De eigen verantwoordelijkheid van de consument

In de voorgaande paragrafen zijn de plichten en verantwoordelijkheden van de verzekeraar vanuit de verschillende wettelijke kaders besproken, maar wat mag er van de consument zelf verwacht worden in het kader van het verzekeringsrecht en de zorgplicht?

In ieder geval dient de verzekerde zich te houden aan titel 7:17 BW zoals bijvoorbeeld het voldoen van de premie, het nemen van beredderingsmaatregelen bij schade (artikel 7:957 BW) alsook het deugdelijk informeren van de verzekeraar (financiële dienstverlener, zie hiervoor Hoge Raad 86) bij het aangaan van de verzekering (artikel 7:928 BW). Ook dient de verzekerde de normale voorzichtigheid te betrachten. Schade veroorzaakt door opzet of roekeloosheid komt voor rekening van de verzekerde zelf, aldus artikel 7:952 BW. De gedachte hierachter is dat een verzekering is voor een onvoorziene situatie of omstandigheid; daar is bij opzet en roekeloosheid niet aan voldaan. 84 https://www.afm.nl/nl-nl/verslaglegging/jaarverslag/vernieuwen-toezicht en https://fd.nl/beurs/1171244/de-afm-duwt- u-voortaan-de-goede-kant-op. 85 https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/kb-dashboard-informatieverstrekking-verzekeraars. 86

HR 12 februari 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BK6677; inzake beleggingsadviezen van een bank: de desbetreffende belegger die over veel beleggingskennis en ervaring beschikt had de bank moeten informeren over zijn financiële positie, deze verantwoordelijkheid/ mededelingsplicht van de belegger weegt zwaarder dan de onderzoeksplicht van de bank.

32

In dit onderzoek wordt niet dieper ingegaan op discussies en geschillen met betrekking tot de toepassing van titel 7:17 BW en welke verplichtingen en verantwoordelijkheden hiervoor de verzekerde uit voortvloeien. In dit onderzoek wil ik inzoomen op de verantwoordelijkheid van de consument vóór het afsluiten van een verzekering en dan specifiek op de verantwoordelijkheid wat betreft het inwinnen van informatie en de verdieping in het verzekeringsproduct dat men wil afsluiten. De reden daarvoor is dat op basis van artikel 6:101 BW eigen schuld aan de verzekeringsconsument kan worden toegerekend, indien deze tekortkoming in bijvoorbeeld de onderzoeksplicht (lezen van de voorwaarden, aangeboden informatie niet bestuderen of geven van verkeerde informatie) (mede) oorzaak is van de ontstane schade.

2.9.1 Informatie inwinning door de consument

Wat mag verwacht worden van de consument bij het afsluiten van een verzekering? Dat hij zich vooraf verdiept in de polisvoorwaarden en de informatie die hij van de verzekeraar ontvangt leest? In hoeverre heeft de consument een verplichting tot het doen van dit onderzoek? Om deze vragen te beantwoorden is het van belang dat het begrip consument goed te duiden, wat is een consument en wat mag er van een consument verwacht worden. In hoofdstuk 1 is het begrip consument gedefinieerd en is afgebakend wat er in dit onderzoek onder het begrip consument wordt verstaan. Daaruit vloeit nog geen antwoord voort op de vraag wat er mag worden verwacht van een consument bij het afsluiten van een verzekering. De vraag rijst: welke kennis, ervaring en gedragingen mogen we verwachten van een consument?

In het Europese consumentenrecht is door het Hof van Justitie in het Gut Springerheide arrest87 een definitie geformuleerd voor de gemiddelde consument; deze is een gemiddelde geïnformeerde omzichtige en oplettende consument. Volgens het Hof mag van de consument dus wat verwacht worden wat betreft oplettendheid, het lezen van de voorwaarden en begrijpen dat niet alles in de reclame-uitingen letterlijk moet worden genomen.88 Deze zienswijze over de gemiddelde consument is in meerdere uitspraken89 van het Hof van Justitie toegepast. Opmerking verdient dat de gemiddelde consument in de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt gezien als een fictieve maatman, die normatief moet worden toegepast door de nationale rechter.90 De nationale rechter kan invulling geven aan wat er redelijkerwijs verwacht mag worden van de gemiddelde consument, in een gegeven situatie. Daarbij zouden empirische data gebruikt mogen worden om te bepalen wat een gemiddelde consument zou doen. De norm van de “gemiddelde consument“ uit deze

87

Hof van Justitie, 16 juli 1998, C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369, (Gut Springenheide).

88

Mak, V., (2017), De “gemiddelde consument”: van fictie naar feit?, Ars Aequi juli/augustus 2017, p. 592-599.

89

HvJ EG 2 februari 1994, C315/92, ECLI:EU:C:1994:34, Jur 1994, p.I-317 (Clinique); HvJEG 10 september 2009, C-366/08, ECLI:EU:C:2009:546, Jur 2009, p.I-8439 (Darbo).

90

33

jurisprudentie is ondertussen in meerdere Europese en nationale wet- en regelgeving gecodificeerd, zoals bijvoorbeeld in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.91 Recentere uitspraken van het Hof van Justitie92 lijken meer rekening te houden met het gedrag van de gemiddelde consument, die niet altijd de volledige teksten leest of in de juiste context kan plaatsten en niet altijd rationele verwachtingen heeft.93 Dit laatste is in de gedragseconomie aangetoond, door Tversky en Kahneman,94 _{door hun baanbrekende onderzoeken is het beeld van de mens als rationeler beslisser} aan het wankelen gebracht. De afgelopen decennia hebben economen, criminologen, psychologen en andere wetenschappers aangetoond dat consumenten keuzes maken die niet te verklaren zijn vanuit traditionele economische modellen.95 In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de wijze waarop consumenten keuzes maken voor een bepaald verzekeringsproduct.

In de Nederlandse jurisprudentie is de norm van de “gemiddelde consument” in het al eerder besproken Dexia-arrest96 door de Hoge Raad toegepast. Aldus kwam ons hoogste rechtscollege tot het oordeel dat er op basis van deze norm geen sprake is van misleiding. De gemiddelde consument had uit de brochure kunnen concluderen dat het risico bestond dat hij met een restschuld bleef zitten. Wel oordeelde de Hoge Raad (paragraaf 2.2.1) dat er in deze zaak wel sprake is van een zorgplicht door de financiële dienstverlener. In het recentere Staatslotterij-arrest97 staat misleiding van consumenten ter discussie en is ook de norm van de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument toegepast.98 De Hoge Raad volgde in dit arrest de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (2013) en oordeelde dat er sprake was van misleiding, aangezien de Staatsloterij van 2000 tot 2008 de prijzen trok uit een pot waarin ook niet-verkochte loten zaten, waardoor de winkans veel lager lag dan voorgespiegeld. Wat betekent dit concreet voor de consument die een schadeverzekering gaat afsluiten zonder adviseur? De gemiddelde maatman- norm geeft aan dat van de verzekeringsconsument verwacht mag worden dat deze zich gedraagt als een gemiddelde geïnformeerde omzichtige en oplettende consument. Dit roept dan weer de vraag op wat doet de gemiddelde verzekeringsconsument?

91

Richtlijn 2005/29 EG oneerlijke handelspraktijken, overweging 18. Zie ook Boom, W.H. van, (2008), Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken, tijdschrift voor consumentrecht en handelspraktijken 2008-1, p. 4-24.

92

Hof van justitie 4 juni 2015, C-195/14, ECLI EU:C:2015:361 (Teekanne) r.o. 42.

93

Hof van Justitie 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800 (Canal Digital) r.o. 40.

94

A. Tversky & D. Kahneman, Prospect theory, stelt dat de voorkeur van beslissingen bij onzekerheid afhankelijk is van de omstandigheden. Zo is de inschatting van kansen en risico’s niet absoluut, maar relatief ten opzichte van de voorgaande situatie. Daarbij speelt het zekerheidseffect een rol waardoor zekerheden zwaarder worden gewogen dan kansen. Ook telt verlies voor veel mensen zwaarder dan winst. Zie ook Tversky A. & Kahneman D., ‘The framing of decisions and the psychology of choice’, Science 1981, p. 453-458.

95

Braspenning, J.J.A. en Verbruggen, P.W.J., Gedragswetenschappelijke inzichten in het consumentenrecht, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2017-6, p. 242-243.

96

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, RvdW 2009/683 (T./Dexia).

97

HR 30 januari 2015, NJ 2015/301, ECLI:NL:HR:2015:178, (stichting Exploitatie Staatsloterij/Stichting Loterijverlies.nl).

98

34

Leest die de voorwaarden en verdiept die zich vooraf in de verzekeringsmaterie? In het empirisch onderzoek wordt getoetst in welke mate een consument zich vooraf verdiept in de voorwaarden.

2.9.2 Gedragseconomie en hoe kiest de consument een verzekering

In de voorgaande paragraaf is in algemene zin uiteengezet wat op basis van de wet en jurisprudentie van een consument verwacht mag worden, als hij een product gaat kopen of dienst gaat afsluiten. De consument wordt geacht zich te verdiepen in de (product)voorwaarden, wat inhoudt dat voorwaarden en labels worden gelezen en in de juiste context worden geplaatst. In hoeverre is dit op het gebied van verzekeringen reëel en zijn er gedragseconomische aspecten die de voorbereiding en daadwerkelijke keuzes bemoeilijken? In de gedragseconomie is veel onderzoek gedaan naar de wijze waarop consumenten keuzes maken. In het hiervoor genoemde onderzoek van Tversky en Kahneman is het beeld van de mens als rationele beslisser ter discussie komen te staan. De mens maakt onder invloed van vooroordelen99 keuzes die niet op basis van statistiek of economische wetenschap de meest voor de hand liggende keuze zou zijn. Er zijn in de gedragseconomie een groot aantal biases benoemd die van invloed zijn op het maken van financiële keuzes. Een aantal zijn ook relevant voor de wijze waarop de verzekeringsconsument zijn keuze maakt. Zo is het de vraag of de consument zijn capaciteiten goed kan inschatten (overconfidence), schatten we de eigen invloed op gebeurtenissen hoger in bij belangrijke gebeurtenissen (illusion of control), maar ook wishfull

thinking, mij overkomt dat niet en als we informatie gaan zoeken, zoeken we informatie die past bij

eerdere ervaringen en opvattingen (informatie die daar niet bij past negeren/bekritiseren) (confirmation bias).

Het onderzoek van Tversky en Kahneman heeft aangetoond dat mensen ingewikkelde situaties niet goed analyseren, vooral niet als de toekomstige gevolgen onzeker zijn. Kahneman toonde in zijn onderzoek naar de verwachtingen theorie (prospect theory) aan dat mensen kleine kansen echter veel te hoog inschatten. Moet je bijvoorbeeld wel of niet die extra verzekering afsluiten bij het kopen van een nieuw apparaat? De kans dat het apparaat binnen de vijf jaar kapotgaat, is klein en mocht dat toch gebeuren dan is dat geen ramp. Statistisch gezien weegt de premie niet op tegen het risico. Samenvattend maken we dus onderbewust keuzes op basis van aannames, ervaringen en blijken we niet goed in staat risico’s en onze eigen capaciteiten op de juiste waarde in te schatten. Dat bemoeilijkt het maken van goed overdachte en passende keuzes. Kun je de consument dit verwijten of is het vooral zinvol om te kijken, met deze wetenschap in het achterhoofd hoe je consumenten in dit gedrag kunt bij sturen?

99

Een denkfout, ook wel cognitieve fout of cognitieve bias, is een irrationele, foutieve gedachtegang. Het is vooringenomen of bevoordelend zijn wat het leren (her)kennen betreft, zoals voorkomt in kennis, inzicht, onderzoek en beoordeling. Het is een bevooroordeling die zowel bewust als onbewust kan voorkomen, dat vanuit psychologisch- of cognitief proces voortkomt. (bron https://nl.wikipedia.org/wiki/Denkfout).

35

De consument heeft de verantwoordelijkheid onderzoek te doen, de aanbieder de plicht goed te informeren maar vooral de uitdaging om de informatie voor de consument zo begrijpelijk mogelijk op papier te zetten en de consument te verleiden zich goed te verdiepen in de verzekeringsvoorwaarden. Ingewikkelde materie maar wellicht biedt het kansen als de verzekeraar in de wijze van informatieverstrekking rekening houdt met de biases waar de consument aan wordt blootgesteld en de mogelijke keuzes daarop aanpast.