Interpretatie Jurisprudentie

Ten aanzien de hiervoor gememoreerde onzekerheid met betrekking tot de kwestie wanneer er sprake was van ‘weten’ werd enig houvast gevonden in een uitspraak van het Hof Den Bosch⁷⁵die ging over de vraag of in strijd met het doorlaatverbod was gehandeld. Volgens het Hof Den Bosch moest het doorlaatverbod van artikel 126ff beperkt worden uitgelegd. ‘Dit betekent dat van “weten” in de zin van genoemd artikel slechts sprake is op het moment dat bij opsporingsambtenaren als gevolg van toepassing van – kort gezegd – de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden volledige zekerheid bestaat over het feit dat sprake is van verboden voorwerpen in de zin van dat artikel en volledige zekerheid bestaat over de vindplaats van die verboden voorwer-pen.’ Met deze interpretatie week het hof op twee punten af van de toelich-ting die het Handboek voor de opsporingspraktijk geeft op artikel 126ff Sv. Dit interpreteert ‘weten’ namelijk als ‘voldoende mate van zekerheid’. Daarnaast beperkt het Handboek de verplichting tot inbeslagneming niet tot die situatie waarin de wetenschap is verkregen door toepassing van bevoegdheden uit de Wet BOB. Het stelsel van het Wetboek van

Strafvordering zou deze verplichting algemeen maken. Het oordeel van het Hof Den Bosch is inmiddels aan de Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad oordeelde als volgt: ‘uit de tekst en (de) geschiedenis van de totstandkoming van art. 126ff Sv blijkt niet dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. Voorts blijkt daaruit en uit art. 140a Sv dat de handhaving van het verbod op doorlaten onder directe controle van het College van procureurs-generaal en de minister van justitie geschiedt. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk

74 Blijkens de jaarverslagen van de centrale toetsingscommissie is er in 2000 vier maal een toetsing afzien van inbeslagneming geweest, in 2001 twee maal, in 2002 geen en in 2003 weer twee maal.

moet worden verklaard in zijn vervolging. Dat brengt mee dat indien, zoals in het verweer waarop het middel ziet, een beroep wordt gedaan op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten als omschreven in art. 126ff Sv, een dergelijk verweer slechts kan worden verworpen. Het Hof heeft het verweer, ook al is dit op een andere grond geschied, dus terecht verworpen.’⁷⁶ Voor de rechterlijke sanctionering van overtreding van het doorlaatverbod heeft deze uitspraak duidelijke consequenties, maar zij biedt daarmee nog geen duidelijkheid over de afgrenzing van het doorlaatverbod. De vraag of ‘wetenschap’ op de wijze van het Hof Den Bosch moet worden opgevat, of zoals verwoord in het Handboek voor de opsporingspraktijk, is daarmee nog niet beantwoord.

Uit verschillende hierna te noemen praktijkvoorbeelden blijkt dat de inter-pretatie van ‘weten’ een zekere discretionaire ruimte biedt aan de opsporing. Een voorbeeld hiervan uit de rechtspraak heeft betrekking op de vraag of een infiltrant al dan niet een wapen had ‘doorgelaten’. De infiltrant had het vermoeden dat ‘de verdachte (…) een vuurwapen bij zich had, nu de

verdachte het over een “kanonnetje” had en met zijn jas schudde. Hij wist het dus niet. Naar het oordeel van het hof is daarom zulk een vermoeden onvol-doende om te kunnen oordelen dat sprake is geweest van een handelen in strijd met het bepaalde in de zin van artikel 126ff van het Wetboek van Strafvordering.’⁷⁷Een ander voorbeeld uit de rechtspraak heeft betrekking op het volgende: de verdediging had aangevoerd dat de politie in strijd met het doorlaatverbod had gehandeld doordat het niet tijdig had ingegrepen toen uit afgeluisterde telefoongesprekken voldoende informatie was gekomen die erop wees dat op enig moment op een bekend adres verdovende middelen aanwezig waren. Het hof accepteerde de verklaring van de politie dat de pas sinds kort aan het onderzoeksteam toegevoegde opsporingsambtenaar nog niet in stemherkenning bedreven was doordat hij nog maar kort gesprekken uitluisterde. Daardoor was het gesprek niet op de juiste wijze

geïnterpreteerd.⁷⁸

Praktijksituaties

Alle respondenten van politie en openbaar ministerie hebben tijdens opspo-ringsonderzoek te maken (gehad) met situaties die mogelijk onder het doorlaatverbod zouden vallen. Het komt regelmatig voor dat tijdens een opsporingsonderzoek zich situaties voordoen waarin men verwacht dat bijvoorbeeld soft- of harddrugs geleverd zullen worden. Meestal maakt men dit op uit gesprekken over de tap, of uit observatie. In een aantal gevallen

76 Bij de bespreking van de jurisprudentie van Hof Den Bosch in het Handboek zoals dat online is gepubli-ceerd op de website van het OM (<www.openbaarministerie.nl/bob>, update van 4 maart 2004) staat daarover het volgende: ‘NB In afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep in de zaak zal in beginsel de gedragslijn, zoals verwoord in de voorgaande paragrafen, dienen te worden gevolgd, ook voor zover de uitspraak van het hof daarvan afwijkt.’

77 Hof Den Haag 21 november 2003, LJN AN 8750. 78 Hof Den Bosch 31 januari 2002, LJN AD 9431.

wordt puur om onderzoekstactische redenen getracht een dergelijke leve-rantie te onderscheppen en zo mogelijk verdachten aan te houden, of de hoeveelheid die men vermoedt aanwezig te zijn is van dien aard dat er geen sprake van is dat men dat zou kunnen of willen laten lopen. In zo’n geval is dus niet het doorlaatverbod reden om in te grijpen, maar past het binnen de doelstellingen van het opsporingsonderzoek. De navolgende voorbeelden hebben echter betrekking op situaties waarin men ingrijpen op dat moment minder wenselijk acht en de belangen van het verbod op doorlaten en de doelstelling in het onderzoek niet samenvallen.

De meeste situaties waarin men met het doorlaatverbod wordt geconfron-teerd, komen voort uit het tappen. Op basis van de gevoerde gesprekken rijst het vermoeden dat gesproken wordt over drugs, mensenhandel etc. Maar ook in andere situaties doet zich dit voor. Bij een inkijkoperatie in een garage, maar ook in het kader van undercoverwerk door politiemensen (in het algemeen leden van een politieel infiltratieteam) komt het voor dat een politieman geconfronteerd wordt met drugs of een vuurwapen, die hij bijvoorbeeld in het huis van een verdachte aantreft.

‘Ik heb meegemaakt dat een tas is neergezet en daar worden 5 zakken van 1.000 pillen uitgehaald. De infiltrant weet niet exact in welke woning hij is op dat moment, hij is ter plaatste niet bekend. Er was ook geen OT, de infiltrant is met die 5.000 pillen weggegaan, terwijl de verdachte daar achterbleef. Wij konden dus niet met 100 procent zekerheid zeggen dat die vent niet naderhand met die tas de deur uit was gewandeld omdat de woning niet onder controle was (geobserveerd werd) toen die infiltrant daar weg was.’ (politieel infiltratieteam)

‘Een infiltrant ziet een revolver in een glazen vitrine liggen. Dat is terug-gekoppeld naar het openbaar ministerie en daarvan is gezegd die laten we liggen.’ (politieel infiltratieteam)

In het Handboek voor de opsporingspraktijk is hierin in zoverre voorzien dat op de opsporingsambtenaar die onder dekmantel opereert niet de verplich-ting berust tot onmiddellijke inbeslagneming over te gaan als dit zou kunnen leiden tot onthulling van zijn identiteit en deze onthulling gevaar voor zijn veiligheid zou kunnen opleveren. Als de opsporingsambtenaar zijn begeleiders op de hoogte heeft kunnen brengen van de situatie en er voldoende zekerheid bestaat over de aanwezigheid en vindplaats van de voorwerpen, ontstaat voor hen alsnog die verplichting.⁷⁹

In het jaarverslag van de centrale toetsingscommissie over 2001 is een beschrijving opgenomen van een zaak waarbij sprake was geweest van een

inkijkoperatie op een besloten plaats. Deze was uitgevoerd in het kader van een XTC-onderzoek en bij de inkijkoperatie was 300 gram hasj aangetroffen. Omwille van de afscherming van het onderzoek is de hasj niet in beslag genomen. In een spoedprocedure is dit ter toetsing voorgelegd aan het college van procureurs-generaal. Onder andere gelet op het belang van het XTC-onderzoek, de geringe hoeveelheid hasj en de verwachting dat bij ongehinderde doorgang van het onderzoek een grote hoeveelheid BMK in beslag genomen zou kunnen worden, is met instemming van de minister van Justitie van inbeslagneming afgezien.

Verschillende rechters en rechters-commissarissen geven aan begrip te hebben voor de moeilijke afweging waarvoor de politie wordt geplaatst als in een opsporingsonderzoek zou moeten worden ingegrepen als gevolg van het doorlaatverbod, terwijl het om een geringe hoeveelheid drugs gaat. De afweging tussen een geringe hoeveelheid in beslag nemen en een groter onderzoeksbelang, zou dan in het voordeel van het laatste moeten uitvallen.

‘Je hebt een bepaling, dat als je zicht krijgt verdovende middelen met gebruikmaking van een van de bevoegdheden van de BOB. Dan moet je ingrijpen en dan mag je dat niet zomaar laten lopen. Maar die bepaling is verder niet genuanceerd. En dan krijg je dus de situatie dat de politie op een gegeven moment te weten komt dat er ergens twee ons coke ligt. Maar dat je een onderzoek aan het draaien bent op een organisatie die over kilo’s gaat. En dan zou het natuurlijk wel zuur zijn als je dan ergens 200 gram moet gaan weghalen, dan kun je je onderzoek ook wel schud-den. Dus daarvan denk ik: dat is niet zo handig geregeld. Maar ik weet niet in hoeverre dat nu door de jurisprudentie al opgerekt is?’ (rechter-commissaris)

2.9.2 Effecten op de doelmatigheid van de opsporing

De strategie van het onderzoek wordt aangepast naarmate men de conse-quenties van het doorlaatverbod voor het opsporingsonderzoek nadeliger inschat. Zo kan een tap tijdelijk worden stopgezet om maar te voorkomen dat men informatie krijgt die tot vroegtijdig ingrijpen dwingt. Ook een rechter-commissaris noemt dat soms even wordt gewacht met het uitluiste-ren van de tap. Hij wijst er ook op dat een tap niet altijd live wordt

beluisterd, maar vaak achteraf.

‘In onze strategie en tactiek hebben we het er steeds over, wat doen we als… Sommigen hebben verschillende werkzaamheden. Ik kan best Pietje tappen, maar als ik van Pietje al weet dat hij ontzettend druk is in een andere handel, dan moet ik me afvragen of ik dat wel wil, anders verzand ik in zaken die ik niet kan doorlaten, ik moet ingrijpen, maar dat zou directe consequenties kunnen hebben voor mijn onderzoek dat dan op straat komt te liggen.’ (recherche)

‘Het doorlaatverbod is wel een belangrijke zaak bij een projectmatig onderzoek. Je moet goed weten wanneer je de stekker in het onderzoek stopt.’ (officier van justitie)

Het is overigens de vraag in hoeverre de politie rekening moet houden met andere strafbare feiten waar zij gaandeweg een onderzoek op stuit. In een zaak die ter toetsing aan het college van procureurs-generaal is voorgelegd, ging het erom of in een onderzoek dat zich richtte op harddrugs het onder-zoeksteam zich ook inspanning zou moeten getroosten verder onderzoek te doen naar het bestaan van een hennepplantage. Op de tap was over een hennepkwekerij gesproken, zonder dat bekend was waar deze zich bevond. Volgens het college, dat daarbij aansluiting zocht bij een arrest van het Hof Amsterdam⁸⁰kon in dit geval in redelijkheid worden besloten af te zien van het ondernemen van een poging de vindplaats van de hennepkwekerij te achterhalen, meer in het bijzonder door de inzet van een observatieteam op een van de verdachten. In de overwegingen van het hof speelde onder meer mee dat inbeslagneming (van drugs) redelijkerwijs mogelijk zou moeten zijn geweest. Daarbij overwoog het hof dat opsporingsambtenaren in het opspo-ringsonderzoek keuzen hebben moeten maken ‘die in het bijzonder voort-vloeiden uit de omvang van het onderzoek in relatie tot de beschikbare middelen en de tijdsdruk waaronder de bij het onderzoek betrokken ambte-naren stonden.’

Houdt men enerzijds wel rekening met de inrichting van een opsporings-onderzoek om niet te snel in een situatie te komen waarin het doorlaatver-bod een rol zou kunnen spelen, anderzijds biedt de interpretatie van datgene wat over de tap komt ruimte om niet in te grijpen. Veelal zullen gesprekken in codetaal plaatshebben waardoor niet direct duidelijk is wat er (wanneer) zal gaan plaatsvinden. Met de uitspraak van het Hof Den Bosch als richtlijn zou in een dergelijke situatie het doorlaatverbod nog geen rol spelen. Immers, er is nog geen sprake van een absolute zekerheid. Een officier wijst erop dat dit soms wat dubbel is omdat je soms iets als codetaal interpreteert, maar soms ook niet, als dat beter uitkomt. Een andere officier zegt hierover het volgende:

‘Rechercheurs die tappen ontwikkelen een heel goed gevoel voor het taalgebruik van criminelen. Ze weten al snel waar het over gaat of waar codes voor staan. Hoe eerder dat begrip er is, hoe eerder je bij doorlaten kan komen. Het probleem is ook dat je vaak dingen over hennep hoort. Ze hebben het dan over zeepjes. Ik houd me dan wel eens van de domme. Ik hoor alleen iets over zeepjes, maar ik weet dat het niet om zeepjes gaat.’

80 Arrest van 21 december 1998, Nieuwsbrief Strafrecht, 1999, nr. 010. De uitspraak is vermeld in het jaarver-slag 2000 van de centrale toetsingscommissie.

Volgens meer respondenten is er maar een klein verschil tussen weten en niet weten en die onduidelijkheid wordt benut om de consequenties van het doorlaatverbod te omzeilen. Volgens een lid van een politieel infiltratieteam kwam het natuurlijk voor dat men zat te praten met mensen waarvan men wist dat ze gewapend waren. Zolang je het vuurwapen echter niet zag, was het nog niet concreet. Aldus waren negatieve gevolgen van het doorlaatver-bod voor het opsporingsonderzoek in de regel te vermijden. Volgens een rechter-commissaris breng je de politie wel in een lastig parket door een grijs gebied te hebben dat buiten ‘wetenschap’ ligt.

‘En dat vind ik eigenlijk jammer. Dat de wet daar eigenlijk soms opspo-ringsambtenaren op ambtseed naar toe dreigt te brengen.’

Van het daadwerkelijk stuklopen van onderzoeken doordat op grond van het doorlaatverbod wordt ingegrepen, zijn in de interviews geen duidelijke voorbeelden gegeven. Eerder ligt het op het vlak dat men liever nog enige tijd had doorgerechercheerd om meer bewijs te verzamelen.

‘Als we het (de voor het doorlaatverbod relevante informatie) niet op een geloofwaardige manier kunnen ondervangen, dan is het vaak het signaal om de rest van het onderzoek door aanhoudingen en huiszoekingen af te ronden. Maar dat heeft wel nadelen. Je merkt dat in het resultaat wat je daarna boekt. Dat je dan toch genoegen moet nemen met wat je op dat moment hebt ondervonden. Een vrij fors onderzoek hier naar mensen-smokkel en mensenhandel werd afgebroken, omdat een partij met twaalf vuurwapens afgeleverd werd bij de hoofdpersoon wat we gewoon meekregen.’ (officier van justitie)

Overigens was in dit voorbeeld – aldus de officier van justitie – niet alleen het verbod op doorlaten debet aan het ingrijpen, maar ook het feit dat het om twaalf vuurwapens ging. Ten aanzien van mensensmokkelzaken is opgemerkt dat het ingrijpen als bijkomstigheid kan hebben dat daardoor het zicht krijgen op de organisatie die achter de smokkel zit, sterk wordt bemoeilijkt.

‘Ik doe veel mensensmokkelzaken. Het doorlaten van mensen is onbespreekbaar. Ik wil echt risico's vermijden. De regeling moet strikt worden toegepast. Het liefst zou je de lijn willen volgen. Maar als je zeker weet dat ze in de kofferbak zitten, dan ingrijpen. De wijze van vervoer is van belang. Als je vroeg ingrijpt, heb je alleen de chauffeur. De gesmok-kelden laten het wel uit hun hoofd om iets te zeggen. Je hebt de mensen-smokkel dan niet bewezen. Je komt aan meer informatie door een lid hoger in de organisatie te tappen bijvoorbeeld. Maar je wil weten: wie haalt ze op? Hoe komen ze aan hun paspoort? Daar kom je niet achter als je ingrijpt.’ (officier van justitie)

In het rapport van de Nationaal Rapporteur mensenhandel wordt erop gewezen dat het absolute verbod ten aanzien van het doorlaten van perso-nen in geval van mensenhandel er in sommige gevallen toe leidt dat vroeg-of zelfs voortijdig moet worden ingegrepen, waardoor breder opsporings-onderzoek naar organisatoren, leidinggevenden en achterliggende werkwijze kan worden gefrustreerd. Belangrijke (potentiële) verdachten zouden op deze wijze aan aanhouding kunnen ontkomen (Mensenhandel, Eerste rapportage van de Nationaal Rapporteur, 2002).

2.9.3 De afscherming van onderzoeksmethoden

Als de informatie over bijvoorbeeld een op handen zijnde levering van drugs concreet genoeg is, zal in principe worden ingegrepen. Daarbij kan door middel van het ‘wegtippen’ voorkomen worden dat eventuele aangehouden verdachten direct op de hoogte raken van de manier waarop de informatie die tot inbeslagneming een aanhouding heeft geleid is verkregen. Er wordt gewerkt met een afschermproces-verbaal waarin is opgenomen dat uit lopend onderzoek is gebleken dat bijvoorbeeld op een bepaalde locatie drugs zijn verborgen of dat er op een bepaalde plek een overdracht van drugs zal plaatsvinden. De precieze bron waaruit deze informatie afkomstig is, hoeft dan nog niet openbaar gemaakt worden. De aanleiding voor de aanhouding van een verdachte kan aldus een officier van justitie dan zo’n drie tot zes maanden worden weggehouden. Op enig moment heeft de verdediging recht op inzage in de achterliggende stukken, waardoor inzicht in het hoofdonderzoek gegeven moet worden. Zolang dat hoofdonderzoek binnen die periode kan worden afgerond, is er dan niet veel aan de hand. Wanneer de verdachten op zitting komen, zal in elk geval inzage niet kunnen worden uitgesteld. Ook komt het voor dat de raadkamer ter beoordeling van de verlenging van de voorlopige hechtenis inzage wil in de stukken. Als het hoofdonderzoek dan nog loopt, zou desnoods een klein offer gebracht kunnen worden: niet verstrekken waardoor de voorlopige hechtenis wordt opgeheven en de verdachte in een later stadium laten berechten.

De procedure met het wegtipproces-verbaal wordt regelmatig toegepast en blijkt een effectieve mogelijkheid te bieden om het eigen onderzoek af te schermen. Eén officier van justitie is duidelijk negatiever over de mogelijk-heden.

‘Dat is een drama. Je hebt zelf de informatie nauwelijks goed op orde. Je gokt zelf ook. Dat moet je dan ook nog eens zien over te brengen aan een collega.’

Hoewel de achterliggende informatie kan worden afgeschermd, heeft de inbeslagneming of aanhouding soms wel consequenties voor het onder-zoek. Verdachten uit het hoofdonderzoek die niet zijn aangehouden houden zich een tijd rustig, wisselen van telefoons. Toch wordt door respondenten

geen melding gemaakt van onderzoeken die daardoor echt stuk liepen. Wel wordt soms een onderzoek daardoor voortijdig afgerond.

2.10 Conclusie