De controle op de overige bijzondere opsporingsbevoegdheden

De rechter-commissaris heeft geen zeggenschap over de inzet van andere bevoegdheden dan de hierboven besproken. Hoewel uit de interviews met opsporingsfunctionarissen een enkele keer anders blijkt, zeggen de rechters-commissarissen unaniem niet betrokken te worden bij de beslis-sing over de inzet van andere opsporingsbevoegdheden dan die waarvoor ze een machtiging moeten afgeven. Controle op de inzet van de overige bijzon-dere opsporingsbevoegdheden vindt vooraf dus uitsluitend (intern) plaats door de officier van justitie en eventueel de centrale toetsingscommissie, het college van procureurs-generaal en de minister van Justitie.

De ervaring van de geïnterviewde zittingsrechters met het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden beperkt zich hoofdzakelijk tot het aftappen van telecommunicatie en stelselmatige observatie. Op één uitzondering na hebben deze rechters vrijwel geen ervaring met de overige bijzondere opsporingsmethoden. De verklaring die de rechters desgevraagd voor dit fenomeen geven, verschilt. De regio’s buiten de Randstad zien de aard van de criminaliteit in hun regio (geen of weinig zware georganiseerde

crimina-liteit) en het gegeven dat opsporingsambtenaren liever met methoden werken die ze al kennen, als de belangrijkste reden voor het niet inzetten van middelen als infiltratie en pseudo-koop. Of zoals een van de rechters zegt:

‘De IRT-problematiek kwam voort uit het onderzoek in zeer zware zaken. Van dat kaliber draaien er misschien in Nederland vijf per jaar. In dit arrondissement hebben we te maken met pillendraaiers en heroïneverko-pers. Die kan je ook met de gewone bevoegdheden aanpakken.’

De rechter die het meest te maken heeft met de inzet van bijzondere opspo-ringsmethoden uit het vermoeden dat de andere regio’s na het rapport van de Commissie-Van Traa kopschuw zijn geworden en liever de traditionele middelen inzetten. Ook geeft hij, overigens abusievelijk, als reden dat in sommige regio’s de politiële infiltratieteams zijn afgebouwd. In de Randstad wordt als verklaring gegeven dat de procedures te ingewikkeld zijn, met name als de centrale toetsingscommissie toestemming moet geven en dat het inzetten van de methoden gepaard gaat met te veel bureaucratie en administratie. In één regio wordt gemeld dat de angst om op de zitting verantwoording te moeten afleggen ‘met alle risico’s van dien’ ook een rol zal spelen.

Het verbod op doorlaten

Indien opsporingsambtenaren willen afzien van inbeslagname van goede-ren die schadelijk zijn voor de volksgezondheid of veiligheid, dienen ze hiertoe via de centrale toetsingscommissie toestemming te krijgen van het college van procureurs-generaal en de minister van Justitie. Uit de wetsge-schiedenis blijkt dat de wetgever ervan af heeft gezien criteria te formuleren waaraan een verzoek tot ontheffing dient te worden getoetst, opdat zich geen beleidsinstrument ontwikkelt en elke beslissing per geval wordt beoor-deeld.¹⁵⁰De indruk bestaat dat nu opsporingsambtenaren op grond van de jurisprudentie pas hoeven in te grijpen als ze ‘zeker weten’ dat er verboden en gevaarlijke middelen op een bepaalde plaats te vinden zijn, het niet lastig is de interne hiërarchische toetsing door de centrale toetsingscommissie te omzeilen. Deze indruk wordt bevestigd door de cijfers die in de jaarversla-gen van de toetsingscommissie worden jaarversla-genoemd. Uit de interviews kwam naar voren dat opsporingsambtenaren veelvuldig worden geconfronteerd met de vraag of ze al dan niet moeten doorlaten, omdat ze een vermoeden hebben dat zich op een bepaalde plaats verboden en gevaarlijke middelen bevinden. In de cijfers van de centrale toetsingscommissie is deze proble-matiek niet terug te vinden. In 2000 werd vier maal een verzoek tot afzien van inbeslagname ingediend, in 2001 twee maal, in 2002 geen enkele maal

en in 2003 twee maal. Hierbij dient te worden aangetekend dat ook al zouden er wel meer gevallen aan de toetsingscommissie worden voorgelegd, de commissie, gelet op de jurisprudentie niet snel tot de conclusie zal komen dat er sprake is van een geval van ‘doorlaten’.

Ter illustratie van de wijze van toetsing twee voorbeelden, genoemd in de jaarverslagen van de centrale toetsingscommissie. In 2000 werd de vraag voorgelegd of de opsporingsambtenaren inspanningen moesten plegen een hennepkwekerij te vinden, terwijl het eigenlijke onderzoek zich richtte op de handel in harddrugs. Over de hennepkwekerij werd door de verdachten gesproken in telefoongesprekken, de locatie van de kwekerij was echter niet bekend. De commissie oordeelde dat gelet op de jurisprudentie van het Hof Amsterdam, in redelijkheid kon worden afgezien van het ondernemen van een poging de vindplaats van de hennepkwekerij te vinden, meer in het bijzonder door de inzet van een observatieteam op een van de verdachten. Het college van procureurs achtte het verantwoord dat niet werd

geïnvesteerd in de opsporing van de kwekerij. Daar het college formeel niet had beslist op een geval van ‘doorlaten’, werd deze casus niet aan de minister van Justitie voorgelegd (Jaarverslag centrale toetsingscommissie, 2000, p. 29).

Tot slot een tweede voorbeeld. Tijdens een inkijkoperatie in het kader van een onderzoek naar de handel en de vervaardiging van XTC stuitte de opsporingsambtenaren op 300 gram hasj. De officier van justitie verkreeg toestemming van de commissie en het college van procureurs-generaal om af te zien van inbeslagneming (Jaarverslag centrale toetsingscommissie, 2001, p. 25).

Wat betreft de controle door de zittingsrechter valt het volgende op. Uit de jurisprudentie blijkt dat de toepassing van de Schutznorm ertoe leidt dat sancties op de overtreding van het doorlaatverbod achterwege blijven. In de uitspraak van 28 mei 2002 oordeelde de Hoge Raad dat het enkele belang van de volksgezondheid niet een belang is waar de verdachte zich op kan beroepen, indien door politie en justitie niet tijdig zou zijn ingegrepen als gevolg waarvan harddrugs op de markt zijn gekomen waardoor de volksge-zondheid wordt geschaad.¹⁵¹In de uitspraak van 2 juli 2002 oordeelde de Hoge Raad met een beroep op de geschiedenis van de totstandkoming van het verbod op doorlating, dat deze bepaling niet in het leven is geroepen in het belang van de verdachte.¹⁵²De verdachte kan zich niet op de niet of niet-juiste naleving van het verbod beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervol-ging. Deze zienswijze is terug te vinden in de parlementaire bespreking van het doorlaatverbod. Tijdens de behandeling van dit onderwerp wees de

151 HR 28 mei 2002, NJ 2002, 601.

152 HR 2 juli 2002, NJ 2002, 602 m.nt. YB. Zie voor een vergelijkbare benadering bij het niet meteen ingrijpen na constatering van vrouwenhandel, HR 5 februari 2002, NJ 2002, 546.

minister erop dat de consequenties van de schending van artikel 126ff Sv in de eerste plaats zouden moeten liggen bij disciplinaire maatregelen van de betreffende opsporingsambtenaren. Gelet op het geschonden belang achtte de minister het minder aannemelijk dat een dergelijke schending zou leiden tot bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.¹⁵³

Infiltratie

Bij een infiltratietraject dient toestemming verkregen te worden van het college van procureurs-generaal, na een voorafgaande beoordeling van het voorgestelde infiltratietraject door de centrale toetsingscommissie. Verschillende respondenten vanuit het openbaar ministerie en de politiële infiltratieteams zeiden er de voorkeur aan te geven in eerste instantie te kiezen voor stelselmatige informatie-inwinning, eventueel in combinatie met pseudo-koop, waarmee een (vroege) gang naar de toetsingscommissie en het college voorkomen wordt. De redenen die hiervoor worden genoemd zijn dat in de aanloop het soms lang kan duren voordat voldoende voort-gang wordt geboekt in het positioneren van een opsporingsambtenaar in de buurt van een verdachte of criminele organisatie. Eveneens wordt het ‘meekijken’ door de centrale toetsingscommissie niet altijd als prettig ervaren:

‘We zijn in het verleden ook wel eens direct naar de centrale toetsings-commissie gegaan. Het nadeel daarvan is dat het traject voordat je aan infiltratie toekomt vaak al 12 tot 18 maanden in beslag neemt, waarbij je gewoon af en toe even in de omgeving van één van je subjecten circu-leert. Dan doe je nog helemaal niks. Dan moet je wel elke drie maanden aan de toetsingscommissie gaan vertellen hoe het zit. Die vinden het dan op een gegeven moment te lang duren, terwijl je eigenlijk nog helemaal niet hebt geïnfiltreerd. Toen hebben we (ook in breder verband) dus besloten dat we eerst het informatietraject gaan doorlopen en dan overschakelen op infiltratie. Het lukt soms ook gewoon niet, want sommige mensen zijn heel lastig benaderbaar.’ (politieel infiltratieteam) In de afgelopen jaren heeft de toetsingscommissie een aantal malen beoor-deeld of er mocht worden geïnfiltreerd.¹⁵⁴ Ter illustratie een aantal voorbeel-den afkomstig uit de jaarverslagen van de commissie. In 2000 wees de commissie een verzoek om toepassing van infiltratie af, nu het traject onvol-doende perspectief bood op het verkrijgen van relevante informatie. Met de voorgang van het traject zou uitsluitend nog de informatievergaring met

153 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 403, nr. 7, p. 5.

154 In 2002 zijn twee verzoeken met betrekking tot politiële infiltratie en twee verzoeken tot burgerinfiltratie ingediend. In 2001 ging het om 11 verzoeken om politiële infiltratie in 2002 waren dat er drie. In 2002 werd er bovendien een maal toestemming gevraagd voor burgerinfiltratie.

betrekking tot de persoon van de verdachte zijn gediend, welke informatie bijvoorbeeld zou kunnen worden gebruikt ten behoeve van een verhoor-plan. Naar het oordeel van de commissie kan dit doel de voortzetting van het traject niet rechtvaardigen. De commissie betrok voorts in haar oordeel dat de toepassing van de andere opsporingsmiddelen reeds was beëindigd. Daarom voldeed het traject niet meer aan de eisen van subsidiariteit. Tevens was het nu er niet weer werd getapt, niet langer mogelijk het eventuele fysieke gevaar dat de infiltrant liep, tijdig te onderkennen. De commissie wijst het verzoek af, het traject werd beëindigd voordat het college van procureurs-generaal een beslissing had genomen (Jaarverslag centrale

toetsingscommissie, 2000, p. 16). In 2001 werd een verzoek een

infiltratietra-ject te starten door de toetsingscommissie afgewezen omdat verwacht werd dat de voorgenomen pseudo-koop in een infiltratietraject, niet zou leiden tot een crimineel contact met de hoofdverdachte en ook niet tot het verga-ren van rechtstreeks bewijsmateriaal tegen deze persoon. Het college van procureurs-generaal wijst het verzoek overeenkomstig het advies van de toetsingscommissie af (Jaarverslag centrale toetsingscommissie, 2001, p. 21).

Problematiek van de (126v)-informant en controle

Uit de interviews komt naar voren dat de CIE ernaar streeft een duidelijk schot aan te brengen tussen het CIE-werk in de voorfase en de ‘gewone’ opsporing waarin bewijs wordt verzameld. Dit betekent onder andere dat de zaaksofficier niet betrokken is bij het CIE-werk en daar dus ook geen controle op kan uitoefenen. Dit hoort de CIE-officier te doen. Het betekent ook dat de CIE over meer informatie kan beschikken dan door middel van processen-verbaal wordt doorgegeven aan bijvoorbeeld de politie. De infor-matie die de CIE aan het tactische team verstrekt, is beperkt.¹⁵⁵Bij de verstrekking staat voorop dat de inhoud van de informatie niet mag zijn te herleiden tot de bron. Daarom is de verstrekte informatie beknopt, algemeen gesteld en van details ontdaan. Dit betekent tevens dat achteraf niet goed te controleren valt of de CIE-informant zoveel informatie heeft verzameld dat er min of meer een volledig beeld van de verdachte is ontstaan. Wat getoetst kan worden, is slechts of de in de processen-verbaal neergelegde informatie, de informatie die de CIE aan de politie heeft doorgegeven, een min of meer volledig beeld geeft van (een aspect) van het leven van de verdachte. Als de rechter zich dus uitsluitend verlaat op de processen-verbaal in het dossier, kan hij in feite niet controleren of er sprake is geweest van stelselmatige informatie-inwinning door een infor-mant. De aard van het CIE-werk maakt dus zowel de interne als externe controle op de activiteiten van de informant zoals deze het parlement voor

155 Indien de CIE in strijd met de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden meer informatie aan de tactische recherche heeft verschaft dan is vervat in het proces-verbaal, levert dat geen schending op van een norm die strekt tot de bescherming van de belangen van de verdachte. Zie HR 9 december 2003, NJ 2004, 132.

ogen stond, lastig. Wat de interne controle betreft, deze is volgens de geïnterviewden zeker aanwezig en deze is ook vergroot naar aanleiding van het onderzoek naar de IRT-affaire.

‘Wij hebben een handboek gemaakt voor de runners en daar is wel iets in opgenomen over 126v en hoe daarmee om te gaan. Dat is natuurlijk ook regelmatig een gespreksthema. Bij de CIE is de controle op het werk van de runners nogal strak geregeld. De plaatsvervangend chef CIE leest elke dag alles en heeft dat natuurlijk ook in zijn achterhoofd.’ (CIE)

‘De runners gaan met z’n tweeën op pad, want ik wil niet hebben dat iemand alleen gaat runnen, dus men controleert elkaar. Alles wat bevon-den wordt, moet geregistreerd worbevon-den door een systeem wat door een coördinator bekeken wordt en geaccordeerd moet worden. Wat de waarde van de informatie is en waar het terecht moet komen.’ (CIE) De vraag is echter of discussies op het scherp van de snede over de vraag of de situatie zal kunnen ontstaan dat een informant een stelselmatige infor-mant dreigt te worden, niet vaak pas zal plaatsvinden indien er zich een concreet zaaksbelang aandient, en niet al in de fase waarin dit nog niet het geval is.

‘126v komt veel eerder om de hoek kijken op het moment dat het ook daadwerkelijk voor het onderzoek gebruikt gaat worden. Dat is wel zo. En ik sluit dus niet uit dat misschien bij een aantal subjecten de discussie gevoerd zou kunnen worden omdat we toch wel heel veel informatie hebben.’ (CIE)

Wat de externe controle betreft, deze kan eigenlijk in de praktijk niet of nauwelijks plaatsvinden om de reden dat alleen de voor de concrete zaak benodigde informatie door de CIE aan de politie wordt doorgegeven door middel van een proces-verbaal. Dit betekent tevens dat de rechter en de verdediging niet of nauwelijks kunnen controleren wat de CIE-informanten precies hebben gedaan en dus ook niet kunnen beoordelen of er al dan niet sprake is geweest van stelselmatige informatie-inwinning door een infor-mant.

Uit de interviews en uit de jurisprudentie komt overigens naar voren dat rechters niet erg geneigd zijn informanten of de runners voor de zitting op te roepen. Eén van de geïnterviewde officieren van justitie geeft aan ook niet bereid te zijn informanten op de zitting te laten horen. Indien een rechter de informant zou willen horen, zou hij dit weigeren en een niet-ontvankelijk-heidsbeslissing op de koop toe nemen.

Verschillende geïnterviewden merken op dat het wel gebeurt dat CIE-infor-matie voor het bewijs wordt gebruikt, terwijl dit volgens de CIE niet de bedoeling is. Te vermijden is dit overigens niet. Uiteindelijk is het aan de

rechter om te bepalen of de informatie van de door de CIE gerunde infor-mant wel of geen bewijs oplevert en of hij de inforinfor-mant wil horen of niet. Ook indien de CIE-informatie wel als bewijsmiddel wordt gebruikt, wordt de betreffende informant lang niet altijd gehoord.

‘In het proces-verbaal staat in principe ook dat het niet bedoeld is om als bewijsmiddel in een strafzaak te dienen en dat je toch nu ook in toene-mende mate bij rechters ziet dat ze het toch hanteren als bewijsmiddel. Dat heb ik al een paar keer meegemaakt, dat het proces-verbaal als bewijsmiddel wordt gebruikt, zonder dat de informant ten tonele wordt gevoerd.’ (CIE)

De conclusie luidt dat de externe controle op de CIE-informanten door de BOB-wetgeving niet is vergroot. Eén van de geïnterviewde officieren van justitie noemt dit de ‘illusie van Van Traa’. Eén van de geïnterviewden uit de CIE-kring merkt over de (onmogelijkheid) van externe controle op:

‘In de praktijk kunnen we gelukkig terugvallen op artikel 2 Politiewet. Maar het blijft natuurlijk zo dat het de bedoeling was om het te regelen, om het in ieder geval voor een deel aan de toetsing van de rechter te onderwerpen. En ik zou het toch heel plezierig vinden als je bepaalde zaken eens kon laten toetsen. In de meeste gevallen gebeurt niet zoveel, maar er zijn toch ook zaken waarin er wel beslismomenten zijn geweest. Dat we denken is deze informant nu wel of niet strafbaar betrokken bij de feiten waarover hij zelf verklaart. Maar er zijn ook allemaal toetsingsmo-menten die je als CIE onder je houdt.’

Zoals opgemerkt, hebben de geïnterviewde rechters nooit met een 126v-informant te maken gehad, maar dit zegt dus niet alles.

‘Je komt nooit een 126v-informant in het dossier tegen, terwijl het goed denkbaar is dat de CIE een informant runt op een wijze die een bevel zou vereisen.’ (politie)

Jurisprudentie

In de in hoofdstuk 3.2.2 aangehaalde zaak van de Rechtbank ’s-Graven-hage,¹⁵⁶waarin een verweer betreffende interpretatie van artikel 126v Sv niet werd gehonoreerd, stelde de raadsman subsidiair dat nu de verdediging niet in staat was na te gaan op welke wijze de CIE de informatie vergaard had, het ervoor moet worden gehouden dat er ernstige inbreuken op de persoon-lijke levenssfeer van de verdachte hadden plaatsgevonden. Hierop besliste de rechtbank dat de inhoud van de processen-verbaal naar het oordeel van

de rechter geen min of meer volledig beeld van het persoonlijk leven van de verdachte gaven. Het verzoek om overlegging van alle omtrent de verdachte opgenomen informatie in de CIE-registers en het horen van de runners in deze zaak werd door de rechtbank afgewezen omdat de verdediging door het achterwege laten van deze onderzoekshandelingen redelijkerwijs niet in haar verdediging is geschaad.

Ook uit andere jurisprudentie blijkt dat een verzoek van de verdediging om een informant te horen, niet snel wordt gehonoreerd. Het is aan de verdedi-ging aannemelijk te maken door het stellen van feiten en omstandigheden dat er gebreken kleven aan de wijze waarop de informanten informatie hebben ingewonnen.¹⁵⁷Het Hof Arnhem merkt op dat er bijzondere omstandigheden moeten zijn die een verhoor op de zitting rechtvaardi-gen.¹⁵⁸Het hof merkt op dat er verschillende ontwikkelingen zijn geweest die de transparantie in het vooronderzoek hebben vergroot, waaronder de Wet BOB en de schriftelijke verslagleggingsplicht voor opsporingsambtena-ren. De toets op de rechtmatigheid is ‘tegen de achtergrond van een trans-paranter geregeld voorbereidend vooronderzoek’ minder dwingend geworden. Het hof vindt dat als de advocaat toch wil dat de rechtmatigheid wordt getoetst, hij indicaties moet aanreiken omtrent enige in het

vooronderzoek plaatsgevonden hebbende onrechtmatigheid. Indien het openbaar ministerie weigert de informant op bevel van de zittingsrechter op de een of andere manier, bijvoorbeeld als bedreigde getuige, door de rechter-commissaris te doen horen, kan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard worden.¹⁵⁹Deze situatie zal zich overigens in de praktijk niet vaak voordoen; hierboven is opgemerkt dat rechters zelden een