3 De evolutie in tax governance
3.4 Fase 3 (2012-2015): de “assertieve driehoek”: Ngo’s, media en politiek
Het was eind november 2012 dat er een lichte mate van paniek uitbrak in het tot voor kort overzichtelijke wereldje van de fiscalisten in Nederland. Als kersverse voorzitter van de NOB kreeg ik een telefoontje vanuit het ministerie van Financiën. Het verzoek was of ik ‘een kop koffie’ wilde komen drinken. Men was benieuwd naar mijn mening over de motie -Klaver c.s. die recent door de Tweede Kamer was aangenomen.62 Hoe hiermee om te gaan?
Welnu, het toenmalige, jonge en getalenteerde kamerlid van Groen- Links, Jesse Klaver, had in politieke zin zeer goed door dat hij politiek kon scoren met het thema belastingontwijking. In de beeldvorming was hij niet zo geïnteresseerd tussen de scherpe scheidslijn tussen
belastingontduiking en belastingontwijking, zoals dat door de Hoge Raad was beschreven.63. De publieke opinie was volstrekt aan het kantelen en hij gaf uiting aan de volkswoede onder burgers die de rekening van de financiële crisis moesten betalen, terwijl multinationals nog doodleuk deden alsof het onder fiscalisten “business as usual” was. Terugkomend in de Muiderpoort en vergaderend met de voorzitters van de grote belastingadvieskantoren hield ik voor dat nu belastingontwijking en belastingontduiking onderdeel waren geworden van het politieke debat er een heel andere situatie was ontstaan. Wij als beroepsgroep dreigden onderdeel te worden van een scherpe politiek controverse en daar zijn heel andere inzichten en vaardigheden voor nodig.64 Inzichten over hoe het complexe politieke besluitvormingsproces zich voltrekt in de politieke machtscentra is daarbij van cruciaal belang, zowel in Nederland als daarbuiten (Brussel –EU-,Parijs-OESO- en Washington DC). Dat leren fiscalisten niet op de universiteit of in de veilige kantooromgeving. Ook waren andere vaardigheden nodig die academisch gevormde fiscalisten niet in hun curriculum tegenkomen. Fiscalisten werden immers opgeleid volgens een bepaald stramien van denken. Wat zijn de feiten en
omstandigheden? Beschrijf die zo volledig mogelijk. Formuleer vervolgens wat het probleem is. Beschrijf dat zo nauwkeurig mogelijk en werk dan zo zorgvuldig mogelijk uit wat de
mogelijkheden zijn om het probleem volgens het geldende recht op te lossen.
De bronnen voor dat recht zijn de tekst van de wettelijke bepalingen, de wetsgeschiedenis, het ontwikkelde beleid en de rechtspraak. Belastingontduiking was strafbaar, daar deden wij niet aan65, maar belastingontwijking onder voorwaarden, zoals door de Hoge Raad geformuleerd, was wel geoorloofd. Tot die tijd was er een belangrijke stroming onder fiscalisten, de zogenaamde ‘legisten’ die de letter van de wet volgden. Zeker naar mate er zich grensover-
61 The Economist, 4 april, 2009.
62 Op 15 november 2012, Kamerstuk, 33402 bij de behandeling van het Belastingplan 2012 in de Tweede Kamer werd
de motie-Klaver (GL) ingediend en een week later met een grote meerderheid aangenomen. Deze motie riep de Nederlandse regering op tot o.a. “…en zich actief in te zetten om mogelijkheden van belastingontwijking via Nederland weg te nemen”
63 Ook wel de twee-wegenleer bij fraus legis genoemd. Het gaat dan om twee vereisten: het motiefvereiste
(belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden) en het normvereiste (de handeling(en) moeten in strijd met doel en strekking van de wet zijn).
64 Mijn advies werd overgenomen om een gerenommeerd Public Affairs kantoor in Den Haag in te schakelen om de
NOB permanent bij te staan in de duiding van de complexe ambtelijke-en politieke besluitvormingsprocessen.
65 In die gevallen past de NOB tuchtrecht toe en met als uiterste consequentie royement van het lidmaatschap. De
schrijdende elementen voordeden en er ‘mismatches’ ontstonden in de interpretatie van begrippen tussen de ene jurisdictie en de andere jurisdictie lagen er mogelijkheden tot planning om zo weinig mogelijk belasting te betalen of zelfs helemaal geen belasting. Wanneer de bilaterale verdragen en eenzijdige regelingen ter voorkoming van dubbele belasting daar geen uitsluitsel, ontstonden er zogenaamde loopholes door deze ‘mismatches’. Met de toenemende globalisering en de groei van de wereldhandel ontstond er een élite binnen de élite van de fiscalisten: de internationaal gespecialiseerde fiscalisten. De regels werden steeds ingewikkelder.
Noch multinationale organisaties (OESO) noch supranationale organisaties (EU) waren tot 2008 zeer actief geweest. Nu stond daar ineens een goedgebekte politicus van Groen Links die geen enkele boodschap had aan een zeer grondige genuanceerde uiteenzetting waarom bepaalde fiscale planning echt volgens de wet mocht. Hij bracht een sterk ideologisch gekleurd moreel oordeel naar voren.66 Belastingontwijking mag niet en schaadt de internationale reputatie van Nederland. Als politicus mag je zo’n standpunt innemen, alleen de fiscalisten wisten er geen raad mee. Letterlijk werd tegen mij gezegd dat ik “met mijn politieke ervaring” het de dames en heren in Den Haag nog maar één keer goed moest uitleggen hoe het fiscale recht echt in elkaar stak. Die uitnodiging sloeg ik beleefd af. Dat was typisch nog een reflex van representanten van de gesloten beroepsgroep die gewend waren om vanuit specialistische kijk op de wereld verticaal met de samenleving te communiceren. De samenleving accepteerde dat niet meer. Ik hield een pleidooi dat wij ons anders moesten gaan gedragen en organiseren. Naar mijn stellige mening was er een driehoek bijgekomen. De driehoek van de ngo’s, de politiek en de media. Ik gaf aan dat daar een eigen dynamiek en interdependentie gelden, anders dan in de zogenaamde ‘veilige driehoek’. In de nieuwe driehoek gaat het vooral om het bewerken en beïnvloeden van de publieke opinie. In die driehoek gaat het bij ngo’s vaak om one single issues. Om goed en kwaad. Dat gaat gepaard met een (zeer) activistische houding en een grote gedrevenheid om voor de in hun ogen belangrijkste maatschappelijke zaak te strijden. In een pluriforme, open en democratische samenleving is dat goed. Maar je moet wel beseffen dat achter die gedrevenheid vaak veel ideologie zit: een gekleurd mens- en maatschappijbeeld. De relatie tussen sommige ngo’s en bepaalde politieke partijen is ook niet onbekend, net zo goed als dat ook voor het bedrijfsleven en bepaalde politieke partijen gold. Om de standpunten die afgeleid zijn van die ideologie goed te communiceren zijn de media nodig. De traditionele media, maar ook de sociale media.
Ooit hield de oud-professor en oud-politicus, prof. dr. Bram Peper (PvdA) mij voor dat ceen ‘waardendebat’ nooit gewonnen kan worden. Dan gaat het om principes. Die kan je over en weer tegen elkaar uitspreken, maar overtuigen doe je de ander zelden of nooit, tenzij die ander van zijn principes afvalt. Dat is heel anders dan bij een belangendebat. In een belangendebat gaat het wel om de argumenten en de rationaliteit. In een belangendebat is het zoeken naar een gemeenschappelijke grond. Wanneer die gevonden is, dan zijn in beginsel alle verschillen overbrugbaar. Waar een wil is, is een weg. Het debat, zoals door de ngo’s en politici, zoals Jesse Klaver aan geslingerd was een waardendebat. Diegenen die het debat zo insteken zijn niet in compromissen geïnteresseerd.
Als onafhankelijke beroepsorganisatie moesten wij ons niet in het politieke debat mengen, oreerde ik. Ik had daar twee argumenten voor: de NOB zou aan gezag inboeten, omdat wij daarmede partij in een politiek ideologisch gedreven waardendebat zouden worden, terwijl de NOB een onafhankelijke, a-politieke, vereniging van academisch gevormde belastingadviseurs is. De NOB moet het van de kracht van de inhoudelijke standpunten en argumenten hebben. Ten tweede gelden er in de arena van ‘de assertieve driehoek’ hele andere wetten. Debatteren in de publieke opinie is een vorm van non-fysiek ‘straatvechten’. Wie de eerste klap uitdeelt, staat op punten voor. Nuances tellen vaak niet. Het gaat om het beeld en de beeldtaal. In eerste
66 Hij stond daar niet alleen in. Zo is Margaret Hodge, lid van de House of Commons voor Labour, berucht geworden
in de kringen van tax directors vanwege de wijze waarop zij een aantal van hen op de gril legde tijdens een openbare hoorzitting van de Public Accounts Committee op 12 november 2012, zie www.publications.parliament. uk session 2012-2013. Belangrijk citaat van haar uit The Independent, Sunday, 26 May, 2013: “Companies have to pay their share. Tax is a moral issue”.
instantie was men nog niet overtuigd. Daar kwam in maart 2013 een kentering in, toen een zeer gezaghebbende professor uit onze kring op TV het debat met Jesse (GL) Klaver (GL)67 aanging. Het werd een volledige knock-out met hulp van de interviewer. De politicus ging vol in de aanval over het schandalige gedrag van de multinationals, iedere nuance viel weg, de professor probeerde het rustig uit te leggen, maar dat lukt zelden op TV en de interviewer deelde dan ook de genadeslag uit door vilein te vragen of de professor misschien ook verbonden was aan een belastingadvieskantoor.68 In de daaropvolgende conference-call met de voorzitters van de grote kantoren voelde ik mij gesterkt in de gedachte dat wat professor Peter Kavelaars was
overkomen een ieder van ons had kunnen overkomen. Zij hadden nu ‘live’ kunnen zien dat het niet verstandig is om je in het publieke debat als partij te mengen. Wel moest er een strategie komen hoe je dan wel zou kunnen positioneren. Het begon langzaam bij de beroepsgroep door te dringen dat de ‘veilige driehoek’ te maken had gekregen met een ‘assertieve driehoek’ die niet meer zou weggaan. De ‘veilige driehoek’ moest zich herpositioneren in een nieuwe complexe ‘zeshoek’. Dat gold net zo goed voor de belastingadviseurs als de inspecteurs en de bedrijfsfiscalisten. In die zin zaten alle actoren uit de oude ‘veilige driehoek’ allemaal in hetzelfde schuitje of, beter gezegd, in het hoekje waar de klappen vielen.
3.5 Fase 4 (2015-2019): Tax in the boardroom
In september 2015 was ik uitgenodigd voor een strategische sessie binnen EY Tax. Tijdens de strategische sessie bracht ik naar voren dat belasting niet meer een onderwerp moest zijn voor alleen de CFO en de Tax Director. Naar mijn stellige overtuiging behoorde het onderwerp belasting een onderdeel te zijn van de strategie van een bedrijf. De samenleving begon zich door middel van ngo’s, politiek en media (‘de assertieve driehoek’) immers veel meer te bemoeien met het belastinggedrag van bedrijven. Dat ging niet alleen over de vraag of er een bedrijf zich aan de regels hield, maar bovenal of een bedrijf wel een goed doordacht belastingbeleid69 heeft en daar ook naar handelt en daar verantwoording over kan en wil afleggen. Dat heeft bij EY in de periode 2015-2019 geleid tot de ontwikkeling van een metingsmethode. Bedrijven kunnen zichzelf doorlichten op basis van drie pijlers. De eerste pijler is de tax policy, de tweede de transparantie en de derde de governance. Per pijler wordt er een serie vragen gesteld. De antwoorden worden gewogen. De uitkomsten per pijler en voor wat betreft het geheel worden vergeleken met de antwoorden van anderen. Zo ontstaat een ‘benchmark’. De metingsmethode is geen rapportcijfer, maar een eigen beoordeling. Het geeft aan waar een bedrijf staat in vergelijking met andere bedrijven per pijler en waar het naar toe zou willen gaan.
Dit initiatief paste in een kentering van denken in de fiscale wereld van bedrijfsleven en belastingadviseurs, mede geïnitieerd door Ngo’ s. Zo bracht de VBDO in samenwerking met PWC al in 2015 de eerste ‘tax transparency benchmark’ uit, nadat de VBDO in 2013 vragen was gaan stellen in aandeelhoudersvergaderingen van beursgenoteerde ondernemingen over het belastingbeleid. Bij de VBDO gaat het wel om een rapportcijfer. De methodologie die in deze benchmark wordt gevolgd is gebaseerd op de zeven principes van ‘good tax governance’, zoals ontwikkeld door de VBDO en Oikos.70 Inmiddels is de vijfde versie in 2019 verschenen. Bijna 80 beursfondsen (AEX, AMX en ACSX) worden op hun Tax Transparantie beoordeeld en met elkaar vergeleken. Deze twee voorbeelden zijn van Nederlandse origine. Internationaal is in dezelfde tijd het B Team initiatief ontstaan rondom “The B team Responsible Tax Principles”.71 Het is
67 Pauw & Witteman, 27 maart 2013: Jesse Klaver (financieel woordvoerder Groen- Links) in debat met Peter
Kavelaars (Professor Fiscale Economie, Erasmus Universiteit Rotterdam) bij Pauw & Witteman over de vraag: “Is Nederland een belastingparadijs”.
68 Veel professoren fiscaal-recht en fiscale economie zijn verbonden aan een belastingadvieskantoor
69 Zo stelde ik de vraag: “Moet je ook altijd wel willen, wat kan en mag?” Is er voor een belastingadviseur niets zoiets
als een het maken van een eigen morele afweging?” Zie nu OECD, Tax Morale: What drives people and businesses to pay
tax?, September 2019.
70 De zeven principes zijn: 1-“Define and communicate a clear strategy”, 2-“ Tax must be aligned with the business
and is not a profit centre by itsel”, 3-“Respect the spirit if the law, 4- “Tax–compliant behavior is the norm”, 5-“Know and manage tax risks”, 6-“Monitor and test tax controls” and 7-“Provide tax assurance”
71 Ook hier zijn zeven responsible tax principles ontwikkeld: 1-“Accountability&Governance, 2-“Compliance”,
3-“Business Structure”, 4-“Relationships and authorities” , 5-“Seeking and accepting Tax Incentives”, 6-“Supporting Effective Tax Systems, 7- ”Transparency”
opvallend dat van de negen multinationals die dit initiatief hebben genomen er geen enkele een hoofdkantoor in de Verenigde Staten heeft. Er zitten twee Nederlands-Britse multinationals bij, n.l. Shell en Unilever. Interessant is dat de verbinding wordt gemaakt tussen ‘Tax & The Sustainable Development Goals’.72 In 2015 zijn de 17 Sustainable Development Goals door de Verenigde Naties vastgesteld.
De wetgevers zaten in de tussentijd ook niet stil. In 2015 werd het BEPS-pakket uiteindelijk met vijftien aanbevelingen door de OESO gepresenteerd.73 Het bevatte deels aanbevelingen voor een betere informatie van uitwisseling en transparantie en deels maatregelen om de uitholling van de belastinggrondslag tegen te gaan alsmede het schuiven van winsten. Een belangrijk deel van deze aanbevelingen (‘soft law’) is direct door de Europese Commissie, aangespoord door het Europees Parlement, vertaald in een wetgevingspakket (‘hard law’), deels bestaande uit ontwerp-richtlijnen (bijvoorbeeld ATAD1 en ATAD2),74 deels bestaande uit eigen initiatieven (bijvoorbeeld uitwisseling van tax rulings).75 Tenslotte meende de Franse commissaris, Pierre Moscovieci, verantwoordelijk voor begroting en belastingen, van het momentum gebruik te maken om “oude wijn in nieuwe zakken” te verpakken (splitsing CCTB en CCCTB-voorstellen).76 Deze wetgevingsagenda is deels door nationale parlementen geïmplementeerd, deels gestrand in Raad van Ministers van de EU vanwege een gebrek aan unanimiteit (zie CCTB en CCCTB- voorstellen) en deels doorgeschoven naar de nieuwe, recent, geïnstalleerde commissie. Daarnaast is de Europese Commissie zeer actief geworden door het instrument van
ongeoorloofde staatssteun in te zetten om het beleid van individuele lidstaten inzake tax rulings in te zetten. Denk bijvoorbeeld aan de Starbucks-zaak. En tenslotte heeft de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie soms vergaande gevolgen voor goed doordachte concepten, zoals de deelnemingsvrijstelling of de fiscale eenheid.
In Nederland zijn met name beleidsnotities van belang. Daar waar het kabinet-Rutte-2 onder leiding van staatssecretaris van Financiën, Eric Wiebes (VVD), nog koos voor een én/én –beleid77, lijkt het kabinet Rutte-3 de bakens verzet te hebben door in ieder geval het tegengaan van belastingontwijking door multinationals als eerste in de beleidsprioriteiten te noemen. Desgevraagd heeft de staatssecretaris van Financiën wel steeds namens het kabinet
geantwoord dat alle beleidsprioriteiten nevenschikkend zijn78. Tenslotte is de relatie tussen het bedrijfsleven en de politiek naar een dieptepunt is gedaald. Eerst vanwege de discussie over de afschaffing van de dividendbelasting79, later door andere belangrijke maatschappelijke onderwerpen, zoals het klimaatbeleid en recent de hoogoplopende discussies over stikstof en PFAS.
3.6 Fase 5 (2019 en verder): ‘Het purpose-denken’ als cement voor een constructieve