Enkele bevindingen

De Tweede Kamer vraagt aan te geven welke publieke belangen in algemene zin bij de introductie van (verdere) marktwerking kunnen en moeten worden onder-scheiden. Economische overwegingen betreffende maatschappelijke welvaart, de sectorkenmerken en de hieruit voortvloeiende risico’s voor marktfalen bieden belang-rijke uitgangspunten bij het identificeren van publieke belangen. Uiteindelijk moeten de democratisch gelegitimeerde organen de toepasselijkheid van deze economische

argumenten in concrete situaties beoordelen en daarbij tevens andere aspecten mee laten wegen, zoals sociale overwegingen en bemoeigoederen. Daarnaast moeten de risico’s van marktfalen en van mogelijk ongewenste marktuitkomsten worden afge-wogen tegen de risico’s van overheidsfalen.

Overigens vindt de aanwijzing van publieke belangen niet in een vacuüm plaats. In het verleden aangewezen publieke belangen die bijvoorbeeld in de Grondwet of in internationale Verdragen in de vorm van zorgtaken zijn neergelegd, vormen een kader: deze zorgtaken kan de overheid niet zomaar naast zich neerleggen, maar zij heeft in het algemeen nog wel veel vrijheid bij de invulling van deze zorgtaken. Bij de identificatie en later borging van publieke belangen moet daarnaast ook aandacht zijn voor de rol en positie van specifieke groepen in het economische en maatschappelijke verkeer, zoals consumenten en werknemers.

Vervolg

Het volgende hoofdstuk 3 zal op de randvoorwaarden ingaan die het Europese recht voor de borging van publieke belangen stelt. Hoofdstuk 4 bespreekt de verschillende instrumenten die de overheid ter beschikking heeft om publieke belangen te borgen.

3.1 Aanleiding

Het Europese recht vormt een kader voor de vormgeving van het ordeningsbeleid van de lidstaten. De regels betreffende de interne markt, mededinging en staats-steun stellen immers een aantal randvoorwaarden aan ordeningsinstrumenten die de lidstaten kunnen inzetten en aan het gedrag van ondernemingen in de betref-fende sectoren. Het is niet mogelijk om hier het geheel aan relevante regelgeving en jurisprudentie te bespreken. Er zal hier daarom slechts een aantal hoofdlijnen worden aangegeven die specifiek in het kader van publieke belangen interessant zijn. In de terminologie van het Europese recht wordt overigens niet van ‘publieke belan-gen’ gesproken, maar van ‘algemene belanbelan-gen’. Publieke belangen in de zin van dit advies en algemene belangen in het zin van het Europese recht beschrijven in beginsel hetzelfde en deze begrippen zijn in dit hoofdstuk dan ook uitwisselbaar gehanteerd. Een essentieel verschil is echter dat het begrip ‘algemeen belang’ in het Europese kader voor een groot deel juridisch is ingevuld. Dat wil zeggen dat er een juridische toets kan plaatsvinden of een publieke belang dat door een lidstaat is gedefinieerd ook in het Europese recht als ‘algemeen belang’ wordt geaccepteerd. Paragraaf 3.4 zal hierop nader ingaan.

In het kader van het Europese recht is al vroeg de relatie tussen publieke belangen en ordeningskeuzes aan de orde gesteld. In de kern gaat het hierbij om de afweging tussen enerzijds het publieke belang van een goed werkende interne markt zonder verstoring van de mededinging en anderzijds overige publieke belangen. In som-mige gevallen zou een onverminderde toepassing van de regels voor vrij verkeer, mededinging of staatssteun op overheidsmaatregelen dan wel ondernemingsgedrag immers de borging van publieke belangen in gedrang kunnen brengen.

3.2 De uitgangspunten

Op basis van de Verdragsregels voor vrij verkeer mogen lidstaten geen bepalingen invoeren die tot belemmeringen van het vrije verkeer van goederen, diensten, per-sonen (werknemers en vestiging), kapitaal en betalingsverkeer leiden. In de juris-prudentie is daarnaast het beginsel van wederzijdse aanvaarding geïntroduceerd, hetgeen inhoudt dat lidstaten ervan moeten uitgaan dat producten die in een

andere lidstaat rechtmatig op de markt zijn gebracht, tevens aan de eisen van de lidstaat van bestemming voldoen¹. Deze bepalingen over het vrij verkeer omvatten niet alleen een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit dan wel her-komst van producten. Ze zijn in de jurisprudentie uitgegroeid tot een algemeen ver-bod van beperkingen. Er zijn daarbij nog wel uitzonderingen mogelijk op grond van algemene belangen zoals de openbare gezondheid en consumentenbescher-ming. Voor die uitzonderingsregels geldt wel dat ze noodzakelijk en proportioneel moeten zijn. Deze regels die lidstaten verbieden het vrij verkeer te belemmeren, worden wel aangeduid als ‘negatieve integratie’. Op sommige gebieden is de EU tot harmonisatie (‘positieve integratie’) overgegaan. Dat wil zeggen dat de onderling verschillende regels van de lidstaten door min of meer uniforme Europese regels zijn vervangen.

Een uitvloeisel van het vrij verkeer zijn de richtlijnen betreffende aanbestedingsregels. Het Europese aanbestedingsrecht verplicht overheden, publiekrechtelijke organi-saties en overheidsbedrijven om opdrachten boven een bepaald drempelbedrag Europees aan te besteden. Op dit moment geldt er een aparte richtlijn voor aanbe-stedingen in de nutssectoren water, energie, transport en posterijen². Overige aan-bestedingen van leveringen, diensten en werken vallen onder de daarop volgende Richtlijn³. Deze laatste Richtlijn maakt een verschil tussen zogenaamde prioritaire en niet-prioritaire diensten. Diensten voor het onderwijs en beroepsonderwijs, gezondsheids- en sociale diensten, spoorwegdiensten en diensten voor het vervoer over water zijn voorbeelden van niet-prioritaire diensten. Voor de tweede categorie geldt een lichter regime: er is geen verplichting tot openbare aanbesteding, maar er gelden wel bepaalde transparantieverplichtingen.

De mededingingsregels van het Verdrag bepalen in artikelen 101 en 102 VWEU dat ondernemingen geen mededingingsbeperkende afspraken mogen sluiten en een eventuele economische machtspositie niet mogen misbruiken. Daarnaast kunnen fusies tussen ondernemingen worden verboden indien zij de mededinging op signi-ficante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie te doen ont-staan of versterken.

Deze mededingingsregels richten zich dus primair op ondernemingen. Maar het Verdrag bevat ook twee verplichtingen voor nationale overheden met betrekking tot de mededingingsbeperkingen. Lidstaten mogen met betrekking tot staatsbedrijven

1 HvJ, 20 februari 1978, 120/78, Cassis de Dijon.

2 EP; Raad (2004) Richtlijn 2004/17/EG.

en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of exclusieve rechten verlenen, geen maatregelen nemen die tot gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt of dat de betreffende onderneming ertoe wordt gebracht misbruik van haar machts-positie te maken (artikel 106, lid 1, VWEU)⁴. Bovendien heeft het Hof van Justitie bepaald dat lidstaten op grond van het beginsel van gemeenschapstrouw niets mogen doen wat het nuttig effect aan het kartelverbod of het verbod op misbruik van een economische machtspositie zou kunnen ontnemen. Zo mogen zij aan onderne-mingen geen concurrentiebeperkend handelen opleggen, dat handelen niet verge-makkelijken of versterken, dan wel economische interventiebesluiten aan markt-partijen delegeren (‘nuttig-effectnorm’, artikel 4, lid 3, VEU juncto 101/102 VWEU)⁵. Volgens de regels voor staatssteun (artikel 107 en 108 VWEU) mogen overheden geen steun verlenen, dat wil zeggen selectieve voordelen aan specifieke ondernemingen geven, die de mededinging vervalsen. Selectieve voordelen kunnen verschillende vormen aannemen, zoals belastingvoordelen, kredietgaranties, subsidies of kapi-taalverschaffing. Aandeelhouderschap van de staat in ondernemingen is overigens niet verboden. Maar het mag niet tot bevoordeling van de desbetreffende onderne-ming leiden. Het criterium hierbij is of een particuliere investeerder onder dezelfde omstandigheden een dergelijke investering zou verrichten⁶.

Dit zijn, in het kort, de elementaire geboden en verboden van de regels voor vrij ver-keer, mededinging en staatssteun. Zij beïnvloeden de instrumenten die de overheid kan inzetten om de sectorordening vorm te geven, mede doordat de mededingings-regels het gedrag van ondernemingen normeren. Deze mededingings-regels zijn echter niet in alle instanties onverkort van toepassing. De volgende twee paragrafen lichten de twee meest belangrijke uitzonderingen toe, namelijk ten eerste die voor niet-economische activiteiten en ten tweede die in het kader van de borging van publieke belangen.

4 Voorbeelden hiervoor zijn: het verlenen van financiële voordelen die aan een dergelijke onderneming een concur-rentievoorsprong geven, het verlenen van exclusieve rechten voor het verlenen van diensten indien de betreffende onderneming niet aan de vraag kan voldoen en het ongerechtvaardigd uitbreiden van een monopolie naar andere producten of diensten. Zie: HvJ, 13 december 1991, C-18/88, GB-Inno-BM, punt 20; HvJ, 17 juli 1997, C-242/95, GT-Link, punten 33 en 34, HvJ, 25 juni 1998, C-203/96, Dusseldorp e.a., punt 61, en HvJ, 23 april 1991, C-41/90, Höfner en Elser/ Macrotron.

5 Een lidstaat kan bijvoorbeeld met de nuttig-effectnorm in strijd handelen indien hij een ondernemersvereniging wettelijk verplicht om een tariefregeling vast te stellen die bindend is voor alle ondernemingen die in de sector actief zijn, en hij aan ondernemingen verbiedt om van deze tariefregeling af te wijken. De lidstaat zou hierdoor aan de mededingingsregels het nuttig effect ontnemen en daardoor in strijd met zijn verdragsverplichtingen op basis van artikel 10 EG handelen (ten gronde vervangen door artikel 4, lid 3 VEU): HvJ, 18 juni 1998, C-35/96, CNSD. Zie ook: HvJ, 1 oktober 1998, C-38/97, Librandi.