Het eerste probleem waarvoor een onderzoeker op dit terrein zich gesteld ziet, is dus het concept discriminatiecriminaliteit zelf. Wat houdt dat eigen-lijk in? De precieze gedetailleerde strafrechteeigen-lijke regeling met betrekking tot discriminatie in Nederland komt verderop in hoofdstuk 3 aan de orde. Hier gaat het ons echter om problemen bij de inhoudelijke invulling van het concept discriminatiecriminaliteit, dat, met wet en Aanwijzing in de hand, helder genoeg lijkt, maar in de praktijk alles behalve helder blijkt te zijn.
1.3.1 Specifieke en commune discriminatie
De in het Wetboek van Strafrecht vervatte artikelen 137c e.v. betreffende specifieke discriminatie worden in de Aanwijzing ‘de meest zuivere vormen van discriminatie’ genoemd, wellicht omdat het hier om delicten gaat (voornamelijk maar niet uitsluitend uitingsdelicten) die aanhaken bij de in de wet gedefinieerde term ‘discriminatie’.33 Specifieke discriminatie omvat
Inleiding 9
voorwerpen die zulke uitlatingen bevatten. Steeds moet de uitlating of handeling zijn gedaan wegens ras, godsdienst of levensovertuiging, hetero- of homoseksuele gericht-heid, lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap; in 137d Sr behoort ook geslacht tot deze zogenaamde discriminatiegronden. De artikelen 137f en g Sr zijn geen uitingsdelicten, maar betreffen het deelnemen aan of steunen van discriminerende activiteiten, respectievelijk het opzettelijk discrimineren in ambt, beroep of bedrijf (met 429quater als overtredingsvariant). Voor 137f Sr gelden dezelfde discriminatiegronden als voor 137c Sr; daarentegen ziet 137g Sr alleen op discriminatie wegens ras.
misdrijven tegen de openbare orde die door de definitie van discriminatie in artikel 90quater Sr in de sleutel worden gezet van aantasting van de funda-mentele rechten en vrijheden die een ieder op voet van gelijkheid dient te kunnen genieten en uitoefenen. Kern van deze delicten is, in ieder geval wat de uitingsvarianten betreft, de objectief vast te stellen en jegens een bepaalde groep discriminerende, haatzaaiende of opruiende woorden of afbeeldingen die in het openbaar zijn geuit, waarbij het (voorwaardelijke) opzet is af te leiden uit het gebruik daarvan.
Commune discriminatie daarentegen kan allerhande vormen van straf-baar handelen betreffen, zoals eenvoudige belediging (artikel 266 jo 267 Sr), bedreiging met enig misdrijf (artikel 285 Sr), openlijke geweldpleging (artikel 141 Sr), mishandeling (artikel 300 e.v. Sr), vernieling (artikel 350 Sr), brandstichting (artikel 157 Sr), of zelfs moord en doodslag. Het discri-minatoire element, volgens de Aanwijzing ‘meestal het motief op de achter-grond’, richt zich tegen het slachtoffer van het misdrijf, niet of in ieder geval slechts zijdelings tegen een groep als zodanig, en vormt evenmin de kern van de strafbaarstelling. Het is een bijkomend aspect dat de strafwaardigheid verhoogt. Dat de Aanwijzing over zowel motief als achtergrond spreekt en dat deze termen in Nederland door elkaar worden gebruikt, is in zoverre problematisch dat, wanneer het bijkomende aspect op het afkeurenswaardige motief wordt toegespitst, het tegelijkertijd de subjectieve kern van commune discriminatie vormt. ‘Achtergrond’ lijkt een minder subjectieve term, maar dat is bij nader inzien gedeeltelijk schijn. Uit de ‘achtergrond’ kan men het motief vermoeden en ook afleiden, analoog aan de constructie van het voorwaardelijke opzet, maar dat neemt niet weg dat de beoordeling en waardering van die achtergrond een subjectieve aangelegenheid is zo lang niet glasharde criteria daarvoor bestaan. En dat is, zoals we zullen zien, nu juist het probleem.
Omdat specifieke discriminatie en het benodigde opzet daartoe, onder andere in een grote hoeveelheid jurisprudentie, sterk geobjectiveerd zijn, en omdat er een uitgebreid handboek voor het OM is uitgebracht dat haarfijn uit de doeken doet wat wettelijk onder specifieke discriminatie moet worden
34 Dankers & Velleman, 2005. Het Handboek Discriminatie is overigens een publicatie van het OM, bedoeld voor intern gebruik, en is als zodanig niet vrij verkrijgbaar. Zie Opportuun jrg. 12 (2006), nr. 10, p. 8/9, en Opportuun jrg. 13 (2007) nr. 2, p. 24. 35 Onder andere bij de evaluatie van de Aanwijzing door het LBR geconstateerd (LBR,
2004).
36 Deze omschrijving sluit voor zover het om het verband tussen motief en delict betreft, ook aan bij de in de Monitor Racisme en Extremisme gebruikte definitie van racistisch geweld. Dat laatste concept beslaat echter zowel meer als minder dan het door ons gebruikte ‘commune discriminatie’. Zie daarover hoofdstuk 5.
37 Vgl. het registratieproject ‘Hate Crime’ van de politie in Utrecht en een deel van Gelderland.
38 Zie bijvoorbeeld Schneider, 2003 en de titel van het grote project van het Deutsches Forum für Kriminalprävention, 2003, waarin zijn artikel is opgenomen.
verstaan,34 behoeft over de inhoud van het concept in de praktijk weinig misverstand te zijn – die is immers uit de wet en de in de jurisprudentie aangebrachte verfijningen af te leiden. Dat wil niet zeggen dat er geen (bewijs)problemen zijn, die vooral het grijze gebied betreffen tussen evident tegen een bepaalde groep, omwille van de in de wet genoemde gronden gerichte discriminatie, en de eenvoudige (commune) belediging van een persoon die tot zo’n groep behoort waarbij discriminatoire factoren mogelijk een rol spelen, een kwestie waarop in het Handboek uitvoerig wordt ing-egaan. Ook is gebleken dat in de praktijk sprake kan zijn van onvoldoende alertheid of een gebrek aan bereidheid bij verbalisanten en/of officieren van justitie om de Aanwijzing op te volgen en altijd te verbaliseren c.q. vervol-gen.35 Dat doet echter niet af aan het feit dat op zichzelf het concept specifie-ke discriminatie redelijk helder is.
Wat wij in Nederland met commune discriminatie bedoelen is nergens duidelijk omschreven of nader uitgewerkt, maar lijkt te zijn commune strafbare feiten gericht tegen personen of objecten, die het doelwit zijn omdat ze tot een bepaalde, door de dader gehate of geminachte groep behoren, daarmee worden vereenzelvigd of symbool daarvoor zijn. Wij sluiten hiermee aan op een algemeen aanvaarde en gangbare omschrijving, die ongeveer overeen lijkt te komen met wat in de VS hate crime of bias
crime wordt genoemd.36 De verleiding is dan ook groot die terminologie over te nemen en dat gebeurt al hier en daar in Nederland.37 In Engeland wordt eveneens van hate crime gesproken (hoewel de wet een lange om-schrijving kent die veel overeenkomsten vertoont met onze artikelen 137c Sr, en de tekst van officiële stukken naar racist, homophobic etc. incidents verwijst); in Duitsland heeft men het steeds vaker over Hasskriminalität in plaats van het meer gebruikelijke fremdenfeindliche Straftaten.38 Toch verdient het geen aanbeveling buitenlandse terminologie te importeren – in het algemeen niet, maar in dit geval ook om specifieke, de materie betreffen-de rebetreffen-denen niet.
Inleiding 11
39 De wet heeft tot doel registratie van hate crime op federaal niveau mogelijk te maken. 40 Het meest bekende voorbeeld daarvan is het brandende kruis, symbool van de Ku Klux
Klan.
41 R.A.V. v. City of St. Paul 505 U.S. 377 (1992): het is niet onconstitutioneel om onmid-dellijk opruiende uitingen (fighting words) te verbieden, maar wordt dat wel wanneer alleen bepaalde uitingen worden verboden, zoals in dit geval een brandend kruis, met de bedoeling om angst en/of woede op basis van ras, huidskleur, levens- of geloofsovertui-ging of geslacht te voorkómen. Dat is iets anders dan het verbieden van alle fighting words; het komt neer op het verbieden van bepaalde uitingen die de staat niet bevallen en is daarmee in strijd met het grondwettelijke discriminatieverbod – waaruit maar weer blijkt hoe verschillend over gelijkheid, discriminatie en de vrijheid van meningsuiting kan worden gedacht. Zie over het verschil in perspectief wat de vrijheid van meningsui-ting betreft tussen Nederland en de VS: Rosier, 1997 (vooral deel 2). Dat verschil lijkt zelfs nog groter te worden de laatste jaren, in het kielzog van maatregelen ter bestrijding van terrorisme en radicalisering. Zie daarover o.a. Loenen, 2007, en daarin Brants, 2007. 42 Lawrence, 1999, p. 9.
1.3.2 Hate crime
De term hate crime, die ongeveer sedert 1980 in de VS in zwang is en officieel werd erkend in de Hate Crime Statistics Act van 1985,39 heeft betrekking op iets anders dan wat wij onder discriminatiecriminaliteit en ook onder commune discriminatie verstaan. In de VS zijn haatdragende uitingen niet – althans vrijwel niet – strafbaar, als gevolg van de bijzondere en meestal overheersende waarde die aan de vrijheid van meningsuiting in dat land en zijn Constitutie wordt gehecht. Onmiddellijk tot geweld opruiende, haatdragende uitingen (en symbolen) zijn wel strafbaar mits tussen uiting en het ontstaan van geweld een zeer waarschijnlijk causaal verband is aan te nemen, wat ook moet worden bewezen (de zogenaamde clear and present
danger test). Die strafbaarheid betreft echter, in een afweging met het belang
van de vrijheid van meningsuiting, het belang van voorkóming van versto-ring van de openbare orde en heeft in de Amerikaanse dogmatiek niets met haat, discriminatie of de bescherming van bepaalde groepen van doen, ook al zijn wij geneigd dat erin te lezen als de uiting een kwetsbare groep betreft.40 Het strafbaarstellen van bepaalde uitingen om specifieke groepen te beschermen is in de VS zelfs niet mogelijk.41 Dientengevolge lijkt hate
crime een deel van wat wij specifieke discriminatie noemen te omvatten,
maar is dat niet zo. Evenmin echter dekt de term hetgeen wij onder commu-ne discriminatie verstaan.
Er is namelijk een wellicht belangrijker algemene reden om uitdrukkin-gen als hate crime te mijden. Voluitdrukkin-gens een aantal Amerikaanse onderzoekers is zij een misleidende en emotioneel geladen term. Zo wijst Lawrence er op dat niet alle misdaad die door haat of afkeer wordt ingegeven, als hate crime kan worden gekwalificeerd.42 Wie zijn vrouw uit jaloerse haat vermoordt omdat zij hem bedriegt, is nog geen hate criminal. Hij wordt dat wel als hij
43 Jenness & Grattet, 2001, p. 1. 44 Lawrence, 1999.
45 Vincent, 2000, p. 233.
46 Verschillende, maar lang niet alle staten kennen een zogenaamde Hate Crime Senten-cing Enhancement Act, waarin het ‘haatdragende’ motief als strafverzwarende omstan-digheid wordt aangemerkt (tot een in alle staten geldende wet is het om politieke redenen nog niet gekomen). De wetten bevatten doorgaans uitdrukkingen als: because/ as a result of the perpetrator’s racial [etc.] prejudice, of: a crime motivated by bias, enzovoort.
willekeurige vrouwen tot slachtoffer maakt, omdat ‘alle vrouwen bedrieg-sters’ zijn: het gaat dus niet om wie het slachtoffer is, maar wat zij is. Echter, wanneer zo toegepast omschrijft het concept niets nieuws; eerder ziet het op ‘an age-old problem approached with a new conceptual lens and sense of urgency’.43 Die nieuwe conceptuele bril en de sound-bite emotie die erin zijn vervat, verklaren wellicht de ‘sense of urgency’. Ze hebben in ieder geval gediend om de media-aandacht op het probleem van discriminatiecriminali-teit te vestigen, maar zij maken juist daarom niet alleen de term, maar het hele concept en de publieke perceptie van hate crime onzuiver.44
Het woord haat benadrukt vooral de afkeurenswaardige motieven van de enkele dader en bergt in zich connotaties van (extreem) geweld. Daarmee leidt het af van de structurele, alledaagse verschijnselen die de kern vormen van discriminatie in hedendaagse Westerse samenlevingen, en ook in Neder-land. Zeer ernstige gewelddadige commune discriminatie, zoals brandstich-ting en levensdelicten, komt overal, ook in Nederland, voor, maar vormt niet de hoofdmoot van alle discriminatiecriminaliteit. Maar al te vaak is die een
fact of life voor mensen die ‘anders’ zijn en die bestaat uit zich
opeenstape-lende incidenten zoals geweigerd worden bij de disco, doorgesneden ban-den, een steen door de ruit of minder tastbare pesterijen omdat de buren geen ‘anderen’ naast zich willen, ontdekken dat de synagoge of moskee met discriminerende leuzen is beklad, uitgescholden worden voor ‘vuile Turk’ of ‘vieze homo’, of zelfs mishandeld worden. In de Verenigde Staten beperkt de aandacht – van politie tot academicus – zich vrijwel uitsluitend tot (ernstige) geweldsdelicten.45 Om die reden prefereren veel Amerikanen de term bias crime, waarmee in ieder geval duidelijk wordt dat het niet om haat hoeft te gaan, maar wel om vooroordelen.
1.3.3 Discriminerende motieven als doorslaggevende factor
Of men nu van hate of bias crime spreekt, voor de Amerikanen blijft het motief van de dader daarmee het constituerende element, en het is als zodanig ook in een deel van de Amerikaanse wetgeving terechtgekomen.46 Commune discriminatie wordt niet op deze wijze wettelijk omschreven in Nederland, maar de vraag blijft in hoeverre bij ons het achterliggende motief
Inleiding 13
47 Wij gaan daar nader op in wanneer in de hoofdstukken 5 en 6 de mening van (en ook het verschil van mening bij) vertegenwoordigers van politie, openbaar ministerie en de zittende magistratuur aan de orde komt.
48 Tolmein, 2001.
49 Zie bijv. McPhail, 2000, p. 638.
toch niet als bepalend bij het concept moet worden betrokken.47 In ieder geval wordt, ook in Nederland, een verband tussen de reden voor en het plegen van het delict aangenomen, en dat is op zich al problematisch. Hate
crime en bias crime zijn dan wel geen termen die we zouden moeten
overnemen, wat er over bekend is uit de buitenlandse literatuur kan ons wel iets leren over de conceptuele verwarring en onenigheid die ontstaat wan-neer het gaat om een vorm van criminaliteit die zijn (extra) strafwaardigheid ontleent aan het afkeurenswaardige motief van de dader.
Als we ervan uitgaan dat commune discriminatie gaat om misdrijven begaan omdat het doelwit ervan tot een bepaalde, door de dader gehate of geminachte groep behoort, dan zitten tal van voetangels en klemmen in het woordje ‘omdat’, dat, hoe men het wendt of keert, een causaal verband veronderstelt tussen het motief van de dader en het misdrijf tegen een bepaald slachtoffer. Met andere woorden: het misdrijf wordt gezien als de specifieke uitdrukking van een algemeen kwalijke, onmaatschappelijke attitude die het motief verschaft om het te begaan. Niet alleen is die attitude een subjectieve kwestie, ook de beoordeling daarvan, en van het causale verband, door een derde (slachtoffer, verbalisant, officier van justitie, rechter) is dat. Beide aspecten van commune discriminatie hebben niet onproblematische gevolgen.
Onmaatschappelijke, zelfs gevaarlijke gevoelens en gedachten zijn op zichzelf niet strafbaar. Het daadgerichte karakter van het strafrecht (dat in democratische landen een belangrijke garantie vormt tegen totalitaire overheidsinmenging in het individuele leven) verzet zich daartegen. Het verzet zich er in principe ook tegen dat motieven (niet te verwarren met, maar soms moeilijk te onderscheiden van opzetvarianten) constituerende elementen van delicten zijn, en zelfs dat bepaalde motieven altijd tot strafverhoging zouden moeten leiden. Naast het belang dat men hecht aan de vrije rechterlijke straftoemeting, is er mede om deze reden – namelijk dat het strafrecht geen Lebensführungsschuld kent – zo veel bezwaar tegen in Duitsland om strafverhoging bij commune discriminatie wettelijk vast te leggen.48 In de Verenigde Staten wordt daaraan toegevoegd dat aan crimina-liteit doorgaans hoe dan ook geen fraaie motieven ten grondslag liggen. Dan valt niet in te zien waarom een discriminatoir motief tot strafverhoging zou moeten leiden, terwijl sommige ook al niet te fijne drijfveren (zoals jaloezie) zelfs strafverlagend kunnen werken.49
50 De feitelijke beslissing is, bij vrijwel alle delicten in de VS, in principe in handen van de jury, tenzij de verdachte van zijn recht op een juryproces afziet door te bekennen en op grond daarvan een plea bargain met de aanklager afsluit. Proof beyond reasonable doubt is bij een ontkennende verdachte de bewijsstandaard. Het zal er echter vooral ook om gaan wat de professionele rechter als bewijs van het discriminatoire motief toelaat, en dat wil nog wel eens per staat verschillen.
51 FBI, 1999, p. 4.
52 De details van die criteria komen in hoofdstuk 5, § 1.3 ter sprake.
53 Uit voorzorg wordt dan ook meestal het gronddelict subsidiair ten laste gelegd, maar men komt ook meestal niet verder dan dat in een bewezenverklaring, waarbij niet alleen de zeer substantiële strafverhoging (tussen 40 en 300%) verloren gaat, maar ook de connotatie met discriminatie (Burney & Rose, 2002). Zie ook Van Stokkom et al., 2006,
Het strafrecht komt pas in beeld wanneer gevoelens en gedachten zich vertalen in daden. Dat is bij hate crime ook het geval, zeggen de voorstan-ders ervan in de Verenigde Staten: hate crime is de uitdrukking van bepaal-de gevoelens, en als er sprake is van hate crime zijn die gevoelens in dabepaal-den omgezet. Dat is niet alleen een cirkelredenering, het geeft bovendien geen antwoord op twee essentiële vragen: hoe primair moet het motief zijn geweest, met andere woorden: in welke mate moet het misdrijf daardoor zijn ingegeven (geheel, gedeeltelijk, ergens als onderbuikgevoelens op de achtergrond?), en hoe weet men dat het motief bestaat, laat staan welke rol het heeft gespeeld? Wat het eerste betreft laten Amerikaanse rechters dui-delijk weten dat van strafverhoging in zulke gevallen pas sprake kan zijn wanneer onomstotelijk het onmiddellijke verband tussen misdrijf en haat-dragend motief is aangetoond, waarmee de aanklager met een zware, in veel gevallen onmogelijke bewijslast zit opgescheept.50 De FBI merkt op dat ‘because motivation is subjective, it is difficult to know with certainty whether a crime was the result of an offender’s bias’.51 Men is dan ook ertoe overgegaan, ten behoeve van zowel registratie als opsporing en vervolging, min of meer objectieve criteria op te stellen aan de hand waarvan hate crime herkend kan worden en op grond waarvan men het bestaan van het motief kan vermoeden en aan de dader kan toeschrijven. In sommige staten hanteert de politie zelfs een ‘but for criterium’: zonder het haatdragende motief zou het delict niet zijn gepleegd.52 De bewijsproblemen blijven overigens, omdat niet alle rechters bij het voldaan zijn aan die criteria aannemen dat dus het delict alleen of zelfs voornamelijk aan haat of vooroordeel is toe te schrij-ven.
Ook Engelse rechters eisen overtuigend bewijs van de motieven die onmiddellijk aan racially aggravated violence (een reeks afzonderlijke, gekwalificeerde delicten) ten grondslag liggen, met als gevolg dat slechts een gering percentage van alle geverbaliseerde incidenten door de Crown
Prosecution Service wordt vervolgd en er nog minder bewezen worden
Inleiding 15
p 106-113, over het bewijs van het motief bij strafbare uitlatingen op basis van ras of godsdienst.
54 Tolmein, 2001.
55 Vrielink et al., 2003b, p. 299.
56 Zie bijv. Correctionele rechtbank van Antwerpen, 15 oktober 2004; Correctionele Rechtbank Mechelen, 23 december 2004. Uitspraken op het gebied van de anti-discrimi-natiewet zijn te vinden op: www.diversiteit.be.
begaan uit andere dan racistische drijfveren, maar ter discretie van de rechter, die er niet snel toe overgaat. In de continentale rechtssystemen van Europa rijst nog sterker dan onder de common law de vraag in hoeverre het legaliteitsbeginsel zich wel verdraagt met zo’n subjectief bestanddeel van een delictsomschrijving, waarbij functionarissen in de strafrechtspleging vooral op intuïtie zijn aangewezen als het op de herkenning en waardering van commune discriminatie aankomt, ook al leidt men de drijfveer daarvoor af uit wel kenbare aanwijzingen, zoals een bepaalde uiting. Dat is de derde reden waarom in Duitsland bezwaar tegen wettelijke strafverhoging wordt gemaakt.54
In België, waar die mogelijkheid wel wettelijk is vastgelegd bij een aantal met name genoemde misdrijven, moet de rechter bij de straftoemeting tot strafverzwaring overgaan. De drijfveer moet zijn gelegen in een van de discriminatiegronden – dus in de wens iemand op basis daarvan te treffen, en dat moet ook aantoonbaar zijn. Anders dan in Engeland en de Verenigde Staten echter, hoeven negatieve gevoelens ten aanzien van die persoon op basis van de groep waartoe hij behoort, niet de onmiddellijke, zelfs niet de