Fiscale ethiek

Wat is de rol van ethiek bij een ‘tax governance code’? Het antwoord lijkt ons duidelijk: ethiek is van bepalend belang (althans, zou dat moeten zijn) bij zowel de keuze om een code te maken en de invulling die daaraan wordt gegeven, als de wijze waarop de code wordt nageleefd én hoe wordt omgegaan met assurance. We benadrukken dat moraliteit steeds een doel op zich is, en dus niet een obstakel dat simpelweg eventjes ‘gemanaged’ moet worden.

‘Legalisme’ is geen substituut voor ethiek

In de fiscale literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen ‘legalisme’ en ‘ethiek’ als leidende beginselen voor het gedrag van een belastingplichtige.227 _{Bij legalisme is - om kort} door de bocht te gaan - alleen de wet van belang (‘alles wat niet verboden is mag’) terwijl er bij het ethische perspectief ook rekening gehouden wordt met morele overwegingen. Zonder dit verder uit te werken zetten wij enkele vraagtekens bij een te strenge scheidslijn tussen legalisme en ethiek. Wetten behoren weliswaar ethisch te zijn, maar dat betekent niet dat elk denkbaar moreel dilemma is verdisconteerd in wet- en regelgeving. Een belastingplichtige zal daarom zelf moeten blijven nadenken. Het loutere feit dat een belastingplichtige zich aan de wet houdt, betekent niet dat hij van elke morele kritiek gevrijwaard is. Wel kan de naleving van wet- en regelgeving een factor zijn bij de morele beoordeling van gedrag in een bepaalde situatie.228

Ethiek staat al op de agenda van de belastingsector

Waar ligt de grens tussen ‘gewone’, niet-problematische wetstoepassing en ethisch discutabele belastingontwijking? Dit is vaak een lastige vraag. In de fiscale literatuur zijn voorzetten gedaan voor het ‘operationaliseren’ van fiscale ethiek. Binnen de belastingsector zijn eveneens initiatieven te vinden gericht op de vertaalslag van ethiek naar de dagelijkse praktijk. Het instellen van ethical boards bij een aantal kantoren is een voorbeeld hiervan. Ook de

226 _{Wij denken aan Kamerlid Renske Leijten (SP), die in de aanloop naar het seminar de zorg uitsprak dat sprake zou}

kunnen zijn van een “gimmick” waarbij de oppositie quasi voor-spek-en-bonen kon aanschuiven (zie: Kamerstukken II, 2019/20, 35 302, nr. 68).

227 _{Een beknopt overzicht hiervan is te vinden bij T. Bender, Tussen ethiek en wet: een derde weg, WFR 2017/20. Voorts}

wijzen we op A.F. Gunn, Deel I Ethiek, Anders: Gunn, Stichting NLFiscaal, Amsterdam 2020, p. 9. En naar de analyse van R.H. Happé, Fiscale ethiek voor multinationals, WFR 2015/938 en R.H. Happé, De fiscale wereld in transitie: van morele ontkoppeling naar moreel kompas, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2017-5, p. 244 - 253.

228 _{Dit laat zich illustreren met het voorbeeld van een onethische wet. Onder bepaalde omstandigheden is het wellicht}

beter om dergelijk wet niet te volgen. In de sfeer van de fiscaliteit denken wij bijvoorbeeld aan het gebruik maken van een bepaling die overduidelijk een onrechtmatige steunregeling is.

Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) houdt zich nadrukkelijk met dit thema bezig.229 Toch moeten wij constateren dat de fiscale sector anno 2020 zoekende is. Het is niet altijd duidelijk voor fiscalisten in de praktijk in welke situaties ethische overwegingen relevant zijn en welke maatstaf in die gevallen moet worden aangelegd. Voorts lijkt (fiscale) ethiek in sommige gevallen vooral als kapstok gebruikt te worden voor zaken als corporate social responsibility als marketingtool (‘greenwashing’), aansprakelijkheidsbeperking, en (media-)beeldvorming.

Afbakening concept ‘belastingontwijking’ in het (publieke en fiscale) debat

Het is opvallend dat de afbakening van het concept van belastingontwijking in het publieke debat niet of nauwelijks aan de orde is. In de media wordt relatief makkelijk gesproken van tax

avoidance, zonder dat dit begrip gedefinieerd wordt. Het publieke debat verschilt in dit kader wezenlijk van het debat in fiscale kringen. In onze ervaring wordt het laatste vooral gekenmerkt door een zoektocht naar nuance, waarbij kan worden geput uit een beter begrip van het recht alsmede de feiten. De maatschappelijke discussie zou gebaat zijn bij een meer zorgvuldige beschrijving van het concept belastingontwijking, en een duidelijker onderscheid tussen (a) de reguliere toepassing van wetgeving die een onwenselijke, soms onvoorziene, uitwerking heeft; en (b) belastingontwijking. De categorieën kunnen overlappen. Echter, voor de globale oplossingsrichting is het verschil wel relevant. Indien een onwenselijke maas in de wet zich laat dichten door een wetswijziging, dan zouden wij dit verkiezen boven (slechts) het gebruik van een vrijwillige code (zie onderdeel 2.3, onder).

Onderschat de invloed van praktische bezwaren niet

Een bedrijf dat meedoet aan een ‘tax governance code’ zal het gebruik van agressieve tax planning en belastingontwijking afzweren. Deze belofte kan alleen worden waargemaakt indien het bedrijf doorlopend en kritisch naar zijn eigen fiscale gedrag blijft kijken. Er moet dan een bewuste afweging gemaakt worden door het bedrijf. Hier zijn zeker aanknopingspunten voor, maar in de hectische realiteit bij het gemiddelde fiscale afdeling is dit allesbehalve makkelijk. De financiële belangen kunnen groot zijn en niet elke aandeelhouder is gediend van een fiscaal terughoudende koers die de dividenden drukt. Daarnaast wordt de ethische reflectie benadeeld door hele praktische zaken zoals top-down besluitvorming, gescheiden afdelingen, onvolledige informatie, tijdsdruk en wettelijke termijnen, of ‘groepsdenken’ bij de fiscale afdeling.230 _{In de} discussie over fiscale ethiek mogen de praktische aspecten niet uit het oog worden verloren.

Slecht gedrag overheid en problemen bij Belastingdienst

In de fiscale literatuur is betoogd dat slecht gedrag van de overheid ertoe kan leiden dat een belastingplichtige niet gebonden is aan ethische normen. Hoewel wij deze benadering in algemene zin niet onderschrijven, is de belastingmoraal wel relevant in de onderhavige context. Het is algemeen bekend dat er de afgelopen jaren problemen waren bij de Belastingdienst.231 Wij volstaan met het noemen van de recente problematiek omtrent de CAF-affaire en de Toeslagen. Multinationals zullen – in onze ervaring minder last ervaren van een falende fiscus dan ‘gewone’ burgers. Grote bedrijven profiteren bijvoorbeeld van voorafgaande zekerheid in de vorm van rulings (APA/ATRs) en kunnen rekenen op zeer kundige inspecteurs en

contactpersonen. Burgers zijn daarentegen meestal aangewezen op de algemene informatie van de Belastingtelefoon en de website van de Belastingdienst. Terecht of onterecht kan zo het beeld ontstaan dat multinationals worden voorgetrokken. Dit is schadelijk voor het vertrouwen van het publiek. Bij het opstellen van een code is het belangrijk om elke (schijn van) een voorkeursbehandeling van multinationals ten opzichte van andere belastingplichtigen tegen te gaan.

229 _{Getuige de NOB Lustrumrede 2019 door Bartjan Zoetmulder (2019).}

230 _{Zo is het sterk de vraag of een discussie over fair share veel kans van slagen heeft om 3 uur ‘s nachts, op de}

eindstreep van een internationale M&A deal, als iedereen strak staat van de koffie en de pizzabezorger voor de tweede keer is langs geweest.