgesloten? 4. In hoeveel procent van deze internationale koopovereenkomsten is het WKV niet uitgesloten? 5. U sluit in de internationale koopovereenkomsten waaromtrent u adviseert het Verdrag (in bepaalde gevallen) niet uit. Waarom laat u het Verdrag dus wel van toepassing zijn? En 6. U sluit (in bepaalde gevallen) in de internationale koopovereenkomsten waaromtrent u adviseert het verdrag wel uit. Waarom laat u het Verdrag dus niet van toepassing zijn? Hierbij zijn er meerdere opties mogelijk. Ook kon men aanvullende opmerkingen of toelichtingen geven in de enquête. Op basis van de eerste twee vragen wilde ik het speelveld in kaart brengen. De rest van de vragen gingen over de uitsluitingsfrequentie en de redenen voor uitsluiting.
De enquête heb ik aan de hand van het onlineprogramma Surveymonkey gemaakt en vormgegeven28. Voor de enquête in Word-vorm zie Bijlage 1. Via een e-mail heb ik een link
13
met de enquête naar de advocaten verzonden. Ook heb ik de enquête in Word-vorm in de bijlage van de email bijgesloten. Na het uitsturen van de enquêtes naar de 50 advocaten van de 50 verschillende kantoren met een internationaal (handels)praktijk hebben aanvankelijk 18 advocaten de enquête ingevuld. Na het sturen van een herinneringsmail na twee weken kwam het totaal op 24 respondenten uit.29 Dit is 48% representatief. De geografische diversiteit is tevens behaald. De kantoren waar de advocaten werkzaam zijn, die de enquête hebben ingevuld, zijn gevestigd in onder anderen Amsterdam, Arnhem, Enschede, Breda, Eindhoven, Groningen, Haarlem, Leeuwarden, Tilburg, Tiel, Utrecht en Rotterdam.
1.3 Kwalitatief onderzoek: Diepte-interviews
Nadat de resultaten van de enquête bekend werden heb ik contact opgenomen met de individuele advocaten die de enquête persoonlijk hebben ingevuld en heb ik hen verzocht om een interview. Op basis van de ingevulde enquête heb ik de advocaten geselecteerd voor een interview. Van de 24 reacties heb ik contact opgenomen met 14 individuele advocaten.30 Ik heb
met 6 advocaten een diepte-interview afgenomen. Ook bij de diepte-interviews heb ik rekening gehouden met de geografische diversiteit. De kantoren waar de advocaten werkzaam zijn, zijn gevestigd in Amsterdam, Arnhem, Eindhoven, Haarlem en Rotterdam. De transcripten van deze gesprekken vindt u in Bijlage 2.31
Resumerend kan ik op basis van de resultaten van de enquête (enige) conclusies trekken. Echter zal dit onderzoek geen stellig en absoluut antwoord kunnen geven, omdat ik mij heb gericht op de advocatuur en ik daarom geen conclusies kan trekken over uitsluiting van het Weens Koopverdrag in alle koopcontracten die in Nederland gesloten worden. Desondanks denk ik dat mijn onderzoek een redelijk betrouwbaar beeld geeft van de Nederlandse advocatuur op het gebied van de uitsluiting van het Weens Koopverdrag. De resultaten van de enquête behandel ik in hoofdstuk III en hoofdstuk IV.De resultaten van de interviews behandel ik in hoofdstuk IV.
29 Namen en advocatenkantoren zijn bij de auteur bekend, desgevraagd kunt u deze opvragen. Dat
geldt tevens voor inzage in de enquête responsen.
30 Vanwege privacyregelgevingen heb ik de enquête zo opgesteld dat advocaten konden kiezen om hun
naam en kantoornaam te vermelden. Daardoor is de enquête in een aantal gevallen anoniem ingevuld. Hierdoor was het lastig te achterhalen welke advocaat van welk kantoor de enquête daadwerkelijk had ingevuld. Helaas heb ik niet alle 24 advocaten kunnen traceren.
14
HOOFDSTUK II
HET WEENS KOOPVERDRAG
Dit hoofdstuk geeft in paragraaf 2.1 de achtergrond en inhoudelijke context van het Weens Koopverdrag weer. Daarnaast behandel ik in paragraaf 2.2 de problematiek omtrent de toepassing van het Weens Koopverdrag en zet ik de belangrijkste verschillen tussen het Nederlands recht en CISG-bepalingen uiteen in paragraaf 2.3.
2.1 Achtergrond, doel en toepasselijkheid
De CISG is het resultaat van een wetgevende inspanning die aan het begin van de twintigste eeuw begon om een uniforme internationale verkoopwetgeving te bewerkstelligen. Tijdens een diplomatieke conferentie zijn in 1964 de zogenaamde Haagse Koopverdragen tot stand gekomen.32 Deze traden in werking in 1972 en zijn genaamd ‘Uniform Law for the International
Sale of Goods’ afgekort tot ULIS en ‘Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods’ afgekort tot ULF.33 Deze verdragen zijn echter nooit succesvol
geweest vanwege het feit dat bij de totstandkoming van deze verdragen voornamelijk West-Europese landen betrokken waren terwijl de Verenigde Staten zich afzijdig hield en ontwikkelings- en socialistische landen geen deel uitmaakten van het uniformiteitsproces.34 Daarom werd de beoogde harmonisatie niet behaald. Ondanks de praktische uitwerking was de theoretische betekenis van ULIS en ULF groot, omdat zij de basis hebben gelegd van het internationaal kooprecht dat vandaag de dag in het Weens Koopverdrag is opgenomen.35
Het Weens Koopverdrag is een invloedrijk verdrag. Zo hebben verschillende landen de CISG geïmplementeerd in hun eigen nationale wetgeving, zoals China, Singapore, Australië, de NAFTA-landen, samen met enkele Zuid-Amerikaanse landen enhet grootste deel van de Oost-Europese landen.36 Naast het feit dat de CISG is geïmplementeerd door een groot aantal landen, heeft het verdrag ook gediend als een wijzigingsmodel voor nationale koopwetgeving, zoals de uniforme Nordic Sale of Goods Act van 1988, de Contractwet van de Volksrepubliek van China van 1999 en de nieuwe Duitse verbintenissenwet (in Bürgerliches Gesetzbuch) van
32 Bridge 2017, p. 560 33 Bridge 2017, p. 561 34 Bridge 2017, p. 561
35 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 179 36 Bridge 2017, p. 467
15
2002.37 Het verdrag heeft ook als inspiratiebron gediend voor de ontwikkeling van de richtlijn van de Europese Unie inzake consumentenverkopen en andere internationale rechtsinstrumenten, zoals de beginselen van het Europees contractenrecht (PECL) en de UNIDROIT beginselen voor internationale commerciële contracten (PICC).38
Hoewel de CISG al in 1988 in werking trad heeft Nederland pas op 1 januari 1992 het verdrag geratificeerd.39 Daarnaast trad het Weens Koopverdrag op hetzelfde moment in werking in Nederland als het Nieuwe Burgerlijk Wetboek.40 Ondanks dat in 1992 alle aandacht gevestigd was op de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in plaats van de inwerkingtreding van het Weens Koopverdrag, speelt het verdrag tegenwoordig een belangrijke rol in Nederland. Dat blijkt uit de regelmatige publicatie van rechtspraak over het Weens Koopverdrag. Een zoektocht in de uitspraken in rechtspraak.nl levert voor de term ‘Weens Koopverdrag’ (op 6 december 2018) in totaal 390 hits op met uitspraken.41 Dit zijn vooral
uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven. Er zijn echter zeer weinig arresten van de Hoge Raad omtrent internationale koop en de toepassing van het Weens Koopverdrag.42
Het doel van het Weens Koopverdrag is geformuleerd in de preambule van het verdrag. De opstellers van het verdrag achtten het van belang dat de ontwikkeling van de internationale handel op basis van gelijkheid en wederzijds voordeel een belangrijke rol speelt bij het bevorderen van vriendschappelijke betrekkingen tussen staten.43 De opstellers waren van mening dat de aanneming van eenvormige regels die van toepassing zijn op de internationale koop van roerende zaken en waarbij rekening wordt gehouden met de verschillende sociale, economische en juridische stelsels, zou bijdragen aan het wegnemen van juridische belemmeringen in de internationale handel en de ontwikkeling van de internationale handel zou bevorderen.44 Kortom, het doel van het Weens Koopverdrag was gericht op het opstellen van eenvormige regels voor internationale koopovereenkomsten om de internationale handel te bevorderen. Het verdrag bestaat uit vier delen: I. Het toepassingsgebied en de algemene
37 Zeller 2007, p. 83. Zie ook Schwenzer & Hachem 2009, p. 457-460 en 477-478 38 Zeller 2007, p. 81- 82
39 Trb. 1991, nr. 30 geraadpleegd via https://zoek.officielebekendmakingen.nl/trb-1991-30 40 Kruisinga 2017, p.166
41 Zoeken op de term ‘CISG’ levert in rechtspraak.nl in totaal 158 hits op (op 6 december 2018). 42 De twee meest recente arresten waarin de toepassing van het Weens Koopverdrag aan de orde is,
zijn: HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 en HR 20 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144
43 Preambule CISG 44 Ibidem
16
bepalingen, II. De totstandkoming van de overeenkomst, III. Koop van roerende zaken (de verplichtingen van de verkoper en de koper) en IV. Slotbepalingen.
Het materiele toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag is vastgelegd in artikel 2 t/m 5 CISG en daaruit blijkt dat de regeling van het verdrag niet van toepassing is op onder andere de consumentenkoop.45 Daarnaast vallen de koop van effecten, de koop van schepen, de
koop van vliegtuigen en de koop van elektriciteit ook buiten het toepassingsgebied van het verdrag.46 Het formeel toepassingsgebied is geregeld in artikel 1 en in artikel 6 CISG. Het Weens Koopverdrag is van toepassing in twee alternatieve gevallen. Ten eerste is de CISG van toepassing op internationale contracten voor de verkoop van goederen tussen bedrijven die in verschillende verdragsluitende staten zijn gevestigd.47 Ten tweede is de CISG van toepassing als de regels van internationaal privaatrecht leiden tot de toepassing van het recht van een verdragsluitende staat.48 Het Weens Koopverdrag is echter facultatief en de verdragsluitende
partijen kunnen de toepassing van het verdrag in hun contract uitsluiten of van het effect van een van de bepalingen afwijken. Op grond van artikel 1 lid 3 CISG is het niet van belang welke nationaliteit de partijen hebben.
2.2 Algemene voorwaarden
Het Weens Koopverdrag bevat geen bijzondere bepalingen voor algemene voorwaarden.49 Voorheen bestond er onduidelijkheid omtrent de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag op algemene voorwaarden, maar in 2005 heeft de Hoge Raad bepaald dat de CISG van toepassing is op de vraag of en welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de gesloten overeenkomst.50 In internationale handelsgeschillen wordt er regelmatig getwist over deze vraag. Deze problematiek staat bekend als de ‘battle of forms’. Ook in de buitenlandse rechtspraak en literatuur is algemeen aanvaard dat het Weens Koopverdrag van toepassing is op algemene voorwaarden.51 Of algemene voorwaarden deel uitmaken van een overeenkomst dient te worden beantwoord aan de hand van de algemene bepalingen inzake de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten in artikel 8 en 14 CISG en Opinie 13 van de CISG-Advisory Council (zie hiervoor paragraaf 2.3 voor toelichting).
45 Artikel 2 sub a CISG 46 Artikel 2 sub b t/m f CISG 47 Arikel 1 lid 1 sub a CISG 48 Artikel 1 lid 1 sub b CISG
49 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 216
50 HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4837, NJ 2006/517, r.o. 3.3.2 51 Bertrams & Kruisinga 2018, p.216. Vlg. tevens Opinie 13 van de CISG-AC
17 2.3 Problemen met de toepassing van het Weens Koopverdrag
Het Weens Koopverdrag is een compromis van koop-en handelsrecht in verschillende landen en als gevolg daarvan bevat het verdrag gebreken en tegenstrijdigheden.52 Volgens Bertrams is dit is echter onvermijdelijk aangezien dit verdrag betrekking heeft op een omvangrijk rechtsgebied waarbij veel verdragsluitende staten zijn betrokken die verschillende rechtsstelsels hebben.53 De opstellers van het verdrag hebben geprobeerd een balans te vinden tussen de contrasterende ‘civil law’ en ‘common law’ en als gevolg hiervan zijn sommige verdragsbepalingen onduidelijk geworden of in het geheel weggelaten om tot een aannemelijke compromis te komen.54
Ten eerste is de uniforme interpretatie en uitleg van het Weens Koopverdrag problematisch. Om een uniforme toepassing van het Weens Koopverdrag te waarborgen, moet het verdrag uniform worden toegepast door de nationale rechtbanken.55 Voor de interpretatie
van het Weens Koopverdrag stelt artikel 7 lid 1 CISG: Bij de uitleg van dit Verdrag dient rekening te worden gehouden met het internationale karakter ervan en met de noodzaak eenvormigheid in de toepassing ervan en naleving van de goede trouw in de internationale handel te bevorderen. Kortom, artikel 7 CISG bepaalt dat het verdrag te allen tijde uniform moet worden geïnterpreteerd. Volgens Bertrams is het hierbij van belang dat er een autonome interpretatie aan de begrippen in het Weens Koopverdrag wordt gegeven; dat wil zeggen dat de begrippen een eigen definitie hebben in het verdrag.56 Hierbij is de letterlijke betekenis doorslaggevend.57 Zoals gelezen in Bertrams kunnen bij onduidelijkheden de ‘travaux preparatoires’, de rechtspraak en de literatuur worden geraadpleegd en als ultimum remedium kan men ook zoeken naar invulling van begrippen via de rechtsvergelijking.58
In 2001 is er een adviescommissie voor het Weens Koopverdrag ingesteld, de CISG-Advisory Council (afgekort tot CISG-AC). Deze commissie heeft als hoofddoel het uitbrengen van adviezen, deze worden ‘opinions’ genoemd, over de interpretatie en toepassing van het Weens Koopverdrag.59 Deze adviescommissie bestaat uit een aantal prominente experts op het
52 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 180 53 Ibidem.
54 Ibidem, p. 181
55 Er bestaat geen supranationaal of internationaal hof dat de uniforme interpretatie van het verdrag
kan waarborgen.
56 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 199 57 Ibidem
58 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 199. Zie voor de ‘travaux preparatoires’
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_travaux.html
18
gebied van internationaal commercieel recht zoals prof. Dr. Ingeborg Schwenzer (University of Basel) en prof. Sir Roy Goode (Oxford University).60 De opinies zijn nuttig. Dat blijkt uit de regelmatige verwijzingen naar deze opinies in de rechtspraak. Daarnaast stelt Kruisinga dat de opinies voor de praktijk een uitstekend handvat voor de toepassing en uitleg van de verdragsbepalingen vormen.61 Ondanks dat het Weens Koopverdrag stelt dat de interpretatie op basis van het internationale karakter van het verdrag zelf uitgelegd moet worden – ter bevordering van de uniformiteit –, is er geen garantie dat het verdrag in alle verdragsstaten uniform uitgelegd wordt en dat mede door gebrek aan een gezaghebbende instantie. Zo zouden de verschillende rechtsstelsels de bewoordingen van de verdragsbepalingen daardoor niet binnen de context van het Weens Koopverdrag kunnen waarnemen, maar in de context van hun nationale juridische tradities.62 Vooral Common Law landen hebben kritiek op de uniforme interpretatie van de CISG.63 Dit is te wijten aan het feit dat Common Law-beoefenaars gewend
zijn aan gedetailleerde statuten, en uitgebreide catalogi van definities evenals nauwgezette instructies voor de constructie en interpretatie van contracten om zo de ruimte voor (vrije)interpretatie te beperken en minimaliseren.64
Ten tweede bevat de CISG leemten.65 Het Weens Koopverdrag geeft namelijk geen antwoord op alle rechtsvragen die kunnen ontstaan bij het opstellen van internationale koopovereenkomsten. Zo is een aantal onderwerpen niet in het Weens Koopverdrag geregeld, omdat bij de totstandkoming van het verdrag niet mogelijk was om overeenstemming te bereiken op alle rechtsterreinen die relevant zijn voor de internationale handel.66 Het Weens Koopverdrag regelt enkel de totstandkoming van internationale koopcontracten, de rechten en verplichtingen van de verkoper en de koper die voortvloeien uit het contract, de overgang van het risico en de gevolgen van niet-nakoming.67 Het verdrag is enkel van toepassing op de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien. Dit betekent dat een vordering op grond van onrechtmatige daad in beginsel niet onder de reikwijdte van het verdrag valt.68 Tevens is het Weens Koopverdrag niet van toepassing op de aansprakelijkheid bij dood of letsel door de
60 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 181 61 Kruisinga 2017, p. 166
62 Zeller 2007, p. 17
63 Schwenzer & Hachem 2009, p. 467 64 Schwenzer & Hachem 2009, p. 467-468 65 Zeller 2007, p. 64-65
66 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 200 67 Bertrams & Kruisinga 2018, p.201 68 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 202
19
zaken.69 Volgens de CISG moeten dergelijke leemten worden opgevuld in overeenstemming met de algemene beginselen waarop het Weens Koopverdrag is gebaseerd, of bij gebrek daaraan, ofwel overeenkomstig het nationale (gekozen) recht ofwel door andere verdragen.70
Tot slot is er een aantal algemene onderwerpen dat buiten de reikwijdte van het verdrag valt, zoals: verrekening en rechtsverwerking, toerekening van betaling ingeval meerdere posten uit meerdere overeenkomsten openstaan, de geldigheid en de verwerking van het boetebeding, de overdraagbaarheid van vorderingen, verjaring en vertegenwoordiging.71 Het is daarom cruciaal om bij elk internationaal koopcontract na te gaan voor welke problemen het Weens Koopverdrag oplossingen biedt.
2.4 Belangrijkste verschillen tussen het Nederlands recht en CISG-bepalingen 2.4.1 Ontbinding
Het Weens Koopverdrag verschilt met het Nederlands recht met betrekking tot de mogelijkheid van ontbinding van de koopovereenkomst. Wanneer het verdrag van toepassing is op een koopovereenkomst kan in beginsel slecht ontbinding van de overeenkomst mogelijk zijn als er sprake is van een wezenlijke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.72 Artikel 49 lid 1 sub a en artikel 64 lid 1 sub a CISG bepalen dat de schuldeiser de overeenkomst kan ontbinden indien de tekortkoming in de nakoming van de krachtens de overeenkomst of het verdrag op hem rustende verplichtingen een wezenlijke tekortkoming vormt. Artikel 25 CISG definieert een ‘wezenlijke tekortkoming’ als volgt: Een tekortkoming van een der partijen in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen is wezenlijk, indien zij leidt tot zodanige schade voor de andere partij dat haar in aanmerkelijke mate wordt onthouden wat zij uit hoofde van de overeenkomst mag verwachten, tenzij de partij die tekort schiet, dit gevolg niet heeft voorzien en een redelijk persoon van dezelfde hoedanigheid in dezelfde omstandigheden het evenmin zou hebben voorzien. Volgens Kruisinga moet het begrip ‘wezenlijke tekortkoming’ restrictief worden uitgelegd en dat houdt in dat ontbinding moet worden beschouwd als een ultimum remedium – een laatste redmiddel.73 Dat betekend dat gebreken die verholpen kunnen worden (met redelijk te nemen moeite binnen een redelijke
69 Artikel 5 CISG
70 Zeller 2007, p. 64-65. Zie artikel 7 lid 2 CISG 71 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 202
72 Artikel 25 CISG 73 Kruisinga 2017, p. 170
20
termijn), niet gekenmerkt zullen worden als een wezenlijke tekortkoming.74 Daarom bestaat in beginsel geen recht op ontbinding als van de verkoper verwacht kan worden dat hij de zaken dan wel herstelt dan wel vervangende zaken levert binnen een redelijke termijn.75
In het Nederlands Burgerlijk Wetboek bepaalt artikel 265 van boek 6: Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen, niet rechtvaardigt. Uit deze vergelijk volgt dat als de koper de koopovereenkomst wil ontbinden dat er op hem een zwaardere bewijslast rust bij toepassing van het Weens Koopverdrag dan bij toepassing van het Nederlands recht.76 De koper moet namelijk bewijzen dat de tekortkoming zo omvangrijk is en deze zodanige schade veroorzaakt dat hem in aannemelijke mate is onthouden wat hem op grond van de overeenkomst zou toekomen. Dat kan voor de leverancier gunstig zijn.
2.4.2 Reclametermijn
Het non-conformiteitsgrondslag is een belangrijk hoeksteen voor aansprakelijkheid bij internationale koopovereenkomsten.77 Het Weens Koopverdrag kent een relatief korte klachttermijn voor partijen bij internationale koopovereenkomsten als men zich beroept op de non-conformiteit van de geleverde producten. Volgens Kruisinga luidt het adagium: “zonder tijdig klagen word je overgeslagen”.78 Het is echter niet duidelijk wanneer de koper het recht
zich te beroepen op de non-conformiteit verliest.79 Zowel artikel 39 CISG als artikel 7:23 BW
bepalen dat de koper het recht om zich op de tekortkoming te beroepen verliest, als hij niet binnen een ‘redelijke termijn’ (CISG) respectievelijk ‘binnen bekwame tijd’ (BW) nadat hij de gebreken heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, de verkoper hiervan in kennis stelt. Vervolgens bepaalt artikel 38 CISG dat de koper de afgeleverde zaken binnen een zo kort mogelijke termijn moet inspecteren op eventuele gebreken. Er zijn veel verschillen tussen de bovenstaande genoemde bepalingen, echter valt één verschil zeer op: artikel 39 lid 2 CISG bepaalt dat de koper in ieder geval het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden verliest, indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn
74 Ibidem. 75 Ibidem. 76 Ibidem. 77 Kruisinga 2017, p. 169 78 Kruisinga 2017, p. 169 79 Ibidem.
21
van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennis stelt. Dit is te kwalificeren als een vervaltermijn, want verjaring wordt in het Weens Koopverdrag niet geregeld en moet aan de hand van het toepasselijke nationale recht worden beoordeeld. De verjaringstermijn van twee jaar in artikel 7:23 lid 2 BW is daarom ook niet te vergelijken met de vervaltermijn van artikel 39 CISG. Kruisinga stelt dan ook: “Al met al kan de bepaling in art. 39 lid 2 CISG dus zeer nadelig zijn voor een partij die in het buitenland duurzame goederen heeft gekocht met een te verwachten levensduur van meer dan twee jaar. Immers, na verloop van twee jaar is de klachttermijn verstreken en kan de koper geen beroep meer doen op enige non-conformiteit. Voor de leverancier kan deze regeling juist voordelig uitpakken”.80
2.4.3 Overmacht
Op basis van het Weens Koopverdrag kan zowel de koper als de verkoper schadevergoeding vorderen met als grondslag artikel 45 lid 1 sub b respectievelijk artikel 61 lid 1 sub b CISG: indien de koper of verkoper tekort schiet in de nakoming van de krachtens de overeenkomst of dit Verdrag op hem rustende verplichtingen, kan de koper/verkoper schadevergoeding vorderen. Artikel 74 CISG bepaalt dat ‘de schadevergoeding wegens een tekortkoming van een partij bestaat uit een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die door de andere partij als gevolg van de tekortkoming wordt geleden. Een zodanige schadevergoeding mag evenwel niet hoger zijn dan de schade die de partij die in de nakoming is tekort geschoten bij het sluiten van de overeenkomst voorzag of had behoren te voorzien als mogelijk gevolg van de tekortkoming, gegeven de feiten die zij kende of die zij had behoren te kennen’. Als koper/verkoper kan je een beroep doen op het overmachtscriterium van artikel 79 lid 1 CISG indien de koper/verkoper kan aantonen dat de tekortkoming werd veroorzaakt door een verhindering die buiten haar macht lag. Voor een geslaagd beroep op de overmachtsbepaling is er daarnaast vereist dat van de koper/verkoper redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat zij bij het sluiten van de overeenkomst met die verhindering rekening zou hebben gehouden of dat zij deze of de gevolgen ervan zou hebben vermeden of te boven zou zijn gekomen. De koper/verkoper kan zich beroepen op externe factoren die buiten haar macht liggen, voorbeelden hiervan zijn natuurrampen, overstromingen of aardbevingen, oorlogen, een handelsboycot of een handelsembargo.81
80 Kruisinga 2017, p. 169 81 Kruisinga 2017, p. 170
22
In het Nederlands recht kunnen contractspartijen schadevergoeding vorderen door een beroep doen op artikel 6:74 BW mits er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Dit artikel kent de vereiste verzuimregeling en ingebrekestelling. De koper/verkoper kan zich van de verplichting bevrijden als de schuldenaar de tekortkoming niet kan worden toegerekend. Artikel 6:75 BW stelt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Een geslaagd beroep op art 6:75 BW neemt de toerekenbaarheid weg.
Bovenstaande vergelijking laat zien dat de overmachtsbepaling, in zowel het Weens Koopverdrag als het Nederlands recht, leidt tot een verschil in de verdeling van de bewijslast, want op de schuldenaar rust namelijk een zwaardere bewijslast naar het Weens Koopverdrag dan bij toepassing van het Nederlands recht.82 De schuldenaar moet zich aldus meer inspannen
om zijn onschuld te bewijzen en moet van goeden huize komen wil hij/zij een geslaagd beroep kunnen doen op de overmachtsbepaling van het Weens Koopverdrag. Als de CISG van toepassing is op de koopovereenkomst dan is deze overmachtsbepaling aantrekkelijk en gunstig voor de leverancier.83
2.5 Tussenconclusie
Concluderend kan ik het volgende uiteenzetten. Het Weens Koopverdrag is een invloedrijk verdrag en het heeft een lange weg afgelegd. Het wordt internationaal als een succesvol verdrag beschouwd waarbij vele landen verdragspartij zijn. Desondanks zijn er problemen met de toepassing van de CISG. Zo is de uniforme interpretatie problematisch, omdat de verdragsbepalingen niet uniform in elke verdragsluitende staat geïnterpreteerd wordt. Daarnaast bevat het verdrag leemten en zijn er verschillende rechtsonderwerpen uitgesloten van het verdrag.
De belangrijkste verschillen tussen het Nederlands recht en CISG-bepalingen zijn de ontbindingsbevoegdheid, de reclametermijnen en het overmachtscriterium. Al deze drie onderwerpen leiden tot de conclusie dat de leverancier beter af is met de CISG-bepalingen dan het Nederlands kooprecht. Het Weens Koopverdrag kan daarom een aantrekkelijk alternatief zijn voor het Nederlands Burgerlijk Wetboek.
82 Kruisinga 2017, p. 171 83 Ibidem.
23
HOOFDSTUK III
UITSLUITING
In dit hoofdstuk ga ik de uitsluiting behandelen en daarin zal ik ook de resultaten van de uitsluitingsfrequentie van het onderzoek presenteren. In paragraaf 3.1 licht ik toe hoe de uitsluiting kan geschieden waarna ik in paragraaf 3.2 de uitsluitingsfrequentie op basis van mijn onderzoek uiteenzet. In paragraaf 3.3 heb ik de uitsluiting in branchevoorwaarden onderzocht.
3.1 Hoe kan het verdrag uitgesloten worden?
Er zijn verschillende manieren waarop het Weens Koopverdrag uitgesloten kan worden bij het sluiten van een internationale koopovereenkomst. Er zijn over het algemeen drie manieren om de toepassing van het Weens Koopverdrag uit te sluiten: door een expliciete uitsluiting van de toepassing van het verdrag in het internationale koopcontract op te nemen, door impliciet het verdrag uit te sluiten door een rechtskeuzeclausule op te nemen of door in de algemene voorwaarden de uitsluiting van het Weens Koopverdrag vast te leggen. In 2014 publiceerde de CISG Advisory Council opinie 16 waarin de uitsluiting wordt toegelicht.84 Deze stelt dat aan de hand van het Weens Koopverdrag bepaald moet worden of tussen partijen die in verschillende verdragsluitende staten zijn gevestigd overeenstemming is bereikt over de uitsluiting van het verdrag bij de gesloten koopovereenkomst betreffende roerende zaken. In dat geval is het Weens Koopverdrag immers van toepassing op grond van artikel 1 lid 1 sub a CISG. Dat betekent dat een rechter van een verdragsluitende staat aan de hand van de CISG-bepalingen moet vaststellen/beoordelen of er daadwerkelijk consensus is bereikt tussen partijen over de uitsluiting. Contractspartijen kunnen in het internationale koopcontact het Weens Koopverdrag geheel of gedeeltelijk uitsluiten.85 Uitsluiting van het verdrag kan zowel uitdrukkelijk (expliciet) als stilzwijgend(impliciet) geschieden.86 Het is echter wel vereist dat de stilzwijgende uitsluiting voldoende duidelijk moet blijken en daarom is het aan te bevelen om toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag expliciet uit te sluiten in het koopcontract als partijen dit wensen. Het Weens Koopverdrag regelt aldus de wijze van uitsluiting. De uitsluiting
84 CISG Advisory Council Opinion No. 16, Exclusion of the CISG under Article 6, Rapporteur: Dr.
Lisa Spagnolo, Monash University, Australia. Adopted by the CISG Advisory Council following its 19th meeting, in Pretoria, South Africa on 30 May 2014.
85 Onderdeel 1.1 van Opinie 16 van de CISG-AC.
24
in het internationale koopcontract wordt aan de hand van de regels voor totstandkoming, uitleg en wijzigen van overeenkomsten bepaald met als toetsingskader de artikelen 8, 11, 14-24, 29 CISG.87 Daarnaast kunnen partijen alsnog overeenkomen om het Weens Koopverdrag (impliciet) uit te sluiten nadat een procedure aanhangig is gemaakt.88 In een uitspraak van 2 januari 2007 overweegt het Hof ’s-Hertogenbosch dat indien partijen in hoger beroep de uitsluiting van het Weens Koopgedrag willen bewerkstelligen dit slechts mogelijk is als beide partijen daarmee instemmen.89
Hoe zit het dan als er een rechtskeuze is opgenomen in de koopovereenkomst? Is de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag rechtsgeldig uitgesloten als partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor het recht van een verdragsluitende staat? Kruisinga stelt dat zowel in de literatuur als de rechtspraak aangenomen wordt dat een rechtskeuze voor het recht van een verdragsluitende staat in beginsel niet leidt tot een rechtsgeldige uitsluiting van het Weens Koopverdrag.90 De motivering is dat het Weens Koopverdrag deel uit maakt van het
gekozen recht, want zonder sterke indicaties die duiden op een stilzwijgende uitsluiting van het Weens Koopverdrag is het verdrag in gevallen waarbij een rechtskeuze is gemaakt voor het recht van een verdragsluitende staat wel van toepassing.91 Daarentegen is een rechtskeuze voor het recht van een niet-verdragsluitende staat wel aan te merken als een geldige uitsluiting van het verdrag, immers een rechtskeuze voor Engels recht zal uitsluiting van het Weens Koopverdrag impliceren, omdat het Verenigd Koninkrijk geen verdragsluitende staat is.92 Let wel, zoals eerder aangekaart regelt het Weens Koopverdrag slecht een beperkt aantal onderwerpen omtrent de koop. In tegenstelling tot het Burgerlijk Wetboek bevat het verdrag in totaal honderd-en-een bepalingen – dat is beduidend minder. Onderwerpen die niet door het Weens Koopverdrag worden geregeld zullen, vanwege het aanvullende karakter van het Weens Koopverdrag, moeten worden beoordeeld aan de hand van het gekozen recht.93
Het Weens Koopverdrag kan ook uitgesloten worden in de algemene voorwaarden die partijen hanteren waarin een rechtskeuze is opgenomen. De vraag is dan wat de betekenis is
87 Onderdeel 2 en 3 van Opinie 16 van de CISG-AC 88 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 192.
89 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 192. Vlg. Hof ‘s-Hertogenbosch 2 januari 2007, r.o. 4.10
ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ6352
90 Kruisinga 2017, p.167. Zie ook Schwenzer & Hachem 2016, p. 106-108 91 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 191
92 Kruisinga 2017, p. 167. Vgl. ook Schwenzer & Hachem 2016, p. 106 en Vgl. onderdeel 4 van opinie
16 van CISG-AC
25
van het Weens Koopverdrag in dergelijke gevallen. Zoals eerder opgemerkt bevat het Weens Koopverdrag geen uitdrukkelijke bepalingen inzake algemene voorwaarden, echter wordt het algemeen aangenomen dat vragen omtrent algemene voorwaarden aan de hand van CISG-bepalingen over de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten beantwoord moeten worden.94 Bij betwisting omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden moet allereerst worden vastgesteld of de algemene voorwaarden überhaupt deel uitmaken van de koopovereenkomst. Dat bepaalt de bevoegde rechter aan de hand van de algemene bepalingen over de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten in artikel 8, 14 e.v. van het Weens Koopverdrag.95 Het is vereist dat het kenbaar is voor de ontvanger van het aanbod dat de aanbieder zijn algemene voorwaarden in de overeenkomst wil opnemen. “Hierbij is bepalend dat een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de geadresseerde in dezelfde omstandigheden het aanbod zou hebben opgevat en of hij de mogelijkheid heeft gehad op een redelijke wijze op de hoogte te geraken van de algemene voorwaarden.”96 Uit art 8 lid 3 jo. art.
9 lid 2 CISG blijkt daarnaast dat het uit de onderhandelingen tussen de partijen of uit een tussen hen ontstane gewoonte of een (in de internationale handel) bestaand gebruik kan volgen dat algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van het aanbod dan wel het koopcontract.
De CISG Advisory Council heeft in onderdeel 2 van opinie 13 bepaald dat algemene voorwaarden van toepassing zijn als de contractspartijen hebben ingestemd met de toepassing ervan en de wederpartij een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.97 Een contractspartij wordt geacht een redelijke gelegenheid te hebben gehad om kennis te nemen van de algemene voorwaarden als 1) de voorwaarden zijn bijgevoegd bij een document dat bij de totstandkoming van de overeenkomst is gebruik, of op de achterzijde daarvan zijn afgedrukt, of 2) als de algemene voorwaarden beschikbaar waren voor partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, of 3) als in geval van elektronische communicatie, de algemene voorwaarden elektronisch beschikbaar zijn gesteld voor de wederpartij en door de wederpartij konden worden geraadpleegd, of 4) als partijen eerder zaken hebben gedaan op basis van dezelfde algemene voorwaarden en de algemene voorwaarden in de eerdere contracten op geldige wijze onderdeel zijn geworden van de overeenkomst.98
94 Opinie 13 van CISG-AC. Vgl. Kruisinga 2017, p. 168
95 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 216. Vgl. ook Schwenzer & Hachem 2016, p. 172 en 289 96 Bertrams & Kruisinga 2018, p. 217. En artikel 8 lid 2 CISG
97 Opinie 13 onderdeel 2. Bertrams & Kruisinga 2018, p. 217
26 3.2 Uitsluitingsfrequentie analyse
Het eerste deel van mijn onderzoek omvat de frequentie van uitsluiting van het Weens Koopverdrag onder Nederlandse advocaten die betrokken zijn bij advisering op het gebied van internationale koopovereenkomsten. Op basis van de eerste twee vragen van de enquête wilde ik het speelveld in kaart brengen.De rest van de vragen gingen over de uitsluitingsfrequentie en de redenen voor uitsluiting. Op basis van de enquêteresultaten van de vragen 1 t/m 4 kan ik het volgende melden.
Uit 29% van alle respondenten blijkt dat de advocatenkantoren betrokken zijn bij 1 tot 10 internationale koopovereenkomsten per jaar. Nog eens 29% van de advocaten zegt betrokken te zijn bij 11 tot 20 internationale koopovereenkomsten. Slechts 12.5% van de advocaten zegt betrokken te zijn bij 40 of meer internationale overeenkomsten, dat zijn 3 respondenten in totaal.
Bij de vraag op welke branches deze gesloten koopovereenkomsten betrekking hebben, heeft van de 24 respondenten 87% geantwoord met in de Manufacturing branche. 54% van de respondenten heeft gezegd dat de internationale overeenkomsten op de Agri & food sector betrekking hebben gehad. Van de 24 respondenten hebben 10 advocaten geantwoord met dat in de Automotive branche internationale overeenkomsten gesloten worden. Opvallend is dat internationale overeenkomsten dus op bijna alle sectoren wel betrekking kunnen hebben. Zo
27
heeft een respondent aanvullend vermeld dat hij/zij ook internationale overeenkomsten opstelt in de Human Resource Management en de Chemiesector.
Op de vraag of men de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uitsluit bij internationale koopovereenkomsten heeft 75% van de advocaten geantwoord met ‘in bepaalde gevallen wel, in bepaalde gevallen niet’. Ruim 20 procent van de advocaten (dat zijn 5 advocaten van de 24) heeft gezegd de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag wel uit te sluiten en slechts 1 advocaat heeft gezegd dat hij/zij de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag niet uitsluit.
28
Bij de vraag in hoeveel procent van de internationale koopovereenkomsten het Weens Koopverdrag niet is uitgesloten hebben 19 respondenten ingevuld: bij het adviseren op en/of opstellen van internationale koopovereenkomsten sluiten 7 advocaten tot 20% van de gevallen het Weens Koopverdrag niet uit – dat wil zeggen dat in 100% tot 80% van deze gevallen het Weens Koopverdrag wél wordt uitgesloten. Vervolgens zeggen van de 19 respondenten 6 advocaten in 21-40% van de gevallen het Weens Koopverdrag niet uit te sluiten – dus 6 advocaten sluiten in 60% procent van de gevallen het Weens Koopverdrag wel uit. 1 advocaat van de 19 respondenten zegt de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in 81 tot 100% van de gevallen niet uit te sluiten – deze advocaat sluit de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag dus zelden uit.
Samenvattend kan ik op basis van bovenstaande resultaten betogen dat, op basis van mijn onderzoek, de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag met enige regelmaat wordt uitgesloten. 13 van de 19 advocaten zeggen namelijk dat zij bij advisering op of opstelling van internationale koopovereenkomsten de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in tot 60% van de gevallen uitsluit.99
99 Bertrams heeft in zijn veldonderzoek uit 1995 geen conclusies getrokken omtrent de
uitsluitingsfrequentie. In zijn conclusie zegt hij het volgende: “Wie zal verkondigen dat de CISG op grote schaal wordt uitgesloten en dat, bij aanpassing van algemene voorwaarden, een versterkte tendens in die richting valt te bespeuren, zal ik niet direkt vierkant tegenspreken, doch antwoorden dat het beeld inderdaad diffuus en versnipperd is”. Uit Bertrams 1995, p. 74
29
Zoals ik in de inleiding heb aangegeven zijn er verschillende onderzoeken uitgevoerd naar de uitsluitingsfrequentie van de CISG. Vaak geldt ook voor deze onderzoeken dat het geen stellige en absolute antwoorden kan opleveren voor de uitsluitingsfrequentie en dienen de cijfers en resultaten te worden beschouwd als een indicatie. Uit de enquêtes van de buitenlandse onderzoeken blijkt dat de meerderheid van de juristen in de Verenigde Staten en Duitsland de toepassing van de CISG op een internationaal koopovereenkomst uitsluit. Ongeveer 55% - 70,8% van de Amerikaanse respondenten gaf aan dat zij de CISG routinematig in hun contracten hebben uitgesloten.100 72,7% van de juristen in Duitsland en 44% van de Chinese respondenten hebben gemeld dat zij, principieel of overwegend, de CISG in hun contracten uitsluiten.101102
3.3 Uitsluiting in branchevoorwaarden
Een relevante factor voor de uitsluiting van het Weens Koopverdrag is dat het besluit van rechtskeuze soms vooraf wordt bepaald door standaardcontracten, ontworpen door brancheorganisaties, of door standaardvoorwaarden, gepubliceerd door handelsverenigingen die betrokken zijn bij bepaalde grondstoffen. Een van de geïnterviewde advocaten wees mij op de uitsluiting van het Weens Koopverdrag in algemene branchevoorwaarden.103 De stand van zaken omtrent de toepassing of uitsluiting van het Weens Koopverdrag bij algemene branchevoorwaarden is het onderzoeken waard, omdat deze branchevoorwaarden over het algemeen door alle ondernemingen in de betreffende bedrijfssector worden overgenomen. Wat betreft de handelskoop kan ervan uitgegaan worden dat in de algemene branchevoorwaarden het Weens Koopverdrag in beginsel is uitgesloten.
Bij het bestuderen van een aantal algemene branchevoorwaarden kan ik het volgende melden104: voor de Federation of Oils, Seeds and Fats (FOSFA 54, 2008) is het Weens Koopverdrag in artikel 28 uitgesloten. Voor de Grain and Feed Trade Association (GAFTA 100, 2010) staat in artikel 29 onder sub b dat het Weens Koopverdrag is uitgesloten. In de meest
100 Koehler & Yujun 2008, p. 48 en Fitzgerald 2008, p. 14 101 Koehler & Yujun 2008, p. 48
102 Een verklaring voor de uitsluitingsfrequentie van de Chinese respondenten kan zijn dat sommigen
zich niet realiseerden dat zij de CISG konden uitsluiten in hun koopcontract, zij geloofden dat er geen significant verschil was tussen de CISG en het Chinees wet, of, als de buitenlandse handelaren de Chinese wet niet wilden toepassen op het koopcontract, beschouwden zij de CISG als een neutrale wet die beter zou zijn dan een onbekende buitenlandse wet. Uit Koehler & Yujun 2008, p. 48
103 Zie bijlage 2, interview nummer 1
30
recente versie van de Trading Rules van de Netherlands Oils, Fats and Oilseeds Trade Association (NOFOTA 2016) staat in clausule 2 dat internationale verdragen, waaronder het Weens Koopverdrag, zijn uitgesloten. In de Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen (CNGD 2012) staat in artikel 44 de uitsluiting omtrent de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. European Standard Contract for Coffee (ESCC 2018) sluit in sectie ‘General’ in artikel 3 het verdrag uit. De International Council of Hides, Skins & Leather Traders’ Associations (ICHSLTA 1999) laat op grond van artikel 24.4 van het International Contract No. 6 - Hides & Skins, het Weens Koopverdrag wel van toepassing zijn op de koopovereenkomsten. Buiten de handelskoop merk ik op dat in de Metaalunievoorwaarden van 2014 in artikel 20.2 de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten. De ORGALIME is opgesteld door de in Brussel gevestigde European Engineering Industries Association, sprekende voor 40 handelsfederaties die bedrijven vertegenwoordigen in de mechanische, elektrische, elektronische en metaalbewerkings- en metaalwarenindustrie van 23 Europese landen. ORGALIME vertegenwoordigt de metaal-, elektrotechnische, elektronica- en metaalbewerkingsindustrie in Europa. Deze branchevoorwaarden uit 2012 verklaart in artikel 47 dat het materiële recht van het land van de leverancier van toepassing is en zwijgt over het Weens Koopverdrag.
3.4 Tussenconclusie
Het Weens Koopverdrag kanop verschillende manieren worden uitgesloten bij het sluiten van een internationale koopovereenkomst. Er zijn over het algemeen drie manieren om de toepassing van het Weens Koopverdrag uit te sluiten: Ten eerste door een expliciete uitsluiting van de toepassing van het verdrag in het internationale koopcontract op te nemen, ten tweede door impliciet het verdrag uit te sluiten door een rechtskeuzeclausule op te nemen of ten derde door in de algemene voorwaarden de uitsluiting van het Weens Koopverdrag vast te leggen.
Op basis van mijn onderzoek kan ik betogen dat de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in de Nederlandse advocatuur met enige regelmaat wordt uitgesloten. 13 van de 19 advocaten zeggen namelijk dat zij bij advisering op of opstelling van internationale koopovereenkomsten de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag in tot 60% van de gevallen uitsluit.105 In vergelijking met de buitenlandse surveyonderzoeken naar de
105 Zoals ik al heb aangegeven kunnen mijn onderzoeksresultaten naar de uitsluitingsfrequentie geen
stellig en absoluut antwoord opleveren. De percentages zijn niet te beschouwen als een algemene waarheid, maar het kan wel als een indicatie worden gezien voor de frequentie van uitsluiting van de
31
uitsluitingsfrequentie kan ik stellen dat de Nederlandse uitsluitingsfrequentie in zekere mate overeenkomt met de resultaten van de Verenigde Staten en Duitsland.
Tot slot viel het mij op dat het Weens Koopverdrag bij veel van de onderzochte branchevoorwaarden wordt uitgesloten. Echter kan ik hierop geen stellige conclusies trekken. Ik ben van mening dat grondiger onderzoek op dit gebied nodig is, omdat het van belang kan zijn om sluitend antwoord te kunnen geven op de vraag of het Weens Koopverdrag daadwerkelijk veelvuldig uitgesloten wordt of niet.
CISG. De relevantie is slechts om aan te tonen dat uitsluitingen daadwerkelijk – in meerdere of mindere mate – voorkomen.
32
HOOFDSTUK IV
MOTIEVEN VOOR UITSLUITING
De motieven en redenen voor de uitsluiting van het Weens Koopverdrag in internationale koopcontracten staan in dit hoofdstuk centraal. Op basis van de ingevulde enquête en de afgenomen diepte-interviews met de advocaten heb ik onderstaande analyse kunnen maken. In paragraaf 4.1 en 4.2 zijn de redenen voor uitsluiting op basis van de enquêteresultaten uiteengezet. In paragraaf 4.3 behandel ik op basis van de diepte-interviews de redenen voor wel/niet uitsluiting van het Weens Koopverdrag in internationale overeenkomsten.
4.1 Wat zijn redenen om het verdrag wel uit te sluiten? Analyse enquête
Op basis van de enquête heeft 55% van de advocaten gezegd dat zij het Weens Koopverdrag uitsluiten, omdat dit in de meeste gevallen/in die gevallen het gunstigst is voor hun cliënten. 40% van de advocaten zegt dat de uitsluiting van het Weens Koopverdrag de wens is van hun cliënten. Slechts 3 advocaten van de 20 respondenten heeft geantwoord dat de uitsluiting van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag standaard beleid is in hun praktijk. Een aantal advocaten heeft aanvullende toelichtingen gegeven in de enquête.
Opvallend hierbij is de verscheidenheid aan toelichtingen. Waar de een wijst op het ontbreken van een hoogste rechterlijk orgaan – elk land heeft zijn eigen rechter, dus geen rechtseenheid,
