Interpretatie Het begrip stelselmatig

Bij de bevoegdheid stelselmatige informatie-inwinning blijkt de vraag wanneer informatie-inwinning door een opsporingsambtenaar overgaat in

stelselmatige informatie-inwinning geen problemen op te leveren. Men kijkt

naar de mate van privacyinbreuk die met de inzet van het middel gepaard gaat, waarbij het oordeel is dat de inzet al gauw stelselmatig is. Bij de inzet van een informant in een huis van bewaring wordt over de noodzaak van een bevel wel verschillend geoordeeld als het gaat om incidentele contacten tussen de informant en de gedetineerde.⁵⁹Een lid van een politieel infiltra-tieteam merkt ten aanzien van de inzet van een stelselmatige

informatie-58 Ook de mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer was een reden om infiltratie bij wet te regelen (memorie van toelichting, p. 30).

59 Zo was de Rechtbank Dordrecht van mening dat inzet van de informant in een huis van bewaring gestoeld kon worden op artikel 2 Politiewet. Uitspraak van 30 mei 2002, LJN AE 3709.

inwinning in een huis van bewaring op, dat het dan meestal om een eenma-lige actie gaat waarvoor je in principe geen bevel nodig hebt. Soms wordt er voor de zekerheid wel een bevel gegeven door de officier, beide varianten kwamen voor. Vanwege de ernst van de zaken waarvoor dit middel wordt ingezet, is de overwegende indruk uit de interviews dat hiervoor een bevel gegeven wordt. Het privacyaspect is niet de enige overweging voor de vraag of een bevel stelselmatige informatie-inwinning noodzakelijk is. Zo vindt een officier van justitie juist van belang dat er risico’s zijn zowel voor de opsporingsambtenaar die in de criminele sfeer van de verdachte wordt gebracht als voor de manier waarop de informatie-inwinning plaatsvindt.

‘Ik vind dat je heel goed moet zorgen dat je netjes opereert en de verdachte niet op ideeën brengt waar hij zelf niet op gekomen zou zijn.’ Door een aantal respondenten wordt ook een soort voorfase van stelselma-tige informatie-inwinning onderscheiden, namelijk daar waar ter voorberei-ding reeds poolshoogte genomen wordt op de plekken waar men verwacht in het stelselmatige informatie-inwinningstraject naartoe te zullen gaan. Bijvoorbeeld door een café te bezoeken, de openingstijden van het café te achterhalen of de momenten waarop de verdachte in een café of casino aanwezig is. Hier liggen raakvlakken met observatie, maar voor dit soort activiteiten hoeft geen bevel informatie-inwinning gegeven te worden.

De uitvoering van stelselmatige informatie-inwinning

Waar pseudo-koop en -dienstverlening en infiltratie pas mogelijk zijn bij verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, respectievelijk een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan het stelselmatig informatie inwinnen al worden ingezet bij de verdenking van een gewoon misdrijf. De bevoegdheid kan, zoals gezegd, in principe door elke opsporingsambtenaar worden uitgeoefend. In de praktijk blijkt echter dat de bevoegdheid door leden van een politieel infiltratieteam wordt toege-past.⁶⁰De reden hiervoor is dat het onder dekmantel optreden specifieke eisen stelt die juist door leden van een politieel infiltratieteam worden beheerst. In dit onderzoek is niet gebleken van stelselmatige informatie-inwinning door opsporingsambtenaren die niet werkzaam zijn bij een politieel infiltratieteam. Wat daarentegen wel duidelijk naar voren komt, is dat stelselmatige informatie-inwinning een steeds belangrijker onderdeel van de werkzaamheden van een politieel infiltratieteam is gaan vormen, waarbij het middel juist bij de ernstige misdrijven wordt toegepast. De bevoegdheid wordt vaker ingezet bij zogenaamde cold cases en onderzoek naar ernstige (levens)delicten waarbij andere opsporingsmethoden niet

60 In deel I van het evaluatieonderzoek kwam ook naar voren dat in de spaarzame gevallen waarin het stelsel-matig informatie inwinnen was toegepast, dit gebeurde door leden van een politieel infiltratieteam.

succesvol zijn of lijken. Een voorbeeld hiervan is dat een opsporingsambte-naar een nauwe relatie aangaat met de vriendin van de verdachte om het alibi dat zij heeft verschaft te kunnen checken. Daarnaast wordt vaker in de aanloop naar een pseudo-koop of (in combinatie met) een mogelijk infiltratie-traject, getracht eerst via stelselmatige informatie-inwinning meer informatie over een verdachte of criminele groepering te krijgen om zo te bezien of infil-tratie of pseudo-koop een haalbare kaart is. Deze twee ontwikkelingen zullen hieronder achtereenvolgens worden beschouwd omdat ze vragen doen rijzen in hoeverre deze toepassing past binnen de bevoegdheid en in de driedeling die door de wetgever is gemaakt bij de undercoverbevoegdheden.

Stelselmatige informatie-inwinning bij ernstige levensdelicten

De wetgever heeft ten aanzien van stelselmatige informatie-inwinning opgemerkt – ter aanduiding van het verschil met observatie – dat de opspo-ringsambtenaar niet alleen observeert, maar ook actief interfereert in het leven van een verdachte. Dit kan, gelet op de stelselmatigheid waarmee dit gebeurt, een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Als voorbeelden zijn genoemd dat een opsporingsambtenaar lid wordt van een sportclub of naar dezelfde uitgaansgelegenheid gaat waar de verdachte komt, om op deze wijze stelselmatig informatie over de verdachte te vergaren (memorie van toelichting, p. 34-35, 77). Volgens respondenten heeft stelsel-matige informatie-inwinning bij onderzoek naar ernstige levensdelicten en cold cases een grote intensiteit die het zwaarder en ingrijpender kan maken dan infiltratie.

‘Zo’n cold case is heel intensief voor degene die het moet uitvoeren. Bij een pseudo-koop kun je iets betekenen voor de verdachte dus dan kom je er makkelijker bij. Bij zo’n cold case moet je je persoonlijkheid echt gebruiken om iemand voor je te winnen. Als je als infiltrant/informant en verdachte qua persoonlijkheden absoluut niet bij elkaar past, wordt het een langdu-rige geschiedenis. En als je dat dan afzet tegen de gedachtegang dat het een relatief licht middel is, dan is dat niet in overeenstemming met hoe wij er mee omgaan.’ (politieel infiltratieteam)

Een lid van een politieel infiltratieteam merkt op dat de stelselmatige infor-matie-inwinning afhankelijk van de situatie een zware inbreuk kan maken op de privacy, maar evenzeer ingrijpend is voor de informant. Het spelen van de rol van bijvoorbeeld drugshandelaar – het zakelijke vlak – zou minder belastend hoeven zijn dan wanneer het gaat om het zich geestelijk inleven in de geaardheid van een persoon, zoals bij de informant die zich een half jaar als pedoseksueel had moeten voordoen. Dit vroeg veel begeleiding op het psychische vlak. In een ander geval werd de relatie erg hecht tussen een infor-mant en het echtpaar waar hij informatie moest inwinnen in verband met een moordzaak. Close in de zin dat hij op steeds vriendschappelijker voet met hen kwam te staan, waarna men heeft besloten de informant terug te trekken.

‘Het gaat soms om mensen die in Turkse kringen werken en die uitgeno-digd worden voor de besnijdenis van de kinderen. Vrienden die samen trouwboeken kijken, die daar thuis komen en die op het suikerfeest uitge-nodigd worden.’ (politieel infiltratieteam)

In een uitspraak van 31 maart 2004 is de Haagse Rechtbank ingegaan op een verweer van de verdediging dat bij stelselmatige informatie-inwinning onrechtmatig was gehandeld, en de grenzen van fatsoen waren overschre-den, nu (twee) informanten niet alleen in de zakelijke levenssfeer maar ook te diep in de privé-sfeer van verdachte en zijn gezin waren binnengedron-gen.⁶¹Ter misleiding van de verdachte hadden de informanten doen voorko-men dat ze zich bezighielden met het smokkelen van sigaretten en/of de handel in verdovende middelen. De rechtbank acht het binnendringen in de privé-sfeer in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. De rechtbank beoordeelt daarnaast of geen sprake is geweest van een onaan-vaardbare schending van de privacy van de verdachte. Zij betrekt daarin dat de misdrijven waarvan verdachte werd verdacht, geen rechtstreekse band hadden met de zakelijke levenssfeer van de verdachte, alsmede de ernst van het misdrijf en het feit dat op andere wijze geen tot weinig vooruitgang was geboekt in het opsporingsonderzoek. Aan de criteria van proportionaliteit en subsidiariteit was daarom voldaan.

Een andere situatie waarin stelselmatige informatie-inwinning regelmatig is toegepast, is de inzet van de opsporingsambtenaar in een huis van

bewaring. Een voorbeeld dat is gegeven betrof een zaak waarin een vrouw vermoedelijk door haar man van het balkon was gegooid. Het ging om een kleine vrouw en in de woning waren geen sporen van een worsteling. Er was wel geschreeuw gehoord. Op grond van verklaringen van familieleden kreeg men de overtuiging dat de man haar had geduwd, maar er was geen hard bewijs. Toen is er een lid van een politieel infiltratieteam in contact gebracht met de verdachte tijdens het luchten in het huis van bewaring. Het feit dat men voor het bewijs in een zaak afhankelijk is van een bekentenis – of anderszins belastende informatie van de verdachte of een derde – maakt dat men ook hier in psychologisch opzicht dicht bij het subject van de stelsel-matige informatie-inwinning moet zien te komen. In een zaak waarbij een verdachte van een moord in het huis van bewaring op de luchtplaats en later tijdens een transport in contact is gebracht met de opsporingsambte-naar, was de verdachte tijdens het daaraan voorafgaande verhoor eerst goed boos gemaakt: ‘opgefokt’. Van hetgeen hij toen aan de opsporingsambtenaar heeft verteld is tijdens het verhoor gebruikgemaakt, wat uiteindelijk tot een bekennende verklaring heeft geleid. De respondent van het openbaar ministerie merkt op dat men met het dilemma van onvoldoende bewijs zat, ‘we hebben hem gemanipuleerd natuurlijk’.

Als een verdachte vastzit voor hetzelfde feit als waarvoor de inzet van stelselmatige informatie-inwinning nodig wordt geacht, maakt dit de voorlopige hechtenis mede instrumenteel voor de inzet van de bevoegd-heid. Een officier van justitie ziet hier bezwaren.

‘Ik vind dat je dan goed moet gaan nadenken of je niet een soort betame-lijkheidsgrens overschrijdt. Als je bij iemand die in beperkingen zit, helemaal afgesloten, in die hele kleine wereld die dan over is, een politie-man in de cel zet om informatie te vergaren…. Ik heb daar moeite mee, niet juridisch, want het mag. Maar toch: ga je dan niet een grens over? Wij hebben het nooit gedaan, mede omdat ik er toch een beetje tegen aan hik.’

Juist als een verdachte in beperkingen zit, zou dit bruikbaar kunnen zijn om het contact tussen de verdachte en de opsporingsambtenaar te regisseren. Volgens de officier van justitie was dit wel handig maar de vraag was of dat ethisch toelaatbaar was. De respondent had het middel wel toegepast bij korte contactmomenten als een gedetineerdentransport waarbij de verdachte dan toch meer de keuze had om zijn mond te houden.

De Hoge Raad heeft zich in een uitspraak van 9 maart 2004⁶²uitgelaten over de toelaatbaarheid van het gebruik van stelselmatige informatie-inwinning door een opsporingsambtenaar die zich laat insluiten bij een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt. De wetsgeschiedenis zou daaraan volgens de Hoge Raad op zich niet in de weg staan. Niettemin formuleert de Hoge Raad hier enkele criteria. Uitgangspunt is dat sprake moet zijn van bijzondere ernst van het misdrijf en dat een andere wijze van opsporing redelijkerwijze niet voorhanden is. Als daaraan is voldaan kan de rechter voor de vraag komen te staan of de informatie niet in strijd is verkregen met de waarborgen rond een formeel verhoor, nu die uit de aard der zaak ontbreken als een opsporingsambtenaar undercover optreedt. ‘De beant-woording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Allan v. The United Kingdom, NJ 2004, 262). In de Enschedese brandstichtingzaak heeft het Hof Arnhem⁶³de

62 HR 9 maart 2004, NJ 2004, 263 m.nt. Sch. 63 Hof Arnhem 12 mei 2003, NJ 2003, 381.

methode ook toelaatbaar geoordeeld, daarbij erop wijzend dat de verdachte in deze zaak niet gebruikmaakte van zijn zwijgrecht.⁶⁴

Ook nadat een verdachte uit voorlopige hechtenis is ontslagen, kan de inzet van een stelselmatige informant overwogen worden. Zo is bij iemand die maandenlang had vastgezeten en die uiteindelijk was losgelaten geprobeerd in de omgeving van de verdachte terecht te komen. Het verkrijgen van psychologisch inzicht in een verdachte kan mede een reden zijn om stelsel-matige informatie-inwinning in te zetten. Het gaat er dan bijvoorbeeld om, om duidelijk te krijgen wat iemand voor een persoon is, wat iemand ‘triggert’. Ook wordt met gedragswetenschappers die bijvoorbeeld in een eerdere fase bij het verhoor van een verdachte betrokken zijn geweest, besproken hoe de verdachte het best benaderd kan worden, waar speciaal op gelet moet worden en wat zijn zwakke kanten zijn.

‘Bijvoorbeeld over het bedrijf dat failliet is gegaan en waar hij helemaal nog vol van zit. Zo’n gedragswetenschapper geeft dan zo’n richting aan.’ (politieel infiltratieteam)

Uit het voorgaande blijkt dat de mogelijkheden die stelselmatige informatie-inwinning biedt, zijn verkend door de wijze van inzet van de bevoegdheid bij ernstige levensdelicten en in huizen van bewaring. Volgens rechtspraak valt dit ook binnen de reikwijdte van de bepaling. Bij de gegeven voorbeel-den komt naar voren dat stelselmatige informatie-inwinning niet alleen diep kan ingrijpen in het privé-leven van een verdachte, maar ook eisen stelt aan degene die de bevoegdheid uitoefent. Ook de Hoge Raad heeft nadere criteria geformuleerd voor de toepassing van stelselmatige informatie-inwinning in een huis van bewaring. Daarom is het van belang dat uit de

64 De Zwolse Rechtbank heeft in een situatie waarin de verdachte zich van begin af aan had beroepen op zijn zwijgrecht aldus geoordeeld: (dat) informanten kennelijk werden ingezet met geen andere opdracht dan zoveel mogelijk informatie over de feitelijke toedracht op die bewuste avond in zijn woning los te krijgen. In dit licht bezien kan niet anders geoordeeld worden dan dat de verklaringen van verdachte niet spontaan zijn afgelegd maar - deels en zeker op cruciale punten - het resultaat zijn van vragen aan verdachte zoals deze door de informanten zijn gesteld, hetgeen ook blijkt uit de inhoud van de processen-verbaal. De rechtbank is derhalve van oordeel dat hier sprake is van een met een verhoor gelijk te stellen situatie, terwijl geen juridische waarborgen behorend bij een normale verhoorsituatie in acht zijn genomen. Gelet op het voren-overwogene, in het licht bezien van de inhoud van de processen-verbaal ter zake, kan niet anders geoor-deeld worden dan dat de justitiële autoriteiten via misleiding dan wel door het toepassen van andere kunstgrepen hebben getracht alsnog een verklaring van verdachte met betrekking tot de feitelijke toedracht in de woning op die bewuste avond te verkrijgen. Dit klemt te meer nu verdachte zich in die periode in een precaire situatie bevond, immers hij was gedetineerd, sprak nauwelijks de Nederlandse taal en werd verdacht van een zeer ernstig geweldsdelict waardoor hij tengevolge van het ontbreken van een sociaal vangnet volledig afhankelijk was van de autoriteiten. De rechtbank concludeert derhalve dat er in casu een inbreuk is gemaakt op het nemo tenetur-beginsel en dat het bepaalde in artikel 6 EVRM is geschonden. Het uit de inzet van de informanten voorvloeiende bewijs zal derhalve worden uitgesloten.’ LJN AF 4427. Uitspraak van 11 februari 2003.

In hoger beroep was het Hof Arnhem echter van mening dat niet was gebleken ‘dat het infiltratiecontact feitelijk zozeer het karakter van een heimelijk verhoor zou hebben gehad dat het gebruik van die medede-ling in strijd zou zijn met een eerlijk proces. Uitspraak 19 december 2003, LJN AO 2803.

interviews volgt dat stelselmatige informatie-inwinning in de praktijk door leden van een politieel infiltratieteam wordt gedaan.

Stelselmatige informatie-inwinning als voorbereiding op pseudo-koop en -dienstverlening of infiltratie

Hiervoor is reeds opgemerkt dat stelselmatige informatie-inwinning regel-matig wordt toegepast in voorbereiding op pseudo-koop of als voorberei-ding op een infiltratietraject. Hiervan zijn verschillende voorbeelden te geven. Volgens een lid van een politieel infiltratieteam kun je als je een drugsbende wilt oprollen goed beginnen met stelselmatige informatie-inwinning met als achterliggend doel om dan later, als je contacten met de verdachte hebt kunnen leggen, over te gaan tot een pseudo-koop. Een officier van justitie ziet stelselmatige informatie-inwinning ook als voorbe-reiding op infiltratie.

‘In criminele organisaties begin je daarmee en later eventueel een pseudo-koop, waarbij dan later de afweging gemaakt wordt of het infiltra-tie moet worden.’

In één geval werd zelfs een stelselmatige informatie-inwinning opgezet voordat er een tactisch onderzoek was gestart. Er was een tactisch teamlei-der die overlegde met het politieel infiltratieteam waarbij een aantal tacti-sche rechercheurs achter de hand werd gehouden voor het moment dat de stelselmatige informatie-inwinning succes zou hebben. Aldus wordt een fasering aangebracht: zolang je nog maar contact zoekt met de verdachte kan het onder het bevel stelselmatige informatie-inwinning, ‘dat wordt anders als de verdachte hapt’, aldus een officier van justitie.

Er zijn juridische vragen te stellen of stelselmatige informatie-inwinning in de aanloopfase naar pseudo-koop of infiltratie een zelfstandige positie toekomt, of niet reeds – en dan in hoeverre – in de voorbereiding op een pseudo-koop of infiltratie besloten ligt. Het Handboek voor de opsporings-praktijk zegt met zoveel woorden dat het leggen van contacten met crimine-len of een criminele groepering om vertrouwen te winnen met het doel om tot politiële infiltratie over te gaan, geen stelselmatige informatie-inwinning is (Openbaar Ministerie, 2000/2001, A I 2.10). Buruma twijfelt eraan of er bij de voorbereiding op een pseudo-koop door stelselmatige informatie-inwin-ning wel sprake is van stelselmatige informatie-inwininformatie-inwin-ning in het belang van het onderzoek. Stelselmatige informatie-inwinning ‘wordt dan niet gebruikt om te komen tot een strafvorderlijke beslissing, maar om te onderzoeken of van een andere bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt’. In een uitspraak van de Rechtbank Assen bleek de rechtbank van mening dat de wetgever met stelselmatige informatie-inwinning het oog heeft gehad op andere handelingen dan (het voorbereiden) van pseudo-aankopen. Dit bracht mee dat contacten tussen de opsporingsambtenaar en verdachte gedurende een bepaalde periode waarvoor geen dekking bestond door een bevel

pseudo-koop, niet rechtmatig waren geweest.⁶⁵Ofschoon de vraag is of stelselmatige informatie-inwinning als voorbereiding op pseudo-koop in het wettelijk systeem past, verdient dit volgens Buruma (Buruma/Melai 2004) de

voorkeur omdat daardoor ook over de fase voorafgaand aan de pseudo-koop controle door het openbaar ministerie wordt uitgeoefend. In de praktijk