Het blijkt dat een aantal in de wet voorkomende begrippen vragen blijft oproepen. Deze interpretatieproblemen leveren echter geen heel grote problemen op bij het in de praktijk brengen van de verschillende bevoegd-heden en regelingen uit de Wet BOB. Enerzijds heeft jurisprudentie hier een rol gespeeld (vooral met betrekking tot het doorlaatverbod). Anderzijds komt dat doordat, ook al twijfelt men of in een gegeven situatie wel een bepaald bevel noodzakelijk is, er niet direct een bezwaar is om toch met een bevel te werken. Het geven van bevelen bij observatie is hier het duidelijkste voorbeeld van. Dit heeft echter wel tot gevolg dat in meer gevallen dan werkelijk noodzakelijk een bevel wordt gegeven.
Dit geldt echter niet voor elke bevoegdheid, en in die gevallen blijkt dat de interpretatie van een bepaald artikel wordt gekleurd door de mate waarin men toepassing van die bevoegdheid wil vermijden. Allereerst zien we dit bij de regeling van artikel 126v Sv, de stelselmatige informatie-inwinning, waar nagenoeg in geen enkel geval de inzet van een informant als stelselmatig wordt beschouwd. Bij het onderscheid tussen undercoverbevoegdheden door de politie zien we combinaties van bevoegdheden die ruimte bieden aan ingrijpende undercoveronderzoeken die evenwel nog niet als infiltratie worden beschouwd. Bij het doorlaatverbod blijkt dat de mate van ‘weten-schap’ beïnvloed kan worden door keuzes in het opsporingsonderzoek (vooral bij tappen komt dit naar voren) en door het al dan niet nalaten om enige moeite te doen een sterk vermoeden bevestigd of ontkracht te krijgen. Hierdoor ontstaat een wat schimmig gebied en wordt de invulling van een opsporingsonderzoek op in feite oneigenlijke en toevallige gronden beïnvloed.
Met betrekking tot het opnemen van vertrouwelijk communicatie, en in combinatie daarmee het betreden van besloten plaatsen, bestaat enige onduidelijkheid over wat ter uitvoering van deze bevoegdheden precies mag worden gedaan. Deze onduidelijkheid heeft onder andere te maken met technieken van plaatsing. Op deze problematiek gaan we omwille van de afscherming van deze technieken niet verder in.
Procedurele voorschriften
De uitwerking van de bevoegdheden uit de Wet BOB in procedurele voorschriften heeft vooral op het gebied van de toepassing van observatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie geleid tot kritiek. Deze kritiek heeft betrekking op de technische eisen die aan de apparatuur worden gesteld en de verslaglegging die met de inzet van die bevoegdheden
gepaard gaat. Hierdoor zou enerzijds de apparatuur minder doelmatig zijn en anderzijds zou dit een forse administratieve belasting meebrengen. De respondenten onderkennen allemaal dat de procedurele voorschriften uit de Wet BOB gevolgen hebben voor de omvang van de administratie. De belangrijkste doelstelling die met deze procedurele voorschriften wordt beoogd, namelijk het creëren van transparantie ten behoeve van de contro-leerbaarheid, wordt door alle betrokkenen onderschreven. De extra inspan-ningen die deze administratie vergt, wil men op zich wel leveren, maar dat wordt anders op het moment dat de voorschriften in de praktijk als belem-merend worden ervaren. Vooral de technische voorschriften leiden tot een stroom van processen-verbaal. Voor het overige komt de administratieve last vooral neer op de schriftelijke onderbouwing die is vereist voor het aanvra-gen en verlenaanvra-gen van de verschillende bevelen.81De grootste administra-tieve last rust dan ook bij de politie. De meeste teams wekken de indruk te berusten in deze situatie.
Transparantie en afscherming van onderzoeksmethoden
Tussen de in de Wet BOB nagestreefde transparantie en afscherming van onderzoeksmethoden kan een spanningsveld bestaan. Bij de bevoegdheden waarbij technische apparatuur wordt gebruikt, is de behoefte aan afscher-ming van de gebruikte technieken en de wijze waarop de apparatuur wordt ingezet evident. Bij de respondenten van de observatieteams en de secties technische ondersteuning is er dan ook zorg dat de verstrekking van stukken met gegevens die met technische hulpmiddelen zijn geregistreerd, te veel inzicht kunnen geven in de gebruikte methoden. Tegelijkertijd blijkt niet dat er duidelijke inspanningen worden verricht om dit te voorkomen. Zo is bijvoorbeeld nog niet getracht met behulp van artikel 187d Sv informatie af te schermen. Op zich kan de officier van justitie besluiten bepaalde stukken niet aan het dossier toe te voegen, zolang deze voor de beoordeling van de strafzaak niet van belang zijn. Het is dan nog wel de vraag of de rechter hier niet anders over oordeelt.
Een ander terrein waar afscherming zou kunnen botsen met bepalingen uit de Wet BOB betreft de regeling van de stelselmatige burgerinformant. Tegen deze regeling zijn vele bezwaren geformuleerd die in hoofdzaak als achter-grond hebben dat de afscherming van de informant die onder deze regeling zou vallen niet (goed) mogelijk is. Tegelijkertijd moet ten aanzien van een aantal van die bezwaren worden opgemerkt dat deze niet zijn gebaseerd op praktijkervaringen, juist omdat men, vanwege de voorziene bezwaren, geen gebruik van de regeling wil maken. Kwesties als in hoeverre de rechter een stelselmatige informant eerder op zitting zal willen zien, welke informatie aan het dossier moet worden toegevoegd en welke informatie moet worden gedeeld met de zaaksofficieren, blijven daardoor nog onbeantwoord. Ook
bleek uit de interviews dat gedachtevorming daarover bij respondenten zich niet ontwikkelt omdat uitgangspunt is dat artikel 126v Sv niet wordt toege-past bij het CIE-werk.
Niettemin is evident dat de benodigde afscherming van het CIE-werk zich moeilijk verdraagt met de openheid en transparantie die als een van uitgangspunten van de Wet BOB geldt. De eerdergenoemde toelichting uit het Handboek voor de opsporingspraktijk gaat uit van de mogelijkheid van afscherming, door in zekere zin van een gelijkstelling met de ‘gewone’ infor-mant uit te gaan. Of dit in de praktijk houdbaar is, kan nog niet op basis van rechtspraak worden getoetst. Er lijkt nu sprake van een patstelling omdat een ontwikkeling en uitwerking van de regeling van artikel 126v Sv in de rechtspraak niet totstandkomt. De in de praktijk geuite bezwaren kunnen daardoor niet goed op hun merites worden getoetst.
Met betrekking tot de undercovermethoden die door de politie worden uitgeoefend, is er behoefte de verschillende technieken om een infiltrant bij een verdachte te introduceren geheim te houden. Door de meer uitgebreide verslaglegging zou dit nu moeilijker zijn. Notificatie aan de verdachte zou verder bezwaarlijk kunnen zijn omdat het de verdachte ervan op de hoogte brengt dat een bijzonder middel als infiltratie tegen hem in stelling is gebracht.
Effecten op de doelmatigheid van de opsporing
De achtergrond voor het verbod op doorlaten is gevormd door de ervarin-gen die in de IRT-affaire daarmee zijn opgedaan: kort gezegd het doorlaten als bewuste opsporingstactiek. Uit de interviews blijkt niet dat daar nog behoefte aan is; als drugs in beslag genomen kunnen worden, is dat (ook) goed voor het opsporingsonderzoek omdat het bijdraagt tot bewijs. De negatieve effecten van het doorlaatverbod die door respondenten worden genoemd, hebben betrekking op die situaties waarin de verhouding tussen belangen van enerzijds de inbeslagneming en anderzijds de belangen van het opsporingsonderzoek met elkaar botsen. Gelet op de moeite die gedaan moet worden om een undercovertraject in te gaan en de (ernstige) aard van de misdrijven waarvoor dit type opsporingsbevoegdheden wordt ingezet, kan het belang van het in beslag nemen van een wapen of de vermoedelijk aanwezige drugs onder omstandigheden lager ingeschat worden. In de praktijk zijn er diverse manieren ontwikkeld om ongewenste gevolgen van het doorlaatverbod zoveel mogelijk te voorkomen, maar deze hebben soms wel consequenties voor de effectiviteit van de opsporing. De mogelijkheid om toestemming aan het college van procureurs-generaal en de minister van Justitie te vragen zou in principe ook uitkomst kunnen bieden, maar het is geen mogelijkheid die in de interviews als optie naar voren is gebracht. Dat komt vooral doordat veel zaken waar het doorlaatverbod speelt in feite van geringe ernst zijn. Is de zaak ernstiger, dan neemt daarmee de noodzaak en wens om in te grijpen evenredig toe. Dit uitgangspunt staat bij respon-denten ook niet ter discussie. De strekking van deze norm lijkt echter te
absoluut, afgezet tegen de vele schakeringen die zich in de opsporingsprak-tijk kunnen voordoen.
Zoals hiervoor bleek, wordt de invulling van het begrip stelselmatigheid bij inzet van burgers zeer beperkt opgevat waardoor de meeste werkzaamhe-den van informanten niet onder de regeling van artikel 126v Sv zouwerkzaamhe-den vallen. Daarnaast is er een zekere beperking in wat men van de informant vraagt om te voorkomen dat de informatie-inwinning een stelselmatig karakter krijgt. Concreet betekent dat, dat de Wet BOB nu nog slechts een beperkte invloed heeft op de effectiviteit van de inzet van informanten. Indien men eerder zou aannemen dat sprake is van stelselmatigheid, zou de CIE in zijn werkzaamheden duidelijk beperkt worden zolang men vasthoudt aan het beleid niet met stelselmatige informanten te werken. Dat zou op zich een onwenselijk gevolg zijn omdat de wetgever met de regeling van artikel 126v Sv niet heeft beoogd het aantal informanten bij de CIE te beper-ken, maar slechts ingeval van een te verwachten inbreuk op de privacy een specifieke wettelijke regeling te treffen.
Ten aanzien van de discussie over het belang van de opsporing van een criminele burgerinfiltrant valt op dat in de interviews geen lans is gebroken voor het opheffen van het verbod op de criminele burgerinfiltrant. Door een enkeling is gewezen op het voordeel dat de criminele burgerinfiltrant makkelijk toegang heeft tot het milieu. Maar evenzeer wijst men op de moeilijkheden om de infiltrant goed onder regie te kunnen houden, risico’s voor de infiltrant en problemen om diens identiteit af te kunnen schermen. Wat betreft pseudo-koop en -dienstverlening, die wel door burgers met een criminele achtergrond verricht kunnen worden, blijken vooral afscher-mingsproblemen hieraan in de weg te staan. Juist informanten zouden in principe in een positie verkeren om hier een rol spelen, maar dit laat zich moeilijk verenigen met het voor het bewijs gebruiken van de resultaten. Voor zover de resultaten niet als bewijs worden gebruikt, is de verwachting dat ook dit moeilijk met afscherming van de informant samengaat. De consequentie hiervan is dat deze bevoegdheden volgens respondenten niet of nauwelijks worden toegepast.
Met betrekking tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie blijkt dat de hoge verwachtingen over het middel soms zijn getemperd door de lange duur die met plaatsing gemoeid kan zijn en de niet altijd goede kwaliteit van de gesprekken. Niettemin blijkt het middel belangrijke bijdragen aan de opsporing te kunnen leveren. Dat komt onder meer doordat de duiding van de gesprekken plaatsvindt in combinatie met waarneming van het observa-tieteam en gesprekken uit de tap. Juist de combinatie van deze middelen biedt mogelijkheden om de waarde van elk middel op zichzelf te verhogen, en een belangrijke bijdrage aan het bewijs in een strafzaak ligt dan ook in aanknopingspunten die opgenomen gesprekken bieden voor het verder rechercheren. Voor de beoordeling van de effectiviteit van ovc bij opspo-ringsonderzoeken is dit een belangrijk punt. Het afluisteren in het huis van bewaring bleek succesvol, maar daar lag ook een duidelijke opzet aan ten
grondslag en de concrete verwachting dat tijdens het bezoekuur relevante zaken besproken zouden worden. Bij de beoordeling van de subsidiariteit van de inzet van ovc wordt dan ook tamelijk standaard aangevoerd dat men met de meest toegepaste bevoegdheden (tap en observatie) niet verwacht verdere resultaten te boeken. Wat mogelijk verschil zou kunnen uitmaken voor het succes van ovc is het feit of het gaat om een reactief onderzoek (een onderzoek naar een feit dat in het verleden heeft plaatsgevonden) of een pro-actief onderzoek naar bijvoorbeeld drugshandel. In het eerste geval zal er voor de verdachte minder aanleiding zijn daarover te spreken. Voor de waarde van de opgenomen gesprekken kan het van belang zijn dat deze snel beluisterd kunnen worden. Dit bleek al hiervoor uit de interviews, maar komt ook uit de onderzochte casus naar voren.
Tot slot
Het valt op dat een aantal regelingen en bepalingen uit de Wet BOB in de praktijk een betrekkelijk geringe rol speelt. De regeling van de stelselmatige burgerinformant is hiervan een voorbeeld, maar dit geldt ook voor het gebruik van titel V, waarbij de meerwaarde van deze titel bepaald niet in het oog springt. Daarnaast zien we dat in de driedeling in undercoverbevoegd-heden van de politie het zwaartepunt verschuift naar een combinatie van lichtere bevoegdheden die daardoor een ingrijpend karakter kunnen krijgen. De bevoegdheid infiltratie – en de daarmee samenhangende toestemmings-procedure – heeft daarmee aan belang verloren. De undercoverbevoegdhe-den die door burgers kunnen worundercoverbevoegdhe-den uitgeoefend, stuiten in de praktijk voornamelijk af op afschermingsproblemen die zich voor zouden kunnen doen als informanten hiervoor worden gebruikt.
Hiervoor zijn verschillende redenen te geven. De rechtspraak biedt ruimte om in de Wet BOB gegeven grenzen vloeiend te interpreteren (bijvoorbeeld bij het doorlaatverbod en de combinatie van pseudo-koop en stelselmatige informatie-inwinning). De praktijk kiest voor die opsporingsmethoden die het eenvoudigst te realiseren en aan de minste beperkingen onderhevig zijn.
82 De minister sluit zich op dit punt aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad in de zaak Charles Z., HR 19 december 1996, NJ 1996, 249. ‘Het staat opsporingsambtenaren slechts vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan de toetsing van de officier van justitie onderworpen oordeel, redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrich-tingen en bevindingen dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek tot nadere verantwoording omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek.’ Zie Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 16.
De wetgever heeft het openbaar ministerie een centrale rol toebedeeld bij de controle op de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden. Wil het openbaar ministerie deze taak naar behoren kunnen vervullen, dan dienen de overige opsporingsambtenaren het op de hoogte te houden van het verloop van het onderzoek en verantwoording af te leggen over de wijze waarop zij de aan hen toegekende bevoegdheden hebben gebruikt. De vraag in hoeverre de interne transparantie na de invoering van de Wet BOB gestalte heeft gekregen, hangt ten nauwste samen met de vraag of het openbaar ministerie erin is geslaagd zijn controlerende taak waar te maken. Deze vraag komt uitgebreid aan de orde in paragraaf 4.2. Wij volstaan daarom in dit hoofdstuk met het kort weergeven van een algemene indruk. Zie paragraaf 3.2. In dit hoofdstuk ligt de nadruk op de eis van externe trans-parantie.
De zittingsrechter, die de eindcontrole heeft over de opsporing, is uitslui-tend in staat zijn controlerende taak naar behoren te vervullen indien hij weet welke opsporingshandelingen in het voortraject zijn verricht en op welke wijze dat is gebeurd. Daartoe is in de Wet BOB een duidelijke verant-woordingsstructuur tot stand gebracht die beoogt de mogelijkheid van de zittingsrechter om de bijzondere opsporingsmethoden te toetsen, te vergro-ten. Die structuur verplicht ten eerste de politie om alle relevante onder-zoekshandelingen in een proces-verbaal vast te leggen.82Ten tweede dient het openbaar ministerie de processen-verbaal en andere stukken waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van de bijzondere opsporingsbevoegdheden, in het dossier te voegen. Zie artikel 126aa Sv. Alleen indien zowel de rechter als de verdediging beschik-ken over alle gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van de recht-matigheid van de inzet en het gebruik van de bijzondere opsporingsmetho-den, kan het contradictoire karakter van het onderzoek ter terechtzitting tot zijn recht komen.
In het vierde lid van artikel 126aa Sv is vastgelegd dat de officier van justitie elke toepassing van bijzondere opsporingsmethoden in de processtukken dient te vermelden, ook indien die toepassing naar het oordeel van de officier van justitie niet tot gegevens heeft geleid die voor het onderzoek van belang zijn. Dit vergroot de mogelijkheden van de zittingsrechter indien
nodig de rechtmatigheid van de hantering van deze bevoegdheden te toetsen (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 16).
De verdediging kan krachtens het vijfde lid van artikel 126aa Sv de officier van justitie verzoeken bepaalde processen-verbaal of andere voorwerpen te voegen. Dit laat onverlet dat de verdediging ook via de zittingsrechter kan trachten bepaalde stukken in handen te krijgen.
De regering geeft in de memorie van toelichting aan dat er, los van de Wet BOB, beperkingen bestaan op de volledige openbaarheid. Zo geeft artikel 293 Sv de zittingsrechter de mogelijkheid vragen te beletten. Met het oog op deze beperkingen kan het volgens de regering voor de verdediging moeilijk zijn om gemotiveerd de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging ter discus-sie te stellen. Daarom moet onder omstandigheden worden aanvaard dat de verdediging in meer algemene bewoordingen wijst op mogelijke gebreken die aan het opsporingsonderzoek kleven.83In de volgende paragrafen zullen wij de vraag beantwoorden in hoeverre de door de wetgever beoogde trans-parantie van het vooronderzoek ten aanzien van de rechter en de verdedi-ging is gerealiseerd.
Voor politie en het openbaar ministerie brengt de verplichting tot een volle-dige openbare verantwoording in een aantal gevallen problemen mee. Hun opvattingen over de eisen die de Wet BOB aan de schriftelijke verslaglegging stelt en de problemen die zij hiermee in de praktijk ondervinden, worden besproken in paragraaf 3.2. Het gaat hierbij onder andere om de toegeno-men werklast die de schriftelijke verantwoordingsplicht mee brengt, de wens bijzondere belangen te behartigen zoals het belang bepaalde metho-dieken af te schermen en het belang van een ander, nog lopend strafrechte-lijk onderzoek. De problemen die in de ogen van bijvoorbeeld de CIE leven in verband met de wens om de identiteit van informanten af te schermen, zijn besproken in hoofdstuk 2, evenals de ‘oplossing’ die ervoor zorgt dat artikel 126v Sv nagenoeg niet wordt toegepast. In het onderhavige hoofd-stuk, eveneens in paragraaf 3.2, gaat het ons om de gevolgen daarvan voor de door de wetgever beoogde transparantie.
In paragraaf 3.3 wordt weergegeven hoe de rechters oordelen over de trans-parantie. Aan de orde komen vragen als in hoeverre krijgen de rechters en advocaten de beschikking over het BOB-dossier en wat is hun oordeel over de kwaliteit daarvan. Dezelfde vragen, maar dan beantwoord door de advocaten, komen aan de orde in paragraaf 3.4.
Een belangrijke uitzondering op de hoofdregel dat op de zitting volledige openheid van zaken moet worden gegeven is neergelegd in artikel 187d Sv. Indien een zwaarwegend opsporingsbelang of het belang van de getuige dit vordert, kan de rechter-commissaris hetzij ambtshalve hetzij op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdediging tijdens een