Financiële bepalingen
Hoofdstuk 2.2.1.1 Gemeentelijke gebruiksrechten Ad 3 Voor de openbare dienst bestemd
Er kunnen alleen gebruiksrechten worden geheven voor het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen, of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen. In de wet is niet nader gespecificeerd wat onder ‘bestemd voor de openbare dienst’ dient te worden verstaan. Het ligt voor de hand om voor de uitleg van dit element aansluiting te zoeken bij de rechtspraak over de gemeentelijke gebruiksrechten en over de precariobelasting waarbij dit element ook een criterium vormt (misschien wel de belangrijkste reden waarom beide heffingen door diverse overheden in één verordening worden geregeld). Blijkens jurisprudentie zijn voorzieningen voor de openbare dienst bestemd, als zij het algemeen nut dienen en in beginsel iedereen bij die
voorzieningen belang kan hebben. Te denken valt aan openbare wegen en waterwegen. Hieronder wordt enige casuïstiek vermeld.
De Hoge Raad oordeelde106 reeds in 1935 dat niet geheven kan worden voor het gebruik van terreinen die niet voor de openbare dienst bestemd zijn, zoals een voor eenieder afgesloten strook grond. HR 5 september 2003, nr. 38 352, BNB 2004/23, V-N 2003/44.30, Belastingblad 2003/1197, oordeelde dat een haven voor de openbare dienst is bestemd, indien deze strekt tot algemeen nut en indien in beginsel een ieder bij die haven belang kan hebben. Gedeelten van de haven waarvoor de gemeente met derden een overeenkomst heeft gesloten over het exclusieve gebruik daarvan, zijn naar het oordeel van de Hoge Raad onttrokken aan de bestemming openbare dienst, zodat voor aldaar liggende vaartuigen geen havengeld kan worden geheven. Dit brengt mee dat de verhuur door de gemeente van een afgebakend oevergedeelte met daaraan verbonden het recht om een woonschip aldaar ligplaats te doen innemen, niet alleen de plek die door dat woonschip wordt ingenomen, maar ook de strook water die noodzakelijk (bijvoorbeeld wegens ondiepte van de haven) tussen dat
woonschip en het desbetreffende oevergedeelte overblijft, aan de bestemming openbare dienst van de haven onttrekt. Voor een in die strook liggend vaartuig kan derhalve geen havengeld worden
geheven.
De Hoge Raad heeft het criterium bij zijn uitspraak van 9 mei 2008 nader uitgekristalliseerd (HR 9 mei 2008, nr. 43 463, BNB 2008/184, V-N 2008/23.28, Belastingblad 2008/703). In casu werd precariobelasting geheven ter zake van het hebben van leidingen in groenstroken naast de openbare weg. Meer concreet betreft het een ondergronds distributiesysteem voor chemicaliën en gassen, bestaande uit een leidingenbundel. De leidingenbundel is (met vergunning van de gemeente) aangelegd in – van gemeentegrond deel uitmakende – speciaal hiervoor gereserveerde kabel- en leidingstroken die over het algemeen zijn gelegen in speciale groenstroken naast de (openbare) weg. Waar de leidingen de weg kruisen, is een speciaal leidingviaduct gebouwd. De leidingstroken maken geen deel uit van de openbare weg. De bovengrondse stukken van de leidingen waar zich een afsluiter of koppelstuk, dan wel een inspectiepunt bevindt, zijn in het algemeen omheind met een hekwerk. Aan de rand van de leidingstroken staat om de 100 meter een verbodsbordje met de tekst ‘Kabelstrook, gevaarlijke leidingen, verboden toegang’ of soortgelijke bewoordingen. Boven leidingen voor gevaarlijke stoffen liggen op de grond extra waarschuwingstegels met teksten zoals ‘zoutzuurgas, niet graven’. De leidingstroken hebben formeel geen bestemming, doch in de praktijk wordt uitgegaan van de bestemming industrie. Naast belanghebbende hebben ook andere
(nuts)bedrijven leidingen in de(zelfde) leidingstroken. Hof ’s-Gravenhage had geoordeeld dat de gemeentegrond waar de leidingen in lagen, niet voor de openbare dienst was bestemd, aangezien de leidingstroken niet voor het publiek toegankelijk waren. Tevens achtte het hof van belang dat de betreffende gemeentegrond geen wezenlijke functie vervulde in het kader van de krachtens de geldende regelgeving aan de gemeente opgedragen taken. De Hoge Raad oordeelt echter dat
toegankelijkheid voor het publiek niet een algemeen geldend vereiste is waaraan noodzakelijkerwijs moet zijn voldaan vooraleer geoordeeld kan worden dat gemeentegrond voor de openbare dienst is
bestemd. Toegankelijkheid voor het publiek is daarvoor slechts dan vereist, indien slechts daardoor de realisatie is gewaarborgd van de (publieke) functie die de desbetreffende gemeentegrond beoogt te vervullen, zoals die van openbare weg. Voorts is gemeentegrond niet slechts voor de openbare dienst bestemd indien de aan die grond gegeven functie strekt tot behartiging van een taak die bij wet (in materiële zin) aan de gemeente is opgedragen. De Hoge Raad doet de zaak zelf af. De gemeente heeft de leidingstroken aangewezen en ingericht om daarmee het potentiële gevaar van ondergrondse leidingen beter te kunnen beheersen. Voorts is sprake van een uit de wet voortvloeiende publieke taak van de gemeente tot handhaving van de (openbare orde en de) veiligheid. Deze feiten leiden tot het oordeel dat de desbetreffende gemeentegrond voor de openbare dienst is bestemd. Daaraan doet niet af dat de leidingstroken niet toegankelijk zijn voor het publiek, aangezien realisatie van de functie van leidingstrook geen publieke toegankelijkheid daarvan vereist.
Rechtbank Arnhem 20 oktober 2005, nr. AWB 05/1651, Belastingblad 2006/196, oordeelt inzake havengelden dat de eerste vraag die beantwoord dient te worden is of het water waar belanghebbende zijn tjalk heeft afgemeerd, kan worden aangemerkt als ’voor de openbare dienst bestemde
gemeentebezittingen’ dan wel als ’voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen’. Als die vraag bevestigend beantwoord wordt, moet vervolgens de tweede vraag worden beantwoord,
namelijk of dat stuk water bij de gemeente in beheer of onderhoud is. Aan beide vereisten moet zijn voldaan voordat rechten als de onderhavige mogen worden geheven. Het feit dat de eigenaar van de strook water het bevaren door derden gedoogt, betekent nog niet dat die strook water ook voor de openbare dienst is bestemd. Nu het water niet voor de openbare dienst is bestemd, hoeft de vraag of de gemeente het water beheert of onderhoudt niet meer te worden beantwoord. Dat de gemeente er wel onderhoudstaken uitvoert, zoals het bergen van wrakken, het breken van ijs en het verwijderen van vervuilende objecten, doet daarom niet ter zake