BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet.
Nummer 7326/77
Betreft zaak: 7326/KPN - Concepts ICT - Edutel - XMS - KickXL
Openbaar
Nederlandse Mededingingsautoriteit
I Melding
1. Op 19 december 2011 heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit twee meldingen ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. 1 In de melding, die geregistreerd is onder nummer 7326,
is medegedeeld dat KPN B.V. voornemens is uitsluitende zeggenschap, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet, te verkrijgen in Concepts ICT Holding B.V., Edutel Beheer B.V., Xtra Media Services B.V. en KickXL B.V., alle vier onderdeel van Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. Deze melding is onderwerp van dit besluit.
2. In de andere melding is medegedeeld dat KPN B.V. voornemens is uitsluitende zeggenschap te verkrijgen over Lijbrandt Telecom Holding B.V., Glashart Media B.V. en
Reggefiber Wholesale B.V., alle drie onderdeel van Reggefiber Group B.V. Naar aanleiding van die melding heeft de Raad van Bestuur op 13 april 2012 beslist dat voor de gemelde concentratie geen vergunning is vereist. Deze tweede melding is beoordeeld in het besluit 7325/KPN – Lijbrandt - Glashart - Reggefiber Wholesale.
3. Van de meldingen is mededeling gedaan in Staatscourant 23777 en 23781 van 23 december 2011. Naar aanleiding van de mededelingen in de Staatscourant zijn zienswijzen van derden naar voren gebracht.2 Deze zienswijzen worden, voor zover er overwegingen aan zijn ontleend die
dragend zijn voor dit besluit, in het navolgende nader uiteengezet. In onderhavige zaak is
1 Tussen beide meldingen bestaat een zekere samenhang, omdat de verkrijgende partij dezelfde is en omdat de te
verkrijgen ondernemingen actief zijn in gerelateerde sectoren of in dezelfde sector. De samenhang tussen de transacties is echter niet dusdanig om te kunnen spreken van verbonden transacties. Voor zover van belang komt die samenhang aan de orde bij de beoordeling van de gevolgen van de concentratie.
2 Zie de brief van Vodafone van 6 jan 2012, de brief van Ziggo van 13 jan 2012, de brief van Tele2 van 28 december 2011 en
Openbaar
bovendien een zienswijze van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) ontvangen. Ambtshalve zijn vragen gesteld aan verschillende marktpartijen.
II Partijen
4. KPN B.V. is een 100% dochter van Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN). KPN biedt in Nederland aan consumenten televisie-, internet- en vaste telefoniediensten aan (hierna tezamen: retaildiensten). KPN is daarnaast actief op het gebied van ontbundelde toegang3 en wholesale
breedbandtoegang4 via het koper- en glasvezelnetwerk. KPN is ook actief op het gebied van
datacommunicatie- en IT-diensten aan particuliere en zakelijke afnemers via haar mobiele communicatienetwerken en de koper- en glasvezelnetwerken.
5. KPN heeft met Reggeborgh B.V. gezamenlijke zeggenschap in Reggefiber Group B.V. (hierna: Reggefiber). 5 Reggefiber is een onderneming die de aanleg en exploitatie van
glasvezelnetwerken realiseert voor de levering van televisie-, internet- en vaste telefoniediensten. 6. Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. (hierna: Reggeborgh) is een besloten
vennootschap naar Nederlands recht. Reggeborgh heeft onder meer de volgende vier dochterondernemingen:
x Concepts ICT Holding B.V. (hierna: Concepts ICT), x Edutel Beheer B.V. (hierna: Edutel),
x Xtra Media Services B.V. (hierna: XMS) en x KickXL B.V. (hierna: KickXL).
3 Ontbundelde toegang is de fysieke toegang tot het koperaansluitnetwerk van KPN en toegang tot
glasvezelaansluitnetwerken. Bij ontbundelde toegang tot het netwerk verkrijgt een toegangsvrager toestemming voor het gebruik van (een deel van) de infrastructuur tot de aansluiting bij de consument thuis. De toegangsvrager verbindt daarbij zijn eigen netwerk met het netwerk van bijvoorbeeld KPN en kan daarmee in beginsel alle eindgebruikers bedienen die binnen het geografische dekkingsgebied van het KPN-netwerk vallen. Hiervoor dient de toegangsaanvrager zelf te investeren in apparatuur om de verbinding met de consument tot stand te brengen. Ontbundelde toegang vormt een bouwsteen om televisie-, internettoegangs- en vaste telefoniediensten aan consumenten te kunnen leveren.
4Wholesale breedbandtoegang is de niet-fysieke of virtuele toegang tot een netwerk op een vaste locatie. In tegenstelling
tot ontbundelde toegang maakt een toegangsaanvrager gebruik van apparatuur van de netwerkeigenaar of aanbieder van ontbundelde toegang om de verbinding met de consument tot stand te brengen. Afnemers van wholesale
breedbandtoegang zijn hiermee in staat hun retaildiensten aan hun eindgebruikers te leveren. Wholesale breedbandtoegang vormt zodoende een bouwsteen om televisie-, internettoegangs- en vaste telefoniediensten aan consumenten te kunnen leveren.
Openbaar
7. Deze vier dochterondernemingen leveren via het glasvezelnetwerk van Reggefiber televisie-, internet- en vaste telefoniediensten aan consumenten en worden in het navolgende ook
aangeduid als service providers. Concepts ICT, XMS, Edutel en KickXL zijn actief in 57 gebieden waar het glasvezelnetwerk van Reggefiber ligt.6 Zij bedienen gezamenlijk zo’n 118.000
aansluitingen.7
8. In figuur 1 hieronder is een beknopte weergave gegeven van de drie locatiegebonden infrastructuren waar KPN, Concepts ICT, XMS, Edutel en KickXL (zwart (vet) omlijnd in figuur 1 en hierna tezamen ook aangeduid als partijen) alsook concurrenten, zoals Tele2, T-Mobile en Vodoafone op actief zijn. Figuur 1 geeft tevens de drie verschillende niveaus van dienstverlening weer in de keten: ontbundelde toegang, wholesale breedbandtoegang en retail.
Figuur 1: Beknopte weergave locatiegebonden infrastructuren en spelers vóór de concentratie
III De gemelde operatie
9. De gemelde operatie betreft de verkrijging door KPN B.V. van alle aandelen in Concepts ICT, Edutel, XMS en KickXL; verkoper is Reggeborgh. De verkrijging is vastgelegd in een concept overeenkomst d.d. 8 november 2011 en in een aanvullende overeenkomst ter zake van KickXL.
6 Een glasvezelgebied is daarbij gedefinieerd als het aaneengesloten glasvezelnetwerk in een (deel van een) gemeente. 7 Op een totaal van 277.000 glasvezelaansluitingen van Reggefiber. Bron: Homes activated Q4 2011,
http://www.eindelijkglasvezel.nl/resultaten.html. Concepts ICT Edutel XMS KickXL Aanbieder ontbundelde toegang Aanbieder wholesale breedband toegang Retail-aanbieder
Koper Glasvezel CoaxCoax
Infrastructuur Lagen
Openbaar
IV Toepasselijkheid van het concentratietoezicht
10. De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet. De operatie leidt er toe dat KPN B.V. uitsluitende zeggenschap verkrijgt in Concepts ICT, Edutel, XMS en KickXL.
11. Betrokken ondernemingen zijn KPN B.V., Concepts ICT, Edutel, XMS en KickXL. 12. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt.
V Beoordeling
13. In het navolgende wordt eerst ingegaan op de relevante productmarkten en de
geografische afbakening van deze markten. Vervolgens wordt ingegaan op de beoordeling van de gevolgen van de concentratie.
A Relevante markten
A.1 Relevante productmarkt(en)
14. De activiteiten van partijen overlappen op het gebied van televisie, internettoegang en vaste telefonie. Het gaat hierbij om de volgende productmarkten, die hierna nader worden besproken:
de markt voor televisie;
de markt voor internettoegang; en
de markt(en) voor vaste telefonie (enkel- en tweevoudige gespreksdiensten).
Deze drie markten worden hierna tezamen ook de retailmarkten genoemd.
Openbaar
A.1.1 Markten voor televisie, internettoegang en vaste telefonie Markt voor televisie
16. Televisiesignalen (hierna: tv-signalen) worden in Nederland uitgezonden via een aantal verschillende infrastructuren, te weten: kabel, koper (DSL-IPTV), digitale ether (DVB-T), satelliet (DVB-S) en glasvezel.8 Aanbieders van televisiediensten leveren aan eindgebruikers een
aansluiting tot een netwerk en zorgen voor de doorgifte van signalen. Daarnaast stellen zij tv-pakketten (een zenderaanbod) samen en bieden deze aan eindgebruikers aan.
17. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) heeft in een eerder besluit geconcludeerd dat bij het afbakenen van de productmarkt geen onderscheid hoeft te worden gemaakt naar infrastructuur.9 Dit betekent dat tv-signalen via de infrastructuren
kabel, koper, satelliet, digitale ether en glasvezel tot dezelfde relevante productmarkt voor televisiediensten behoren.Over al deze netwerken worden de zogenaamde ‘must-have’ kanalen10
aangeboden, waardoor het programma-aanbod slechts tot een beperkt onderscheid leidt. Verder zijn, bezien vanuit de consument, de functionele en technische productkenmerken van de genoemde infrastructuren vergelijkbaar; er is dan ook sprake van substitueerbaarheid tussen de netwerken.11
18. OPTA heeft recentelijk in haar Oordeel televisie van 20 december 2011 geconcludeerd dat de markt voor televisie wordt gevormd door de levering van analoge en digitale televisiediensten in standaardpakketten, al dan niet met plus- en themapakketten, televisiediensten op aanvraag en in bundels met andere communicatiediensten, via aansluitingen op kabelnetwerken,
DSL-netwerken, glasvezelDSL-netwerken, satelliet en digitale ether.12
8 Hier dient te worden opgemerkt dat volgens vaste beschikkingspraktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
(hierna: NMa) en de Europese Commissie er geen nader onderscheid gemaakt dient te worden tussen de doorgifte van digitale en analoge televisiesignalen aangezien er voor de gebruiker geen relevante verschillen in productkenmerken zijn. Zie het besluit van de NMa van 8 december 2006 in zaak 5796/Cinven – Warburg Pincus – Essent Kabelcom, randnummer 44 en de beschikking van de Europese Commissie van 29 december 2003 in zaak COMP/C.2-38.287 –
Telenor/Canal+/Canal Digital, randnummer 29.
9Zie het besluit van de NMa in de zaak 6397/KPN – Reggefiber, reeds aangehaald, randnummers 38 en 39, en zie het
besluit van 8 augustus 2011 in de zaak 7204/KPN-CAIW, randnummer 46. Levering van televisie via mobiele netwerken is hierbij buiten beschouwing gelaten.
10 Must have televisiekanalen zijn die kanalen die in ieder geval nodig zijn om een competitief zenderaanbod te kunnen
aanbieden. Voorbeelden van dergelijke kanalen zijn Nederland 1, RTL 4 en SBS.
11 Via het kabelnetwerk kunnen bijvoorbeeld net zoveel analoge programma’s worden aangeboden als via glasvezel, zonder
beperking van het aantal ontvangsttoestellen bij de eindgebruiker.
Openbaar
Conclusie
19. Gelet op het voorgaande wordt in het onderhavige besluit uitgegaan van een markt voor televisiediensten die de levering van tv-signalen via de infrastructuren kabel, koper, glasvezel, satelliet en digitale ether omvat (hierna: markt voor televisie).
Internettoegang
20. Internettoegang voor eindgebruikers op een vaste locatie wordt aangeboden over koper-, kabel- en glasvezelnetwerken. De verschillende netwerken onderscheiden zich met betrekking tot internettoegang met name in de maximale upload-endownloadcapaciteit. Op dit moment kan de vraag naar internettoegang voor het overgrote deel van de huishoudens ruimschoots worden bediend door zowel de bestaande koper- en kabelnetwerken als het nieuw aan te leggen glasvezelnetwerk.13
21. In eerdere besluiten is de Raad uitgegaan van een markt voor internettoegang14, waarbij is
vastgesteld dat internettoegang geleverd over koper-, kabel- en glasvezelnetwerken tot dezelfde relevante markt behoort.15 Verder heeft de Raad in een eerder besluit geoordeeld dat het niet
noodzakelijk is verder in te gaan op een mogelijk onderscheid naar afnemersgroepen van internettoegang, zoals huishoudens en zakelijke afnemers.16
22. OPTA heeft in haar marktanalysebesluit Ontbundelde toegang17 ook geconcludeerd dat
internettoegang via koper-, kabel- en glasvezelnetwerken tot dezelfde relevante markt behoren. In dat besluit stelt OPTA, evenals in eerdere besluiten18, dat de productkenmerken van de diensten
die over de verschillende infrastructuren worden geleverd voldoende uitwisselbaar zijn en dat er op basis hiervan geen nader onderscheid hoeft te worden gemaakt naar een specifieke
infrastructuur. Daarnaast concludeert OPTA dat bij de marktafbakening geen nader onderscheid tussen afnemersgroepen behoeft te worden gemaakt.19
13 Zie het besluit van de NMa in de zaak 7204/KPN – CAIW, reeds aangehaald, randnummers 19 tot en met 23. 14 Zie het besluit van de NMa van 22 december 2006 in zaak 5807/KPN – Tiscali, randnummers 23 tot en met 33, het
besluit van de NMa in zaak 6397/KPN – Reggefiber, reeds aangehaald, randnummers 41 tot en met 44, het besluit van de NMa van 21 oktober 2009 in zaak 6651/Reggefiber – OGA – GNA, randnummer 30, en het besluit van de NMa in zaak 7204/KPN-CAIW, reeds aangehaald, randnummer 50.
15 Zie het besluit van de NMa in de zaak 6397/KPN – Reggefiber, reeds aangehaald, randnummers 42 en 44. 16 Zie het besluit van de NMa in de zaak 5807/KPN – Tiscali, reeds aangehaald, randnummers 30 tot en met 33. 17 Zie het Marktanalysebesluit Ontbundelde toegang van OPTA van 29 december 2011, paragraaf 3.4.1.
18 Zie ondermeer het Marktanalysebesluit wholesale breedbandtoegang van 19 december 2008 en het Marktanalysebesluit
Ontbundelde toegang van 19 december 2008.
Openbaar
Conclusie
23. Gelet op het voorgaande wordt in het onderhavige besluit uitgegaan van een markt voor internettoegang via koper-, kabel- en glasvezelnetwerken (hierna: markt voor internettoegang). Vaste telefonie
24. Vaste telefonie voor eindgebruikers op een vaste locatie wordt aangeboden over koper-, kabel- en glasvezelnetwerken. Over elk van deze drie infrastructuren kunnen gelijktijdig meerdere gesprekken door aanbieders worden afgewikkeld.
25. In eerdere besluiten20 is de Raad uitgegaan van een markt voor residentiële vaste telefonie.
De dienst vaste telefonie omvat hierbij zowel de aansluitingen als de dienstverlening over deze aansluitingen.21
26. OPTA maakt binnen de markt voor residentiële vaste telefonie in het recente ontwerp marktanalysebesluit Vaste telefonie onderscheid naar twee markten; de markt voor enkelvoudige gesprekken en de markt voor tweevoudige gesprekken.22 De NMa heeft in haar advies aan OPTA
betreffende dit ontwerpbesluit de conclusies betreffende de marktafbakening onderschreven. De NMa heeft in onderhavige zaak geen aanwijzingen om van deze marktafbakening af te wijken. 27. De activiteiten van KPN en Concepts ICT, Kick XL, Edutel en XMS op het gebied van vaste telefonie overlappen alleen op het gebied van enkelvoudige gesprekken.23 De activiteiten van KPN
en Edutel overlappen daarnaast op de markt voor tweevoudige gesprekken en op de markt voor meervoudige gesprekken (de markt voor zakelijke vaste telefonie).Edutel is echter slechts zeer beperkt op deze markten actief, waardoor deze activiteiten in het navolgende niet worden meegenomen. 24
20 Zie het besluit van de NMa in de zaak 5807/KPN – Tiscali, reeds aangehaald, randnummers 39 tot en met 43, en het
besluit van de NMa in zaak 6397/KPN – Reggefiber, reeds aangehaald, randnummer 40.
21 De aansluiting is de toegang tot een openbaar elektronisch communicatienetwerk op een vaste locatie ten behoeve van
spraak, faxverkeer en internet. Zie het Marktanalysebesluit Vaste telefonie van OPTA van 19 december 2008, randnummer 230.
22 Zie het Ontwerp Marktanalysebesluit Vaste telefonie van 16 maart 2012, paragraaf 4.4.3. Het verschil tussen
enkelvoudige en tweevoudige gesprekken is dat bij enkelvoudige gesprekken de consument diensten afneemt waarmee zij over een lijn gesprekken kan voeren en bij tweevoudige gesprekken de beschikking heeft over twee lijnen. Zakelijke afnemers nemen telefoniediensten af met meerdere lijnen, zodat meerdere medewerkers tegelijk kunnen telefoneren.
Openbaar
Conclusie
28. Gelet op het voorgaande zal bij de navolgende beoordeling alleen worden ingegaan op de markt voor enkelvoudige gesprekken (hierna: markt voor vaste telefonie).
A.1.2 Markten voor lage kwaliteit wholesale breedbandtoegang en ontbundelde toegang 29. Hieronder wordt ingegaan op de wholesalemarkten waarop KPN actief is en waarmee een verticale relatie bestaat met de hierboven beschreven retailmarkten.
Wholesale breedbandtoegang
30. Lage kwaliteit wholesalebreedbandtoegang (hierna: lage kwaliteit WBT) betreft de levering van virtuele netwerktoegang tot de aansluitlijn naar het huis van de consument.25 Lage kwaliteit
WBT kan worden afgenomen via het koper-, kabel- en glasvezelnetwerk. Afnemers van lage kwaliteit WBT zijn met deze dienst in staat retaildiensten aan eindgebruikers te leveren. Lage kwaliteit WBT is daarmee een bouwsteen voor de diensten televisie, internettoegang en vaste telefonie.
31. De Raad heeft in eerdere besluiten een relevante markt voor lage kwaliteit WBT en een relevante markt voor hoge kwaliteit wholesale breedbandtoegang (hierna: hoge kwaliteit WBT) onderscheiden.26 De term ‘lage kwaliteit’ wordt in dat kader gedefinieerd als verbindingen met
een zogenaamde overboekingsfactor van lager dan 1:20, terwijl verbindingen met een overboekingsfactor van 1:1 tot en met 1:20 als ‘hoge kwaliteit’ worden beschouwd.27
32. Op 21 februari 2012 heeft OPTA in haar ontwerpbesluit wholesalebreedbandtoegang en huurlijnen vastgesteld dat er een aparte relevante markt voor lage kwaliteit WBT dient te worden onderscheiden.28
25 De term breedband houdt in dat de downstreamcapaciteit die de afnemer beschikbaar heeft meer dan 128Kbit/s
bedraagt.
26 Zie het besluit van de NMa in de zaak 5807/KPN – Tiscali, reeds aangehaald, randnummer 34, en het besluit van de
NMa in de zaak 6397/KPN – Reggefiber, reeds aangehaald, randnummer 51, en het besluit van 20 september 2010 in zaak 7009/Tele2 – BBNed, randnummer 26, en het besluit van de NMa in zaak 7204/KPN-CAIW, reeds aangehaald,
randnummers 60 en 61.
27 De overboekingfactor is gedefinieerd als de gegarandeerde bandbreedte voor afnemers ten opzichte van de maximale
bandbreedte die over een aansluiting geleverd kan worden.
Openbaar
Conclusie
33. In lijn met eerdere besluiten van de NMa en de marktafbakening zoals uitgevoerd door OPTA wordt in het onderhavige besluit uitgegaan van een markt voor lage kwaliteit WBT. Ontbundelde toegang
34. Ontbundelde toegang betreft de levering van fysieke toegang tot een koper- of
glasvezelnetwerk op wholesaleniveau op een vaste locatie. Afnemers van ontbundelde toegang hebben de mogelijkheid om toegang tot kale aansluitlijnen te realiseren waardoor zij door middel van het plaatsen van eigen apparatuur in wijkcentrales in staat zijn om retaildiensten aan
eindgebruikers te leveren. Op dit moment wordt door de kabelmaatschappijen via het kabelnetwerk niet een vergelijkbare vorm van ontbundelde toegang tot koper of glasvezel aangeboden.
35. In het besluit van de Raad de zaak 6397/KPN – Reggefiber is gesteld dat, geredeneerd vanuit ontbundelde toegang tot het kopernetwerk, ontbundelde toegang tot het glasvezelnetwerk tot dezelfde relevante productmarkt behoort.29 Ook OPTA is in haar Marktanalysebesluit
ontbundelde toegang van 29 december 2011, uitgegaan van een markt die zowel ontbundelde toegang tot koper als tot glasvezelnetwerk omvat.30
36. In het besluit 6397/KPN-Reggefiber is daarnaast in het midden gelaten of er, geredeneerd vanuit de dienst ontbundelde toegang tot glasvezel, een aparte relevante markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel te onderscheiden valt.31 In dit besluit wordt daarbij aangesloten.
37. Mogelijk zou naast een markt voor ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken of tot koper- en glasvezelnetwerken ook sprake kunnen zijn van een mogelijke markt waartoe ook ontbundelde toegang tot kabelnetwerken behoort.
38. Volgens OPTA is directe prijsdruk van kabelnetwerken niet aanwezig, omdat het niet mogelijk is een aan ontbundelde toegang tot glasvezelnetwerken of kopernetwerken equivalente vorm van toegang via kabelnetwerken te realiseren.32 OPTA concludeert33 daarnaast dat de
indirecte prijsdruk van diensten via het kabelnetwerk op ontbundelde toegang tot het
kopernetwerk en/of het glasvezelnetwerk onvoldoende is, zodat er naar het oordeel van OPTA sprake is van een markt voor ontbundelde toegang tot koper en glasvezel, waartoe het kabelnetwerk niet behoort.
Openbaar
39. Gelet op het voorgaande heeft de Raad onvoldoende aanwijzingen om voor de beoordeling van onderhavige concentratie vast te stellen dat indirecte prijsdruk van de kabelnetwerken via de retailmarkten een voldoende disciplinerende werking heeft om het kabelaansluitnetwerk tot de mogelijke markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel of tot koper en glasvezel te rekenen. Conclusie
40. Gelet op het bovenstaande wordt in dit besluit ingegaan op de markt voor ontbundelde toegang tot koper en glasvezel, waarbinnen mogelijk een nader onderscheid kan worden gemaakt naar een markt voor ontbundelde toegang tot glasvezel.
A.2 Relevante geografische markten Standpunt partijen
41. Partijen stellen zich op het standpunt dat in deze zaak voor de retailmarkt voor vaste telefonie en de retailmarkt voor internettoegang moet worden uitgegaan van nationale markten. Zij sluiten hierbij aan bij de marktafbakening die voor deze markten is gehanteerd door OPTA.34
Partijen sluiten ook voor de markt voor televisiediensten aan bij de afbakening gehanteerd door OPTA en zijn van mening dat deze, mede vanwege de geringe marktaandelen van bij de voorgenomen concentratie betrokken partijen, in het midden kan worden gelaten.35Indien
desalniettemin uitgegaan zou moeten worden van een kleinere markt, dan gaan partijen uit van het gebied waarin de activiteiten van KPN en Lijbrandt overlappen: het dekkingsgebied van het glasvezelnetwerk van Reggefiber.36
Beoordeling NMa
42. De bepaling van de relevante geografische markt is een instrument om vast te stellen aan welke concurrentiedruk de betrokken ondernemingen onderhevig zijn.37 Het startpunt van de
34 Zie de melding in zaak 7326 d.d. 19 december 2011, randnummers 58 en 73. 35 Zie de melding in zaak 7326 d.d. 19 december 2011, randnummer 85. 36 Zie aanvullende zienswijze van partijen d.d. 27 maart 2012, randnummer 4.
37 De definitie van een relevante geografische markt is, zoals beschreven in de ‘Bekendmaking van de Commissie inzake de
Openbaar
afbakening van de geografische markt wordt gevormd door de gebieden waarin de diensten worden aangeboden door de bij de concentratie betrokken ondernemingen.38
43. In eerdere besluiten is de NMa voor de retailmarkten voor internettoegang39 en vaste
telefonie40 uitgegaan van nationale markten. Voor wat betreft de retailmarkt voor televisie41 is
eerder door de NMa uitgegaan van regionale markten, gelijk aan de verzorgingsgebieden van de kabelmaatschappijen, waarbij opgemerkt werd dat er rekening mee wordt gehouden dat de concurrentie ook op dit vlak een meer nationaal karakter zal krijgen naarmate er meer concurrentie tussen de aanbieders van de verschillende infrastructuren bestaat. In eerdere besluiten is de NMa voor de wholesalemarkt voor lage kwaliteit WBT42 is uitgegaan van een markt
met een nationale omvang. De NMa heeft in een eerder besluit43 in het midden gelaten of de
geografische markt voor de doorgifte van televisiesignalen landelijk of regionaal (ter grootte van de verzorgingsgebieden van de kabelmaatschappijen) zou moeten worden afgebakend.
44. De door KPN over te nemen activiteiten vinden alleen plaats via het glasvezelnetwerk van Reggefiber, waardoor de overlap tussen activiteiten van partijen beperkt is tot (delen van) dit netwerk. Het glasvezelnetwerk van Reggefiber kent (nog) geen landelijke dekking. Deze beperkte geografische overlap vormt een eerste aanwijzing om deze zaak aan de hand van regionale markten te beoordelen.
45. Voor onderhavige zaak is het daarbij van belang om op te merken dat een productaanbod via een elektronisch communicatienetwerk geografisch wordt begrensd door het dekkingsgebied van dat netwerk44, waardoor vraag- en/of aanbodsubstitutie45 van buiten het dekkingsgebied niet
38 Ibid., randnummer 16.
39 Zie het besluit van de NMa in zaak 6397/KPN – Reggefiber, reeds aangehaald,randnummer 86.
40 Zie het besluit van de NMa in zaak 6397/KPN – Reggefiber, randnummer 85, en het besluit van de NMa in zaak
5807/KPN – Tiscali, reeds aangehaald, randnummer 48.
41 Zie het besluit van de NMa in zaak 6397/KPN – Reggefiber, reeds aangehaald, randnummer 84, het besluit van de NMa
in de zaak 5796/Cinven – Warburg Pincus – Essent Kabelcom, reeds aangehaald, randnummer 53.
42 Zie het besluit van de NMa in zaak 7009/Tele2 – BBNed, reeds aangehaald, randnummer 28, en het besluit van de NMa
in zaak 6397/KPN – Reggefiber, reeds aangehaald, randnummer 87.
43 Zie het besluit in zaak 5796/Cinven – Warbur g Pincus – Essent Kabelcom, reeds aangehaald, punt 51. 44 Zie ook de Bekendmaking van de Commissie, randnummer 59.
45 Vraag- en aanbodsubstitutie zijn de twee belangrijke bronnen van concurrentiedruk die betrokken moeten worden in de
Openbaar
aannemelijk is. Een afnemer van elektronische communicatiediensten is aangewezen op de in zijn vestigingsplaats beschikbare netwerken en de aanbieders die via deze netwerken hun diensten aanbieden.
46. Nader onderzoek zou moeten worden verricht om tot een oordeel te kunnen komen over wat de omvang van de relevante geografische markten in deze zaak is. De omvang van de markten zou bijvoorbeeld gelijk kunnen zijn aan het aaneengesloten glasvezelnetwerk in (een gedeelte van) een gemeente of aan een clustering van meerdere van dergelijke gebieden of aan alle gebieden waarin het Reggefiber glasvezelnetwerk is aangelegd. 46 Daarnaast kan de
geografische omvang van de markten mogelijk ook nationaal zijn. Dergelijk onderzoek leent zich alleen voor een eventuele vergunningsfase.
Conclusie
47. In een eventuele vergunningsfase moet nader en diepgaand onderzoek worden verricht om tot een oordeel te kunnen komen over wat de omvang is van de relevante geografische markten in deze zaak.
B Gevolgen van de concentratie
48. In onderstaande beoordeling is als uitgangspunt genomen de situatie van KPN gegeven het besluit in de zaak 7325/KPN – Lijbrandt – Glashart – Reggefiber Wholesale (zie randnummer 2). Als gevolg hiervan wordt bij de bepaling van de positie van partijen op de retailmarkten uitgegaan van de positie van KPN inclusief Lijbrandt.
B.1 Standpunt (markt)partijen Partijen
49. De meldende partijen zijn van mening dat in deze zaak uitgegaan zou moeten worden van nationale markten. Op de nationale markten zien partijen op geen van alle beïnvloede markten een mogelijk mededingingsprobleem. KPN heeft weliswaar op de markten voor breedband internettoegang en (enkelvoudige) vaste telefonie een groot marktaandeel, maar de toevoeging aan haar marktaandeel als gevolg van de concentratie is vrijwel verwaarloosbaar. Indien desalniettemin uitgegaan zou moeten worden van een kleinere markt, dan gaan partijen uit van
de geldende verkoopvoorwaarden, zoals de prijzen, wanneer haar afnemers gemakkelijk kunnen overschakelen op beschikbare substitutieproducten of op elders gevestigde leveranciers.”
Openbaar
het geheel van verglaasde gebieden tezamen. Ook in dat geval is de toevoeging aan het marktaandeel van KPN als gevolg van de concentratie beperkt.
50. Partijen hebben in de melding en aanvullende zienswijze aangegeven dat zij van mening zijn dat de concurrentiedruk die verloren gaat als gevolg van de concentratie zeer beperkt is.47 In
de aanvullende zienswijze hebben zij tevens aangegeven dat de koperproducten van KPN weinig concurrentiedruk uitoefenen op de glasvezelproducten van de retail service providers, omdat consumenten niet snel overstappen van glasvezel terug naar koper (asymmetrische substitutie).48
51. Daarbij wijzen zij erop dat de concurrentiedruk die uitgaat van de kabelaanbieders veel belangrijker is, daar deze een goed alternatief bieden voor zowel het hoge segment (substitutie tussen kabel en glas) als ook voor het lage segment (substitutie tussen kabel en koper).49
Eindgebruikers kunnen na de concentratie nog steeds blijven kiezen voor diensten van de lokale kabelaanbieder, de alternatieve koperpartijen of de alternatieve glasvezelpartijen. KPN en de service providers ondervinden daarom na de concentratie nog steeds concurrentiedruk van deze alternatieve aanbieders op het kopernetwerk en het glasvezelnetwerk van Reggefiber.
Marktpartijen
52. Van de zijde van marktpartijen is aangegeven dat de overname van de vier service providers door KPN de mededinging op de retailmarkten significant zal beperken; zo zal KPN na de concentratie vrijwel alle breedband internetaansluitingen op glasvezel bedienen. KPN kan daar volgens marktpartijen rendabel haar prijs verhogen, omdat afnemers die switchen naar een andere infrastructuur dan glasvezel, voor een groot deel weer bij KPN uitkomen.
53. Verschillende marktpartijen leggen voorts een relatie met de overname door KPN van de service provider Lijbrandt en van Reggefiber Wholesale, welke overnames onderdeel zijn van de in randnummer 2 aangehaalde, gelijktijdig gemelde transactie. Zij menen dat de relatie Reggefiber – KPN daarmee een ander karakter krijgt, hetgeen met name tot uitdrukking komt bij de
zogenaamde vraagbundeling (zie bijvoorbeeld hierna in randnummers 68 tot en met 70). B.2 Beoordeling gevolgen van de concentratie
54. Als gevolg van de concentratie krijgt KPN uitsluitende zeggenschap over Edutel, XMS, Concepts ICT, KickXL. De beoordeling van de retailmarkten wordt hieronder grotendeels voor alle retailmarkten gezamenlijk besproken. Waar relevant voor de beoordeling wordt een nader onderscheid gemaakt naar de verschillende retailmarkten.
47 Zie melding in zaak 7326, d.d. 19 december 2012, randnummers 64, 79 en 94.
Openbaar
55. In de hiernavolgende beoordeling zal allereerst worden ingegaan op de horizontale gevolgen van de onderhavige concentratie op de retailmarkten. Daarna zal worden ingegaan op de verticale relaties.
B.2.1 Beoordeling horizontale gevolgen Concurrentie verhoudingen
56. Indien wordt uitgegaan van de kleinst aannemelijke geografische markten, die
overeenkomen met het aaneengesloten glasvezelgebied in (een deel van) een gemeente, leidt dit tot 57 gebieden waar activiteiten van KPN en minimaal één van de over te nemen vier service providers overlappen. In onderstaande tabel is voor de verschillende retailmarkten aangegeven het aantal gebieden dat binnen een specifiek marktaandeelbereik valt.
Tabel 1: Aantal gebieden uitgesplitst naar marktaandeelbereik van het gezamenlijke marktaandeel. a
Markt
Bereik Televisie Internettoegang Vaste telefonie
[90-100%] 0 0 1 [80-90%] 0 3 2 [70-80%] 0 1 8 [60-70%] 0 7 9 [50-60%] 1 11 18 <50% 56 35 19
aBron cijfers partijen. Daar waar gegevens van partijen niet één-op-één op elkaar aansluiten heeft de NMa een aantal
mogelijke oorzaken geïdentificeerd die zouden kunnen leiden tot een vertekening van de uitkomsten. NMa heeft voor deze problemen gecorrigeerd en haar aanpak voorgelegd aan partijen. De toegepaste correcties en berekeningswijze hebben geleid tot een conservatief beeld in de beoordeling van de gevolgen van de concentratie; van eventuele overschatting van de positie van partijen is daarom geen sprake. Onderzoek in een tweede fase zou moeten leiden tot een nauwkeuriger beeld van de posities van partijen.
57. Uit tabel 1 blijkt dat partijen als gevolg van de concentratie in meerdere gebieden gezamenlijk een marktaandeel verkrijgen dat groter is dan 50%. Voor internettoegang en vaste telefonie partijen zijn dit respectievelijk 22 en 38 gebieden. Wat betreft televisie gaat het enkel om één gebied. Voor deze gebieden geldt dat KPN reeds een vrij sterke positie heeft en dat de toevoeging van de vier service providers deze positie versterkt, waarbij de toevoeging van deze vier service providers in de meeste gebieden niet verwaarloosbaar klein is.
Openbaar
marktaandelen loopt daarbij uiteen van [0-10%] tot [60-70]%. De gebieden waar de grootste toename zichtbaar is, zijn gebieden waar de marktomvang kleiner is dan gemiddeld en waar KPN een marktaandeel heeft dat aanzienlijk lager is dan haar nationale marktaandeel. Daar staat tegenover dat de kleinere toenames voornamelijk plaatsvinden in gebieden waar KPN reeds een hoog marktaandeel heeft.
59. De sterke gezamenlijke positie van partijen in meerdere afzonderlijke gebieden voor televisie, internettoegang en vaste telefonie vormen een aanwijzing dat door de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de retailmarkten op significante wijze kan worden belemmerd.
60. Gelet op het landelijke beeld zijn de kabelaanbieders tezamen de grootste concurrent van KPN.50 Daarnaast zijn ook spelers zoals Tele2 en T-Mobile actief op deretailmarkten. Voor die
gebieden waar partijen gezamenlijk een sterke positie verkrijgen rijst de vraag of deze overige aanbieders in staat zijn partijen afdoende te disciplineren. Het is daarbij mogelijk dat deze vraag voor uiteenlopende gebieden verschillend moet worden beantwoord.
61. Nader onderzoek zou moeten worden verricht om de exacte geografische markt te kunnen vaststellen, om de gezamenlijke positie van partijen op deze markten te kunnen vaststellen, en om vast te kunnen stellen welke disciplinering uitgaat van andere spelers op de retailmarkten. Een dergelijk diepgaand onderzoek leent zich alleen voor een eventuele vergunningsfase. Toetreding
62. Wil toetreding in voldoende mate concurrentiedruk op partijen kunnen uitoefenen na de concentratie, dan moet blijken dat toetreding waarschijnlijk,tijdig en in voldoende mate zal plaatsvinden om concurrentiebeperkende gevolgen van de concentratie te voorkomen of te neutraliseren.51
63. Toetreding tot de retailmarkten kan door nieuwe spelers via een bestaande infrastructuur52
of via een nieuwe infrastructuur. Met betrekking tot het actief worden van bestaande spelers op een nieuwe infrastructuur geldt dat dit geen toetreding tot een markt is, maar een uitbreiding van
50 Op de retailmarkt voor internet bedienen zij 35-45% van de consumenten, op de retailmarkt voor enkelvoudige telefonie
bedienen zij 25-35%, zie het Marktanalysebesluit Ontbundelde toegang van OPTA, d.d. 29 december 2012, randnummer 981 en figuur 44 op blz. 325.
51 Zie de Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de
controle op concentraties van ondernemingen, Pb 2004, C 31/03, randnummer 68, 69, 74 en 75.
52 Dit kan via de inkoop van (gereguleerde) ontbundelde toegang over koper en glasvezel en van (ongereguleerde)
Openbaar
bestaande activiteiten. Een voorbeeld hiervan kan de overgang van Tele2 van het kopernetwerk naar het (toekomstige) glasvezelnetwerk zijn.
64. De Raad acht het vooralsnog niet aannemelijk en heeft in het onderzoek geen aanwijzingen gevonden dat op korte termijn sprake zal zijn van de aanleg van een nieuwe infrastructuur in de Reggefiber-gebieden. De benodigde investeringen, strategische beslissingen en tijd vormen een grote belemmering voor de daadwerkelijke aanleg van een dergelijk netwerk. 65. Afgezien van Vodafone zijn uit het onderzoek onder marktpartijen geen concrete aanwijzingen naar voren gekomen dat er nieuwe marktpartijen zijn die willen toetreden tot de retailmarkten.
66. Nader onderzoek zou moeten worden verricht om te kunnen vaststellen of toetreding tot deretailmarkten tijdig, waarschijnlijk en van voldoende omvang is om de sterke gezamenlijke positie (zie randnummers 57 tot en met 59) van partijen als gevolg van de concentratie te kunnen relativeren. Een dergelijk diepgaand onderzoek leent zich alleen voor een eventuele
vergunningsfase.
B.2.2 Verticale relaties
67. Naast een horizontale overlap in activiteiten van partijen op de verschillende retailmarkten is er tevens sprake van een verticale relatie tussen de activiteiten van partijen op de retailmarkten en de activiteiten van KPN op de markt voor lage kwaliteit wholesale breedbandtoegang en de markt voor ontbundelde toegang. Zoals ook in figuur 1 aangegeven, vormen ontbundelde toegang en wholesale breedbandtoegang een bouwsteen voor het kunnen aanbieden van retaildiensten.
Standpunt marktpartijen
68. Verschillende marktpartijen hebben aangegeven dat als gevolg van de concentratie KPN een prikkel krijgt om als aanbieder van lage kwaliteit WBT op glasvezel prioriteit te geven aan de levering van diensten aan eigen service providers. Volgens marktpartijen zou KPN als gevolg van de concentratie derden kunnen belemmeren of uitsluiten van lage kwaliteit WBT.
69. Enkele marktpartijen hebben in het bijzonder zorgen geuit over het toekomstige verloop van vraagbundelingstrajecten bij de uitrol van glasvezelnetwerken. Tijdens het
Openbaar
in een gebied aangelegd.53 Volgens deze marktpartijen is het voor service providers belangrijk direct
bij de vraagbundeling betrokken te zijn, omdat tijdens de vraagbundeling de uitgangssituatie voor de marktverhoudingen na aanleg van het glasvezelnetwerk wordt gecreëerd.
70. Een marktpartij wijst erop dat Reggefiber54 en Reggeborgh als gevolg van de concentratie
niet meer actief zullen zijn op de retailmarkten en op het gebied van lage kwaliteit WBT. De marktpositie van KPN wordt op de retailmarkten juist groter waardoor zij eenvoudiger – zonder derden nodig te hebben – de grens van 30% van de huishoudens bij vraagbundelingstrajecten kan halen. De zorg van marktpartijen is dat zij hierdoor niet, of tegen verslechterde voorwaarden, kunnen deelnemen aan de vraagbundelingstrajecten; als gevolg hiervan zijn zij na aanleg van het glasvezelnetwerk slechter in staat om op retailniveau te concurreren.
Beoordeling NMa
71. In de “Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies”55 van de Europese
Commissie (hierna: Richtsnoeren niet-horizontale concentraties) wordt gesteld dat
mededingingsbeperkende effecten in het geval van een verticale relatie voornamelijk worden veroorzaakt door uitsluiting (foreclosure).
72. In onderhavige zaak zijn spelers zoals Tele2, T-mobile en Vodafone afhankelijk van de inputs van KPN (lage-kwaliteit WBT) en Reggefiber (ontbundelde toegang) om retaildiensten op glasvezel aan te kunnen bieden. De argumenten van marktpartijen komen er op neer dat zij na de concentratie verslechterde toegang zouden krijgen tot de benodigde inputs. Dit zou plaats kunnen vinden door middel van verslechterde voorwaarden, of bijvoorbeeld toegang op een later tijdstip, doordat marktpartijen niet op hetzelfde moment als KPN betrokken worden bij
vraagbundelingstrajecten voor nieuw aan te leggen glasvezelnetwerken. Dit wordt input foreclosure genoemd.
53 Reggefiber hanteert doorgaans een minimale penetratiegraad van 30% om tot uitrol van het glasvezelnetwerk over te
gaan. Reggefiber, en indirect daarom ook KPN, heeft een prikkel om deze penetratiegraad zo hoog mogelijk te krijgen. Een hogere netwerkvulling leidt tot lagere kosten en een beter rendement. Om die reden verzorgt Reggefiber de marketing voor het ‘concept’ glasvezel en geïnteresseerde service providers kunnen meedoen aan de daarop volgende marketingronde waarin klanten worden geworven
54 Zie de gerelateerde zaak 7325.
55 Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de
Openbaar
73. Een noodzakelijk voorwaarde om succesvol input foreclosure toe te kunnen passen is dat partijen een voldoende sterke positie hebben op de betreffende wholesale- en retailmarkt(en).56
Daarnaast is nog van belang of KPN ook de prikkel heeft om derden toegang te belemmeren. 74. De posities op de mogelijke up-endownstream markten van KPN zijn – wanneer
uitgegaan wordt van lokale geografische markten – dusdanig groot dat KPN de mogelijkheid zou kunnen hebben toegang voor derden te belemmeren. Op het gebied van lage kwaliteit WBT via glas is KPN nagenoeg de enige aanbieder. Via koper zijn verder nog Tele2 en T-Mobile actief, die met name intern leveren en een marktaandeel hebben dat gezamenlijk ongeveer 10-20%
bedraagt.57 Op het gebied van ontbundelde toegang zijn alleen KPN (via koper) en Reggefiber (via
glasvezel) actief. Op de mogelijke lokale retailmarkten krijgt KPN in een aantal gebieden een marktaandeel van ruim boven de 50% (zie randnummer 57 tot en met 59). KPN heeft hiermee een voldoende sterke positie op de up-endownstream markten om een vorm van verticale uitsluiting vooralsnog niet uit te kunnen sluiten.
75. De mate waarin KPN de mogelijkheid heeft derden toegang te belemmeren is verweven met de onderzoeksvraag of sprake is van lokale geografische markten en de exacte positie van partijen daarop (zie randnummer 57 tot en met 59). Deze vraag dient nader onderzocht te worden in een eventuele vergunningsfase. Daarnaast moet worden onderzocht of KPN als gevolg van de concentratie ook daadwerkelijk een prikkel heeft om voor derden de toegang tot de benodigdeinputste belemmeren. Een dergelijk diepgaand onderzoek leent zich alleen voor een eventuele vergunningsfase.
B.2.3 Conclusie
76. Gelet op het voorgaande acht de Raad het aannemelijk dat als gevolg van de concentratie de mededinging op de markten voor televisie, internettoegang en vaste telefonie significant zou kunnen worden belemmerd. Ook acht de Raad het aannemelijk dat als gevolg van de verticale relatie tussen activiteiten van partijen de mededinging significant zou kunnen worden belemmerd.
77. In een eventuele vergunningsfase dient nader onderzoek te worden verricht naar de geografische marktafbakening van de retailmarkten, naar de positie van partijen op deze markten, naar de mate van disciplinering van partijen door concurrenten, en naar de tijdigheid,
waarschijnlijkheid en omvang van (potentiële) toetreding. Eveneens dient nader onderzoek te
56 Zie de Richtsnoeren niet-horizontale concentraties, randnummer 25: “Het is onwaarschijnlijk dat de Commissie bezwaren
zal hebben tegen niet-horizontale fusies, van gecoördineerde of niet-gecoördineerde aard, wanneer het marktaandeel van de nieuwe entiteit na de fusie op elk van de betrokken markten niet groter is dan 30 %”.
Openbaar
worden verricht om te kunnen vaststellen of als gevolg van de concentratie de verticale relaties tussen activiteiten van partijen tot een significante beperking van de mededinging leiden. VI Zienswijze OPTA
78. Op 12 april 2012 heeft de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) een zienswijze ingediend betreffende onderhavige zaak.
79. In deze zienswijze deelt het College van OPTA de conclusie van de Raad dat er reden is om aan te nemen dat de gemelde concentratie de daadwerkelijke mededinging op de
Nederlandse markt of een deel daarvan zou kunnen belemmeren. VII Conclusie
80. Na onderzoek van deze melding is de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde
concentratietoezicht. Hij heeft reden om aan te nemen dat die concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren.
81. Gelet op het bovenstaande deelt de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft een vergunning is vereist.
82. Voor zover dit besluit meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over feiten of
omstandigheden die van belang zijn voor de beslissing op een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 41 van de Mededingingswet, heeft dit oordeel naar zijn aard een voorlopig karakter en bindt dit de Raad van Bestuur niet bij zijn beslissing op die aanvraag.
Datum: 13-4-2012
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
W.g. Henk Don
