Nauw samenhangend met problemen van definiëring, en een van de redenen waarom zo verschillend kan worden geoordeeld over de vraag of sprake is van gewoon een commuun misdrijf of van commune discriminatie, is hoe gedacht wordt over de gronden waarop het criminaliseren van discriminatie berust. Discriminatie is een wereldwijd fenomeen van alle tijden, en neemt vele vormen aan. De gevolgen ervan zijn niet alleen ondermijnend en schadelijk voor de individuen die erdoor worden getroffen, maar ook voor intermaatschappelijke verhoudingen. Discriminatie kan er uiteindelijk toe
57 Zie hoofdstuk 3. 58 RAXEN, 2005, p. 73-78.
59 Zie voor een overzicht en een rechtsfilosofische bespreking van de houdbaarheid van de verschillende opvattingen: Altman, 2001. Deze kwestie staat overigens los van de strafwaardigheid van aspecten van het gronddelict, bijvoorbeeld het gewelddadige ervan (die aspecten zijn, naar we mogen aannemen, al verdisconteerd in de betreffende strafbepaling), en moet eveneens niet worden verward met de opportuniteit van vervol-ging. Dat laatste is een kwestie van afwegingen in een concreet geval, die het aanklagers in veel andere landen bovendien niet vrij staat te maken.
leiden dat mensen structureel tweederangs burger worden, of zelfs tot non-burger worden verklaard, tegen wie naar believen het meest grove geweld kan worden aangewend: gewoon omdat ze zijn wie ze zijn. De ultieme gevolgen, de lynchpartijen in de Verenigde Staten, het apartheidsregime in Zuid-Afrika, de volkerenmoorden in Nazi-Duitsland en, veel recenter, in het voormalige Joegoslavië en in Rwanda, zijn maar al te bekend.
Wat specifieke discriminatie betreft ligt au fond, en in alle Europese landen in ieder geval, de wens om niet af te glijden, zo niet naar genocide dan in ieder geval naar intolerantie en door afkeer en angst gedeelde samen-levingen, ten grondslag aan de strafbaarstelling van publieke uitingen die dat risico in zich bergen en daarmee de openbare democratische orde in gevaar brengen. Daarover is waarschijnlijk een ieder het eens, zij het dat de demo-cratische orde ook bestaat bij gratie van het publieke debat, ook over zaken die minder aangenaam zijn, zodat steeds ook andere grenzen zoals die van de vrijheid van meningsuiting in acht moeten worden genomen.57 Wij zagen al dat in de VS juist die vrijheid doorgaans prevaleert, zodat specifieke discriminatie zoals wij die kennen er niet strafbaar is. Maar ook binnen Europa zijn er verschillen. Zo worden in het door zijn verleden geteisterde Duitsland specifieke discriminatoire uitingsdelicten tot de politieke crimina-liteit gerekend omdat zij als politieke aanvallen op de Grondwet worden beschouwd (en geformuleerd), en is veel meer verboden dan bijvoorbeeld in Engeland of Nederland. In weer andere landen, zoals Denemarken, zijn zulke strafbaarstellingen beperkt, zowel in reikwijdte als interpretatie.58
Staat bij specifieke discriminatie bescherming van de democratische orde van de samenleving voorop, aparte strafbaarstelling van, of strafverhoging bij, commune discriminatie vergt een extra rechtvaardiging. Daar ontbreekt juist de gevaarlijke, objectief kenbare, publieke uiting die de samenleving kan ondermijnen, het gepleegde (grond)delict ís al een aantasting van de rechtsorde. Die rechtvaardiging wordt in verschillende aspecten gezocht en er wordt ook verschillend over gedacht.59 De gemeenschappelijke grondge-dachte (even los van de vraag of die altijd empirisch houdbaar is) gaat ervan uit dat het slachtoffer doelwit is omdat hij/zij tot een bepaalde, te identifice-ren en meestal kwetsbare groep behoort waarover de dader negatieve gevoelens koestert. Maar vervolgens scheiden de geesten zich. Er zijn
Inleiding 17
60 Zie o.a. (de voorstanders) Weinstein, 1992; Murphy, 1992; Robinson, 1992, in debat met de tegenstanders.
61 Bilz & Darl, 2004, werpen overigens tegen dat dit nooit empirisch is aangetoond (zie daarover Baldus, 2003).
62 McDevitt et al., 2002, p. 305.
grofweg drie posities mogelijk uitgaande van respectievelijk: de dader en diens extra verwerpelijke motief (wat men de moralistische benadering zou kunnen noemen); het slachtoffer en diens schade (het slachtofferperspectief); en de samenleving en de schade die zij lijdt wanneer commune discriminatie niet (extra) wordt bestraft (de communautaire positie).
Staat de dader voorop, dan is de rechtvaardiging voor straf(verhoging) gelegen in het feit dat vooroordeel, dat de drijfveer voor zijn handelen vormt, moreel verwerpelijker is, c.q. door de samenleving verwerpelijker wordt gevonden, dan andere motieven, waarmee ook meer straf is gelegiti-meerd. Daar staan tegenover degenen die dit verwerpen als pure moralise-ring, die bovendien tot het strafbaar stellen van ‘foute gedachten’ leidt.60 Nu zijn morele waardeoordelen aan het strafrecht zeker niet vreemd, maar zij worden meestal niet uitsluitend als een grond voor strafbaarstelling of strafverhoging erkend. Dat is vermoedelijk ook de reden waarom de meeste schrijvers andere gronden zoeken die op toegebrachte schade en leed berusten. Zodoende komt ook een proportionaliteitsargument in beeld.
Wanneer het slachtoffer de primaire rechtvaardiging voor strafbaarstel-ling vormt, spelen verschillende, deels samenhangende argumenten een rol. Slachtoffers van commune discriminatie, zo wordt gesteld, worden zwaarder getroffen dan de slachtoffers van het parallelle delict waar een discrimine-rende drijfveer ontbreekt. Zij hebben geen aandeel in het slachtofferschap en zijn niet slachtoffer om wie zij zijn of wat zij hebben gedaan, maar om wat zij zijn. Dat leidt tot nog sterkere gevoelens van machteloosheid, isolatie en angst dan slachtoffers van criminaliteit gewoonlijk ondervinden.61 Boven-dien is niet alleen het individuele slachtoffer getroffen, maar ook de hele groep waartoe hij behoort en waarvoor hij in de ogen van de dader als symbool fungeerde. Immers, alle leden van de groep zijn symbool van hetzelfde, lopen dus eveneens gevaar en voelen zich bedreigd. Wanneer hiertegen niet wordt opgetreden en discriminatie onbestraft blijft, zal het de dader uiteindelijk lukken de gediscrimineerde groep steeds verder te isoleren. Het negeren van het discriminatoire motief bij commune criminali-teit verraadt een onverschilligheid ten opzichte van juist deze slachtoffers en versterkt de notie dat een meerderheid in de samenleving zich zo niet in de daad dan wel in ieder geval in het motief kan vinden.62
Dit argument leidt automatisch naar het volgende. Ook de pluriformiteit van de samenleving wordt door commune discriminatie uiteindelijk ge-schaad: vreedzame coëxistentie en tolerantie worden zwaar onder druk gezet
63 Lawrence, 1999, p. 43. 64 Tolmein, 2001.
65 In Nederland geeft de Aanwijzing ook weinig houvast wat dat betreft. Daar gaat het om een strafrechtelijke aanpak die ‘een wezenlijke bijdrage dient te leveren aan de marke-ring van de wettelijke en morele norm’ en om het laten zien via de media dat er straf-rechtelijk wordt opgetreden, waarmee ‘tevens tegemoet gekomen [wordt] aan de wens van benadeelden en belanghebbenden dat recht wordt gedaan’.
of zelfs onmogelijk gemaakt, wanneer kwetsbare groepen ook maar het idee hebben dat ze op een of andere manier vogelvrij zouden zijn. De samenle-ving die slachtoffers van commune discriminatie niet extra beschermt, doet zichzelf geweld aan en schendt haar eigen rechtsorde die immers op gelijk-heid, tolerantie en antidiscriminatie is gebaseerd. Zij ondermijnt daarmee niet alleen haar eigen grondslag, maar ook de legitimiteit van de rechtshand-having die het voortbestaan daarvan zegt te garanderen. Strafbaarstelling van commune criminaliteit, en de handhaving daarvan, zendt een boodschap uit dat discriminatie niet wordt getolereerd en dat elk slachtoffer op de bescher-ming van het strafrecht kan rekenen.63 Zo kan een wettelijke regeling van strafverhoging bij commune discriminatie een symbolische verklaring van de wetgever zijn dat de aanslag op de menselijke waardigheid die schuilgaat achter discriminatoir geweld, en de schade aan het slachtoffer die daardoor ontstaat (hij wordt in zijn menselijkheid aangetast), onaanvaardbaar zijn: het is een uiting van betrokkenheid en solidariteit en een bevestiging van een
commitment aan de fundamentele waarde van menselijke gelijkheid.64