In de Wet BOB, dat wil zeggen: in titel IVa en titel V van het Wetboek van Strafvordering, wordt ten eerste een aantal opsporingsbevoegdheden geregeld die uitsluitend door opsporingsambtenaren uit te oefenen zijn. Het gaat om: observatie (126g en 126o Sv); het stelselmatig inwinnen van infor-matie (126j en 126qa Sv); pseudo-koop of -dienstverlening (126i en 126q Sv); infiltratie (126h en 126p Sv); het betreden van besloten plaatsen om die te bekijken, een technisch middel te plaatsen of sporen op te nemen, vroeger bekend als inkijkoperatie (126k en 126r Sv); het opnemen van vertrouwelijke communicatie, ook wel direct afluisteren genoemd (126l en 126s Sv); en de telefoontap en het opvragen van verkeersgegevens (126m, 126n, 126t en 126u Sv). Ten tweede wordt bijstand aan de opsporing door burgers wettelijk geregeld: het stelselmatig inwinnen van informatie door een burgerinfor-mant (126v Sv); pseudo-koop en -dienstverlening door burgers (126ij en 126z Sv); en burgerinfiltratie (126w en 126x Sv).
De gronden voor codificatie van juist deze bevoegdheden hebben gevolgen voor de wijze waarop dat is gebeurd. Steeds gaat het om de vraag of er risico’s kunnen zijn voor de betrouwbaarheid en integriteit van de opspo-ring, en of de opsporingsmethode inbreuk maakt op een fundamenteel recht. Dat bepaalt of het hele toepassingsbereik van een methode door de Wet BOB wordt bestreken (infiltratie, pseudo-koop, direct afluisteren, de tap en inkijken), of dat de regeling slechts ziet op stelselmatige toepassing van een bepaalde methode waardoor ernstige inbreuk op de privacy ontstaat (observatie en informatie inwinnen), terwijl de bevoegdheidstoepassing die slechts geringe inbreuken op de privacy maakt op artikel 2 Politiewet (en de artikelen 141 en 142 Sv) kan worden gebaseerd (en daarmee ook niet als bijzondere opsporingsbevoegdheid wordt beschouwd).9Telefoontaps en het
7 Wij gaan niet uitvoerig in op het gerechtelijk vooronderzoek, omdat, parallel aan het onderzoek naar de Wet BOB, het WODC in dezelfde periode een evaluatie van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek verricht. Desalniettemin, met name waar het gaat om de transparantie van de opsporing en om de positie van de officier van justitie ten opzichte van rechter-commissaris, kunnen wij niet om enkele wijzigingen heen die in het kader van die herziening plaatsvonden.
8 Zie voor een uitvoerig overzicht: Bokhorst et al., 2002, p. 31-57. Later in dit rapport, wanneer de verschil-lende uitgangspunten en specifieke bevoegdheden naar aanleiding van fase twee van het evaluatieonder-zoek aan de orde komen, gaan wij er veel gedetailleerder op in.
opnemen van vertrouwelijke communicatie vormen hoe dan ook een ernstige inbreuk op de privacy en dienen altijd op de Wet BOB te worden gebaseerd. Vrees voor de integriteit is met name in het geding bij infiltratie, omdat de infiltrant bijna onvermijdelijk strafbare feiten zal moeten plegen, en bovendien door het ‘criminele milieu’ besmet zou kunnen raken. De integriteit speelt ook een rol bij enkele algemene regels van de Wet BOB. Ten eerste is er het verbod op doorlaten van voorwerpen die als gevolg van hun schadelijkheid voor de volksgezondheid of gevaar voor de veiligheid zijn verboden (126ff ), dat op een plicht tot ingrijpen/inbeslagneming neerkomt, tenzij een zwaarwegend opsporingsbelang zich daartegen verzet. Ten tweede kan uit de wetsgeschiedenis, zij het niet rechtstreeks uit de wet, worden afgeleid dat de inzet van criminele burgerinfiltranten verboden is.10
1.2.1 De officier van justitie als centrale autoriteit
Op twee manieren wordt de, toch al bestaande positie van de officier van justitie als centrale autoriteit in het opsporingsonderzoek, in de Wet BOB benadrukt en versterkt. De wet regelt opsporingsmethoden die nog geen wettelijk kader hadden (onder andere de stelselmatige observatie en de pseudo-koop) en kent daarbij uitdrukkelijk een taak toe aan de officier van justitie. Bovenal gaat de wet uit van diens vrijwel exclusieve zeggenschap over bijzondere opsporingsmethoden. Zo dient een (schriftelijk) bevel van de officier vooraf te gaan aan toepassing door de politie van een bijzondere opsporingsbevoegdheid. Die bevelsbevoegdheid komt uitsluitend aan de officier toe en kan niet, bijvoorbeeld als haast geboden is, door de hulpoffi-cier worden uitgeoefend zoals mutatis mutandis bij vele ‘gewone’ opspo-ringsbevoegdheden het geval is. Hierdoor kan de officier zowel de duur en termijn van de bijzondere opsporingsmethode beïnvloeden, als ook de wijze waarop deze wordt ingezet. Bij het afgeven (c.q. verlengen) van een bevel houdt de officier rekening met de proportionaliteit en de subsidiariteit. In sommige gevallen stelt de wet zelf de eerste proportionaliteits- en/of subsi-diariteitseis (bijvoorbeeld bij het direct afluisteren: alleen indien dringend noodzakelijk in het belang van het onderzoek en, in geval van afluisteren in een woning, alleen bij misdrijven waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld; infiltratie door burgers alleen als politiële infiltratie onmogelijk is).
10 Zowel het verbod op doorlaten als op het gebruik van criminele infiltranten werden duidelijk ingegeven door vrees voor herhaling van de misstanden die door de Commissie-Van Traa waren blootgelegd, die dan ook een absoluut verbod had voorgesteld voor harddrugs. Wat dat betreft is het verbod nu enigszins geclausu-leerd. Oorspronkelijk zag het ernaar uit dat ten aanzien van het doorlaten van personen een ongeclausu-leerd verbod zou gelden (Motie Rouvoet, Kamerstukken II 1998/1999, 25 403, nr. 30). Ook hier echter is het verbod uiteindelijk verzacht: ingrijpen kan, bij een zwaarwegend opsporingsbelang, achterwege blijven bij mensensmokkel (niet mensenhandel), zolang geen sprake is van mensonwaardige omstandigheden (Kamerstukken II 1998/1999, 25 403, nr. 35). In het wetsontwerp werd bij het gebruik van criminele infiltran-ten in zware, extra garanties voorzien (memorie van toelichting, p. 47); bij motie sprak de Kamer zich echter uit voor een algeheel verbod (Motie Kalsbeek, Kamerstukken II, 1998/1999, 25 403, nr. 33).
Bij enkele zeer ingrijpende methoden en/of methoden waaraan risico’s zijn verbonden, is in nadere toetsing door en/of toestemming van een hogere autoriteit voorzien. Politiële infiltratie moet ter toetsing aan het college van procureurs-generaal worden voorgelegd, dat zich door de centrale toetsings-commissie (CTC) laat adviseren. Doorlaten van in beslag te nemen goederen in geval van een zwaarwegend opsporingsbelang moet via de centrale toetsingscommissie ter goedkeuring worden voorgelegd aan het college van procureurs-generaal en de minister van Justitie. Bij de twee, naar de mening van de wetgever, meest indringende bevoegdheden – de telefoontap en het direct afluisteren – is machtiging van de rechter-commissaris vereist. Voor het overige echter speelt de rechter-commissaris geen rol meer bij het tappen: de inzet van de tap is niet langer gekoppeld aan het gerechtelijke vooronderzoek, de rechter-commissaris kan haar ook niet meer ambtshalve bevelen, terwijl het beheer ervan niet langer bij hem maar bij het openbaar ministerie ligt.
1.2.2 Controleerbaarheid, transparantie en effectiviteit
Worden op deze wijze niet alleen de leidende positie van het openbaar ministerie bij de opsporing, maar tegelijkertijd de daadwerkelijke controle op de rechtmatigheid verzekerd, de wet voorziet ook in andere manieren om de controleerbaarheid van de opsporing te garanderen. Uitgangspunt is dat in principe alle gebruikte opsporingsmethoden in het openbaar moeten kunnen worden verantwoord, en daartoe is schriftelijke verslaglegging een eerste vereiste, voortvloeiend uit de verbaliseringsplicht van artikel 152 Sv. De Wet BOB schrijft dan ook voor dat processen-verbaal voor zover relevant aan het procesdossier worden toegevoegd.11Ook de schriftelijke bevelen van de officier van justitie tot de toepassing van BOB-bevoegdheden dienen mede het doel van de transparantie. Hetzelfde geldt voor de notificatieplicht van artikel 126bb Sv, waardoor personen jegens wie een bijzondere opspo-ringsbevoegdheid is toegepast daarover moeten worden ingelicht.12Naast deze algemene regels zijn er bij enkele bevoegdheden specifieke extra garanties ingebouwd. Zo wordt bij de inzet van stelselmatige burgerinfor-manten (de zogenoemde 126v-informant) een schriftelijk, op de reikwijdte van die inzet toegesneden contract vereist – een vorm van verslaglegging die bedoeld is om de controleerbaarheid van de inzet van de informant te
11 In navolging van de jurisprudentie betekent ‘relevant’: stukken die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, in de voor de verdachte belastende of ontlastende zin. Alleen als dat niet zo is en het opspo-ringsbelang zich tegen openbaarmaking verzet, mogen stukken uit het dossier worden gehouden (memorie van toelichting, p. 18). Een proces-verbaal mag alleen achterwege blijven als de betreffende opsporinghan-deling redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing (Charles Z.-arrest).
12 Zo wordt het betrokkene mogelijk gemaakt daar achteraf over te klagen, hetgeen volgens de memorie van toelichting (p. 11-12) in overeenstemming is met artikel 13 EVRM, dat een ‘effective remedy before a natio-nal authority’ garandeert voor een ieder die meent dat zijn fundamentele rechten zijn geschonden.
bevorderen (memorie van toelichting, p. 45). Ook voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie geldt, naast de reeds voorziene waarborg van machtiging door de rechter-commissaris, een extra garantie in de zin dat alle onderschepte communicatie niet alleen dient te worden opgenomen, maar dat zulks ook alleen met apparatuur mag geschieden die aan de voorgeschreven technische eisen voldoet.13
Van de wettelijke normering van bijzondere opsporingsbevoegdheden werd op zichzelf al verwacht dat deze een bijdrage zou leveren aan de effectieve toepassing ervan. Een van de, door Van Traa aan het licht gebrachte proble-men was immers dat de politie zich ongecontroleerd en oncontroleerbaar had beziggehouden met een aantal fishing expeditions naar de georgani-seerde criminaliteit. Zulke acties gebeurden met behulp van buitenwette-lijke pro-actieve methoden en brachten, mede daarom, grote gevaren mee voor de integriteit van het politiewerk, maar leidden niet per se ergens naartoe. Ze waren bedoeld om organisatievormen en netwerken in kaart te brengen eerder dan als voortraject voor een strafproces te dienen. Er werd niet aan getwijfeld dat wettelijke regeling van die methoden noodzakelijk was, niet alleen om redenen van de mede door het EVRM vereiste legaliteit of om wettelijk verplichte controlemechanismen in te bouwen, maar ook omdat de effectieve bestrijding van georganiseerde criminaliteit wel vergt dat pro-actief kan worden opgetreden, dat wil zeggen voordat sprake is van een gepleegd strafbaar feit. Het toenmalige Wetboek van Strafvordering, met zijn reactieve definitie van het redelijke vermoeden die opsporingsbevoegd-heden activeert, kende deze mogelijkheid niet, terwijl artikel 2 Politiewet onvoldoende specifieke basis verschaft voor vergaande inbreuken op de privacy.
De Wet BOB introduceert dan ook een ruimer opsporingsbegrip (132a Sv), waardoor opsporingsonderzoek niet langer beperkt hoeft te blijven tot feiten die vermoedelijk al gepleegd zijn, maar ook kan worden ondernomen wanneer sprake is van een redelijk vermoeden dat ernstige misdrijven worden beraamd, mits dat in georganiseerd verband gebeurt. Alle in de Wet BOB genoemde opsporingsbevoegdheden kunnen ook worden ingezet op basis van dit nieuwe verdenkingscriterium, waarvan het doel is de grondslag te verruimen waarop onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit kan worden verricht. De toepassing van die bevoegdheden is nader geregeld in titel V Sv, dat de inzet ervan toestaat wanneer sprake is van een redelijk vermoeden van het beramen van strafbare feiten in georganiseerd verband. Terwijl evident is dat van een dergelijke verruiming van het toepassingsge-bied grotere effectiviteit in de bestrijding van georganiseerde criminaliteit wordt verwacht, zou de nieuwe wettelijke definitie van opsporing ook voordelige consequenties in termen van controleerbaarheid en
transparan-13 Die eisen zijn nader omschreven in Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden (besluit van 15 december 1999, Stbl. 1999, 547).
14 Een aanvraag tot verkennend onderzoek moet dan ook door de hoofdofficier van het landelijk parket worden getoetst en ter registratie worden aangemeld bij het college van procureurs-generaal (soms is ook toestemming van het college noodzakelijk).
tie moeten hebben. Immers, door het ruimere opsporingsbegrip valt ook de ‘pro-actieve fase’ onder het gezag van de (zaaks)officier en geldt ook de verbaliseringsplicht van artikel 152 Sv. Daarmee sluit de wet de ‘geheime politieoperaties’ uit die tot de parlementaire enquête aanleiding gaven. Buiten het opsporingsbegrip (en dus ook buiten het toepassingsgebied van bijzondere opsporingsbevoegdheden) maar wel in de wet geregeld (artikel 126gg Sv), is het zogenoemde verkennend onderzoek ter voorbereiding van de opsporing: het in beeld brengen van sectoren in de samenleving (zoals de transport- of horecasector) waarbinnen mogelijkerwijs zeer ernstige misdrij-ven worden gepleegd), dat door de officier van justitie kan worden bevolen. Inzicht in bepaalde sectoren wanneer aanwijzingen bestaan dat ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd binnen ‘verzamelingen van perso-nen’ – het criterium voor het mogen opstarten van verkennend onderzoek – verhoogt uiteraard de effectiviteit van eventueel daarop volgend opspo-ringsonderzoek. Men zou kunnen denken dat artikel 2 Politiewet als basis voor soortgelijk onderzoek zou kunnen dienen, nu het op open bronnen en politieregisters is gebaseerd en geen opsporingsbevoegdheden worden gebruikt. De mogelijke privacygevoeligheid van de benodigde informatie echter, alsmede de potentiële maatschappelijke gevolgen van (de uitkom-sten van) het verkennend onderzoek, maken een expliciete regeling in het Wetboek van Strafvordering noodzakelijk. Het is bovendien, ook in dit pre-opsporingsstadium, evenmin als bij opsporingsonderzoek de bedoeling dat de politie ongecontroleerd en oncontroleerbaar aan het verzamelen van informatie slaat, zodat ook hier een duidelijk controlemechanisme moet zijn ingebouwd.14
Meer effectiviteit wordt ook verwacht van de introductie van nieuwe, en de uitbreiding van bestaande bijzondere opsporingsbevoegdheden. De meest in het oog lopende nieuwe bevoegdheid is die tot het opnemen van vertrou-welijke communicatie (in afwijking van het oorspronkelijke wetsontwerp ook in woningen toegestaan). In termen van effectiviteit verwacht de wetge-ver hier veel van. Dat geldt ook voor de nieuwe bevoegdheid tot ‘inkijken’, die is losgekoppeld van bijzondere wetgeving zoals de Opiumwet en ruimer is dan wat voorheen onder inkijkoperatie werd verstaan, en vooral ook voor de uitbreiding van de tapbevoegdheid tot ‘derden’ zonder dat er een vermoeden hoeft te bestaan dat een verdachte aan de te tappen gesprekken deelneemt (wanneer op basis van titel V wordt getapt, moet het overigens wel gaan om de kring van ‘betrokkenen’). Hiermee komt een einde aan de noodzaak voor een zogenoemde NN-tap, al benadert de situatie wel die van het tappen in het kader van een gvo-NN: dat is niet meer nodig nu de tap niet meer plaatsvindt binnen het gvo, maar deel uitmaakt van de opsporing.
15 Zie voor een samenvatting van de verwachtingen en opvattingen over de Wet BOB in de literatuur: Bokhorst et al., 2002, p. 59-77.
1.2.3 Afscherming van informatie
Het zal duidelijk zijn dat al deze regelingen veel papier en formulieren genereren om de noodzakelijke, interne hiërarchische controle mogelijk te maken, maar ook omwille van de transparantie naar buiten en vooral naar de zittingsrechter en de verdediging toe. Zou de eis van interne transparan-tie de effectiviteit rechtstreeks in de weg kunnen zitten omdat met de administratie (veel) tijd en menskracht is gemoeid, de grotere externe trans-parantie van opsporingsonderzoek kan zowel een gevaar opleveren voor personen (in het bijzonder informanten en infiltranten – denk maar aan het contract van 126v Sv), als voor de effectiviteit van de (toekomstige) opspo-ring zelf. Er zijn dan ook verschillende mogelijkheden om de externe trans-parantie te beperken die een aanvulling vormen op reeds bestaande mogelijkheden om de identiteit van getuigen te beschermen, om de verde-diging te beletten bepaalde vragen te stellen, of om informatie die de bewijsvraag niet raakt, buiten het dossier te houden.
Dat laatste is vooral van belang in verband met de notificatieplicht: wanneer een persoon niet in een strafzaak wordt betrokken, zal hij van het dossier geen kennis nemen en zichzelf dus ook niet kunnen terugvinden, maar hij moet wel worden genotificeerd. Daardoor wordt hij (of anderen) op de belangstelling van justitie voor zijn persoon geattendeerd. Dat kan onwen-selijke gevolgen voor toekomstig onderzoek hebben: notificatie hoeft dan ook pas plaats te vinden ‘zodra het belang van het onderzoek dit toelaat’ – een formulering die ook de belangen van andere onderzoeken omvat (memorie van toelichting, p. 85). Een andere manier om gegevens buiten de openbaarheid van de zitting te houden vindt men in de regeling van het herziene gerechtelijk vooronderzoek. Omwille van een zwaarwegend opspo-ringsbelang of de belangen van een getuige, kan – blijkens artikel 187d Sv – de rechter-commissaris bij een getuigenverhoor informatie afschermen, door af te zien van openbaarmaking van gegevens die genoemde belangen zouden kunnen schaden.