Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002

Wolff, D.J.B. de; Asscher-Vonk, I.P.; Burri, S.D.; Groenendijk, C.A.; Vermeulen, B.P.;

Waaldijk, C.; ... ; Zoethout, C.M.

Citation

Wolff, D. J. B. de, Asscher-Vonk, I. P., Burri, S. D., Groenendijk, C. A., Vermeulen, B. P.,

Waaldijk, C., … Zoethout, C. M. (2003). Gelijke behandeling: oordelen en commentaar

2002. Deventer: Kluwer. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/14570

Version:

Not Applicable (or Unknown)

License:

Leiden University Non-exclusive license

Downloaded from:

https://hdl.handle.net/1887/14570

Ras en nationaliteit

Mr. A.J.Th. Woltjer

1 INLEIDING

Van de in totaal 204 oordelen van de CGB hebben er in 2002 57 betrekking op ras en nationaliteit (= 27,8%). Daarmee wordt de dalende tendens van de jaren 2000 (44 van de 101) en 2001 (52 van de 150) voortgezet. Anders gezegd: het aantal oordelen over deze onderscheidingsgronden neemt in absolute zin wel langzaam toe, maar blijft in relatieve zin achter bij het groeiend aantal uitspraken over alle gronden gezamenlijk. Van de 57 oordelen over ras en nationaliteit hebben er 38 betrekking op ras en heeft een enkele betrekking op nationaliteit. Daarnaast komen allerlei combinaties voor van ras en geslacht, ras en godsdienst, soms ook weer in combi-natie met nationaliteit. Een aantal zaken hebben betrekking op meerdere verzoekers tegen dezelfde verweerder (bijvoorbeeld 02-45 tot en met 02-51, 02-104 tot en met 02-108), enkele zaken betre¡en dezelfde verzoeken tegen meerdere verweerders (02-39 en 02-40, 02 121 en 02-122, 02 141 tot en met 02-143, 02-147 en 02-149, 02-158 en 02-159, 02-179 en 02-180). Verder werd in een tweetal oordelen besloten de behan-deling uit te stellen (02-10, zie verder 02-104 tot en met 02-108 en 02-74, alsmede 02-158 en 02-159). Dat brengt het aantal verschillende kwesties op 31. In totaal werd in 17 gevallen strijd met de AWGB geconstateerd.

2 DISCRIMINATIE BIJ DE ARBEID 2.1 Sollicitaties en ontslag

Bij het aangaan en bee«indigen van een arbeidsovereenkomst kan soms uit wat wordt gezegd, gesuggereerd of juist niet wordt gezegd, het vermoeden ontstaan dat over-wegingen van ras of nationaliteit mede van invloed zijn geweest op de beslissing om iemand niet aan te nemen of te ontslaan. Met name eisen omtrent een ‘representatief voorkomen’ of beheersing van de taal wekken bij sollicitanten nogal eens de indruk dat een oneigenlijke afwijzingsgrond is gehanteerd.

Die veronderstelling leefde ook bij een Hongaarse sollicitante die belangstelling had voor een aanstelling als junior adviseur. Voor deze functie was onder meer beheer-sing van de Nederlandse en Engelse taal vereist. Omdat zij was geslaagd voor het staatsexamen Nederlands als tweede taal en ook met succes het verplichte inbur-geringsprogramma had gevolgd, meende ze ruimschoots aan de gestelde eisen te voldoen. Dat bleek ook het geval: ze werd afgewezen omdat ze overgekwali¢ceerd en te oud was voor een junior functie. De CGB oordeelde dat de gevolgde procedure weliswaar onzorgvuldig was geweest, maar dat niet was gebleken dat de vrouw was afgewezen vanwege de gestelde taaleis. Daarom kon geen strijd met art. 5 lid 1 sub a AWGB worden vastgesteld.1

Een ogenschijnlijk evenzeer gekwali¢ceerde sollicitant was een in Belgie« gevestigde man van Indiase afkomst die bovendien 10 jaar in Zimbabwe had gewoond en mede daarom belangstelling had getoond voor de functie van ¢nancieel manager voor een kerkelijke organisatie in laatstgenoemd land. De band met Nederland en dus met de AWGB lag daarin, dat de sollicitatie verliep via een in Nederland gevestigde orga-nisatie. De sollicitant werd hoofdzakelijk afgewezen omdat de betrokken regio-coo«rdinator meende dat Zimbabwanen vooroordelen hebben tegen Indie«rs, hetgeen het functioneren van verzoeker zou belemmeren. De CGB constateerde dat de lezingen van betrokkenen uiteen liepen en voegde daaraan toe dat ‘de wetgeving over gelijke behandeling niet zo mag worden uitgelegd dat zelfs het praten over raciale verhoudingen verboden zou zijn.’ Het bespreken van de afkomst van deze sollicitant, met als opmerkelijk gegeven dat uit het onderzoek naar de feiten was gebleken dat nimmer was gevraagd naar zijn nationaliteit, was dan ook niet in strijd met de AWGB. Weliswaar had een vermoeden van discriminatoire bejegening kunnen ontstaan, omdat verweerder ‘zich bewust had moeten zijn van het risico dat verzoeker een (op afkomst gerichte) vraag anders zou kunnen interpreteren dan de bedoeling van verweerder was’. Dit vermoeden had verzoeker evenwel niet geuit, zodat niet was voldaan aan het ‘kenbaarheidsvereiste’. Daarom kon geen strijd met art. 5 lid 1 sub a en b AWGB worden geconstateerd.2

Dit ‘kenbaarheidsvereiste’ kwam in een heel ander licht te staan in een tweetal (eigenlijk: drietal) oordelen inzake een student met donkere huidskleur en kroes-haar. Dat haar droeg hij in de vorm van een afro-kapsel, waarvan de omvang in de lezingen varieert van ‘klein’ tot ‘hoog’. Hoe dan ook, deze dracht was naar zijn zeggen onlosmakelijk verbonden met zijn etnische afkomst. In het theater waar hij voor een uitzendbureau cateringwerkzaamheden zou gaan verrichten werd dit kapsel niet op prijs gesteld. Volgens de CGB verwees deze haardracht niet recht-streeks naar etnische afkomst, maar wel indirect, namelijk op grond van de (dragende) overweging dat kroeshaar ‘in sterke mate bepalend is voor de keuze van de haardracht.’ Nu is dat al minder sterk dan ‘onlosmakelijk’, nog afgezien van het feit dat, al naar gelang de heersende mode, ook andere kapsels voor zowel kroeshaar als sluik haar gangbaar zijn. Desalniettemin had verweerder moeten begrijpen dat de afwijzing van verzoeker duidde op indirect onderscheid naar ras, dat zorgvuldig had moeten worden onderzocht. Blijkbaar doet de eerdere constatering van de CGB dat verzoeker deze vorm van onderscheid niet als zodanig ter sprake had gebracht (dus niet had voldaan aan het ‘kenbaarheidsvereiste’) daaraan niet af. Het indirecte onderscheid kon volgens de CGB niet objectief worden gerechtvaardigd. Die conclusie is merkwaardig en verwarrend, omdat ieder spoor van onderzoek naar rechtvaardigingsgronden in oordeel 02-121 ontbreekt, terwijl het in oordeel 02-122 wel wordt uitgevoerd.3

De gebeurtenissen van 11 september 2001 (de aanslagen op het WTC in New York en het Pentagon in Washington, zie ook oordeel 02-84 in paragraaf 2.3 en punt 4 van de themabijdrage van Vermeulen en Zoethout in deze bundel) en de reacties daarop van collega’s, leidden volgens een Marokkaanse werkneemster uiteindelijk tot haar ontslag. Hoewel zij had geklaagd over discriminatoire bejegening, had zij geen namen en concrete feiten genoemd. Dat belette de CGB niet om te constateren dat de klacht niet adequaat was behandeld, omdat de werkgever uit eigen beweging een diepgaand onderzoek had moeten instellen. Daarom was niet voldaan aan de zorg-vuldigheidseis en was onderscheid4_{gemaakt op grond van ras en godsdienst}

2 Oordeel 02-109, met name overwegingen 3.6, 5.7-5.9.

(vanwege het feit dat verzoekster moslim was, en niet wegens een haar toegedichte politieke overtuiging, zoals in oordeel 02-84 werd geconcludeerd) in strijd met art. 5 lid 1 sub b en d AWGB.5_{Overigens wekt (ook) dit oordeel de indruk dat de} gebeurtenissen van 11 september 2001 door de CGB sterk zijn uitgelicht ten opzichte van de reeks van andere factoren die duiden op een verstoorde werkverhouding. Een schoolvoorbeeld van onderscheid naar nationaliteit is te vinden in een oordeel over een afgewezen sollicitant die belangstelling had getoond voor de functie van exportmanager voor het Midden-Oosten bij een bedrijf dat zich toelegde op de productie, verkoop en export van veevoer.6_{Deze sollicitant had zowel de} Neder-landse als de Egyptische nationaliteit en werd afgewezen omdat hij geen ‘Neder-landse uitstraling’ had. Voor het bedrijf gold Jemen als belangrijk exportland en bij dit bedrijf was bekend dat Jemenieten een historische aversie hebben tegen Egypte-naren. Verder meende het bedrijf dat het een Nederlands product moest laten aanbieden door mensen met een Nederlands uiterlijk en stelde het dat dit een functionele eis was. De CGB oordeelde dat daarmee in strijd met art. 5 lid 1 sub a AWGB zowel direct onderscheid naar nationaliteit als naar ras werd gemaakt. Ambtshalve constateerde de Commissie dat bovendien de personeelsadvertentie niet voldeed aan de verplichte vermelding m/v, wat onderscheid op grond van geslacht opleverde.

Een cameraman van Iraanse afkomst werd na klachten van een collega over seksuele intimidatie de toegang tot het werk ontzegd en uiteindelijk volgde ontslag. Op zijn beurt stelde de man dat hij werd gediscrimineerd, maar de feitelijke toedracht wordt uit het feitenonderzoek niet erg helder. Omdat verzoeker ter zake van het ontslag niet was gehoord oordeelde de CGB dat de werkgever niet zorgvuldig had gehan-deld, waardoor een vermoeden van discriminatie had kunnen ontstaan, zodat onderscheid naar ras werd geconstateerd in strijd met art. 5 lid 1 sub b en d AWGB.7 2.2 Beloning

De aandacht die de oordelen van de CGB inzake de zogenoemde ‘na-hossers’8 hebben getrokken had nog een staartje kunnen krijgen bij onderscheid naar ras en nationaliteit. Althans, dat dacht een docent die uit idealistische overwegingen werkzaam was geweest in Suriname en op Curac°ao en na terugkeer in Nederland in 1986 als ‘nieuwkomer’ werd ingeschaald. Aangezien betrokkene de Nederlandse nationaliteit had en ook van Nederlandse afkomst was (waarmee vermoedelijk is bedoeld dat hij geen Antilliaanse of Surinaamse afkomst had) en zijn werkzaam-heden had verricht binnen het Koninkrijk der Nederlanden (in Suriname vo¤o¤r de onafhankelijkheid van 1975) meende de CGB dat geen sprake kon zijn van onder-scheid in verband met ras (afkomst) of nationaliteit van verzoeker.9De toevoeging ‘van verzoeker’ is opmerkelijk. In de oordelen 01-73 tot en met 01-76 stelde de CGB vast dat art. 12 lid 2 sub a AWGB (‘te zijnen nadele’) zo kon worden uitgelegd dat onderscheid dat niet de verzoeker zelf betreft, maar de doelgroep waarvoor hij of zij werkzaam is, eveneens onder de AWGB valt. Hoewel ik over de juistheid van deze uitleg mijn twijfels heb, had het in de lijn der verwachting gelegen dat de CGB hier zou constateren dat verzoeker werkzaam was geweest ten behoeve van Surinaamse

5 Oordeel 02-127. 6 Oordeel 02-156. 7 Oordeel 02-191.

8 Oordelen 00-98 tot en met 00-100 en 01-125 en 01-126, zie ook het overzicht met betrekking tot geslacht van Burri en Asscher-Vonk in deze bundel, paragraaf 2.

en Antilliaanse kinderen en dat daarom onderscheid naar ras (etnische afkomst, zoals de CGB die vaker construeert) ‘te zijnen nadele’ was gemaakt. Dat de CGB deze interpretatie van art. 12 AWGB heeft (willen) verlaten lijkt mij niet waar-schijnlijk omdat zij in oordeel 02-129 nog onverkort werd toegepast.10

Vergelijkbaar met de eerdere oordelen over de beloningsmaatstaven voor beleids-medewerkers bij welzijnsorganisaties voor minderheden11_{was in de zaak van een} tweetal verzoeksters de vraag gerezen of door de toepassing van de salarisregeling Culturele Minderheden en Tolkencentra (CMT) van de CAO Welzijn onderscheid was gemaakt naar ras of nationaliteit. Na een tussenoordeel12_{met betrekking tot de} vraag of bij het onderzoek naar de gehanteerde criteria meerdere organisaties hadden moeten worden betrokken, concludeerde de CGB dat dit niet nodig was, omdat voldoende duidelijk was geworden dat er een objectieve verklaring bestond voor het verschil in beloningsmaatstaven.13

Hoewel het niet gaat over beloning in strikte zin, is het oordeel over de afwijzing van een verzoek om te mogen deelnemen aan een internationale missie vanwege de hoedanigheid van de echtgenote van de verzoeker misschien nog het beste in dit kader te behandelen. Het verzoek om uitzending werd gedaan door een Nederlandse opperwachtmeester van de Koninklijke Marechaussee. Omdat het missiedoel was gelegen in Bosnie« en de echtgenote van verzoeker zowel de Bosnische als de Neder-landse nationaliteit had, achtte het bevoegd gezag het afbreukrisico te hoog en daarom werd het verzoek afgewezen. Dat niet de afkomst van verzoeker, maar van diens echtgenote daarvoor de aanleiding was, deed volgens de CGB aan de ontvan-kelijkheid van het verzoek niet af.14_{De Commissie oordeelde dat met deze} uitslui-ting indirect onderscheid werd gemaakt naar ras, nationaliteit en burgerlijke staat, dat dit onderscheid een voldoende zwaarwegend en niet-discriminatoir doel diende en dat het middel daartoe geschikt en noodzakelijk was, zodat het objectief was gerechtvaardigd en daarom niet in strijd was met art. 5 lid 1 sub d AWGB. 2.3 Discriminerende bejegening op de werkvloer

In deze categorie is ook over 2002 het nodige te melden. In de meerderheid van de gevallen gaat het om slechte arbeidsverhoudingen die worden veroorzaakt door wederzijdse wrijvingen en die vaak uitlopen op ontslag, al dan niet vrijwillig en soms op staande voet. Waardoor die wrijvingen worden veroorzaakt valt achteraf niet altijd goed vast te stellen. Aanvankelijk zijn er klachten over het functioneren van de betrokken werknemer of over stroeve contacten met collega’s of meerderen, die uiteindelijk uitlopen op ziekmeldingen. Dan kan het een lastige opgave zijn om vast te stellen of sprake is geweest van discriminatoire bejegening wegens ras of nationaliteit, ook al omdat klachten daarover soms pas worden geuit (lang) nadat de arbeidsovereenkomst is ontbonden.

In eerste instantie is het aan de verzoeker om door het aanvoeren van feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat sprake is geweest van discriminatie. Gezien in de samenhang met het relaas van verweerder slaagt verzoeker daar soms

10 Zie paragraaf 4.4.

11 Oordelen 01-73 tot en met 01-76. 12 Oordeel 01-51.

13 Oordelen 02-179 en 02-180.

niet in.15_{Wanneer evenwel uit de aangedragen feiten en omstandigheden een} vermoeden rijst van discriminatie, dient de werkgever dit te weerleggen en klachten daarover zorgvuldig te behandelen, wat volgens de CGB inhoudt dat een deugdelijk, onafhankelijk en onpartijdig onderzoek moet worden ingesteld, bij voorkeur door een externe deskundige.

In een tweetal oordelen hanteerde de Commissie een mijns inziens afwijkende, althans opmerkelijke benadering. Een uitzendkracht met een Tunesische vader en een Belgische moeder, die zowel de Tunesische als de Nederlandse nationaliteit had, ervoer de behandeling van zijn collega’s en de aard van de hem opgedragen werk-zaamheden als discriminerend. Ee¤n en ander zou ook verband houden met zijn Franse accent en zijn beperkte beheersing van het Nederlands. Hoewel niet kon worden vastgesteld of verzoeker nu wel of niet had geklaagd over discriminatie, stelde de CGB vast dat bij verweerder een groot aantal allochtone uitzendkrachten werkzaam waren en dat verweerder er (daarom?) alert op diende te zijn ‘dat een klacht mogelijk tevens verband hield met gevoelens van discriminatie. Verweerder diende er rekening mee te houden dat werknemers van allochtone afkomst, ten aanzien van bepaalde opmerkingen of grappen of ten aanzien van een bepaalde bejegening of behandeling, een andere beleving kunnen hebben dan werknemers van autochtone afkomst. Klachten zullen dan ook in dit licht bekeken moeten worden.’ Zie ik het goed, dan is niet vereist dat feiten en omstandigheden worden aange-dragen die een vermoeden van discriminatie rechtvaardigen, maar kan worden volstaan met de subjectieve beleving van betrokkene, zelfs zonder dat hij zijn leidinggevende of werkgever (hier de inlener) daarvan deelgenoot heeft gemaakt. Hierboven bleek reeds dat het ‘kenbaarheidsvereiste’ niet consequent wordt gehan-teerd. Uit dit oordeel bleek bovendien dat de werkgever (inlener) niet alleen de plicht heeft ‘om preventief te handelen ten aanzien van discriminatoire bejegening’,16 maar bovendien had hij uit het feit dat verzoeker zijn beklag had gedaan bij een ADB en dat daarover een gesprek was geweest met het uitzendbureau, moeten begrijpen dat over discriminatie was geklaagd.17_{Omdat op de klacht niet werd} gereageerd oordeelde de CGB dat sprake was van onderscheid naar ras in strijd met art. 5 lid 1 sub d AWGB.

De plicht tot zorgvuldig onderzoek is nog verder uitgebreid in een oordeel waarin de gebeurtenissen van 11 september 2001 (evenals in oordeel 02-127) een rol speelden. Naar aanleiding van een gesprek met een collega, kort na de aanslagen in de VS, had verzoekster, een vrouw met de Nederlandse nationaliteit en van Iraanse afkomst, het gevoel gekregen dat ze onvriendelijk werd bejegend. Hoewel uit de weergave van de feiten niet blijkt dat een verwijzing is gemaakt naar de afkomst of de (vermoede) opvattingen van verzoekster, onderzocht de CGB of onderscheid was gemaakt op grond van politieke gezindheid en ras. Het verloop van dat onderzoek is moeilijk te volgen. Na een algemene exegese van het begrip politieke gezindheid valt in het oordeel zonder duidelijk verband te lezen: ‘(...) dat aan terroristische aanslagen niet zelden politieke motieven of overtuigingen ten grondslag liggen die te vatten zijn onder het begrip ‘politieke gezindheid’(...) In discussies naar aanleiding van derge-lijke aanslagen, zou de politieke gezindheid van een persoon tot uiting kunnen komen.’18_{Volgens de CGB stond vast dat de collega van verzoekster in de} veron-derstelling verkeerde dat verzoekster moslims in bescherming had willen nemen.

15 Oordelen 02-21, 02-38, 02-134.

16 Oordelen 02-39 (inlener) en 02-40 (uitzendbureau), overweging 5.3. Vergelijk in dit verband overweging 4.3 uit oordeel 02-45.

17 Oordelen 02-39 (inlener) en 02-40 (uitzendbureau), overweging 5.4.

Waar de CGB dat uit heeft afgeleid valt uit het oordeel niet op te maken. Als dit al juist zou zijn, valt moeilijk in te zien waarom dit geen onderscheid naar godsdienst zou opleveren. Of iemand daadwerkelijk een politieke overtuiging heeft, is volgens de CGB niet relevant; voldoende is dat iemand een dergelijke overtuiging wordt toegedicht. Dat leidde de CGB naar analogie af uit een arrest van de Hoge Raad inzake de interpretatie van de asielgrond ‘politieke overtuiging’ uit art. 1A van het Vluchtelingenverdrag van 1951.19_{Vervolgens stelde de Commissie wel heel} alge-meen vast dat na 11 september 2001 ‘bij autochtone bevolkingsgroepen’ de tendens bestond om ‘mensen uit islamitische landen over e¤e¤n kam te scheren en als vijandig te beschouwen.’20_{Op grond van deze generalisatie kon bij verzoekster het}

vermoeden van onderscheid zijn ontstaan. Opmerkelijk is dat niet verzoekster, maar de collega met wie zij het gesprek had gevoerd zich had beklaagd over de aard daarvan. Dat maakte volgens de CGB geen verschil voor de eis van zorgvuldig onderzoek: ‘Hieraan doet niet af dat de klacht afkomstig was van een andere werk-nemer dan degene ten nadele van wie zou zijn gehandeld (...)’.21_{Zie ik het goed, dan} staat deze uitleg haaks op de benadering die de CGB hanteerde in de hierna te bespreken oordelen over de klacht van enkele Surinaamse werknemers bij een winkelbedrijf.22_{Met betrekking tot de eis van zorgvuldig onderzoek is het meest} opmerkelijk de overweging van de Commissie dat ‘juist in het licht van de periode vlak na de terroristische aanslagen van 11 september 2001 des te meer zorgvuldig-heid van verweerder gevergd had moeten worden bij de afhandeling van de klacht.’23 De CGB oordeelde dat direct onderscheid was gemaakt naar ras en politieke gezindheid. Een ander ‘11 september-oordeel’ (02-127) is te vinden in paragraaf 2.1. In een cluster van zaken beklaagden enkele (ex-)werknemers van Surinaamse afkomst zich over discriminatoire bejegening door de werkgever en over een onzorgvuldige behandeling van hun klachten daarover. De CGB meende evenwel dat de door hen aangedragen feiten en omstandigheden niet het vermoeden van ongelijke behandeling konden rechtvaardigen, zodat geen strijd met art. 5 lid 1 sub b en d AWGB werd geconstateerd. Opmerkelijk is dat de CGB in deze zaken niet gevoelig bleek voor de veronderstelling van verzoekers dat wel sprake moest zijn van discriminatoire bejegening, nu het om meerdere personen ging met overeen-komstige klachten tegen dezelfde werkgever. De CGB wenste zich per oordeel te beperken tot de feiten en omstandigheden zoals die door iedere verzoeker afzonder-lijk naar voren waren gebracht.24

Een Vietnamese lasser met de Nederlandse nationaliteit was vanwege zijn tengere lichaamsbouw en slechte beheersing van het Nederlands beperkt inzetbaar. Boven-dien werd hij door sommige collega’s aangesproken als ‘poepchinees’. De klacht, voorzover die betrekking had op verschil in doorgroeimogelijkheden en beloning wegens de afkomst en het geloof van verzoeker, leidde tot het oordeel dat geen strijd met de AWGB kon worden vastgesteld. De bejegening door collega’s leidde volgens de CGB wel tot direct onderscheid wegens ras, ook omdat de klacht van verzoeker niet met de vereiste zorgvuldigheid was behandeld.25

19 Idem, met verwijzing naar HR 26 februari 1993, NJ 1993, 507. 20 Oordeel 02-84, overweging 5.8.

Een werknemer van Marokkaanse afkomst, tevens belijdend moslim, meende door zijn werkgever onheus te zijn bejegend. Betrokkene stelde te zijn aangesproken als ‘kutmoslim’, waardoor zowel de grond ‘ras’ (afkomst) als de grond ‘godsdienst’ in het vizier kwamen. Vanwege de tegenstrijdige verklaringen van verzoeker consta-teerde de CGB dat niet aannemelijk was geworden dat sprake was van onder-scheid.26

Minder uitgesproken was de kwali¢catie ‘domme, vieze oude mannen’ en ‘zwervers’ die op het eerste gezicht niet speci¢ek op ras lijkt te zijn gericht, maar wel door een teamleider werd gebezigd tegen een aantal Marokkaanse ¢etsenbewaarders.27_De CGB constateerde dat sprake was van een slepend arbeidscon£ict en voegde daar de opmerkelijke overweging aan toe dat het ‘(...) dan ook de vraag (is) of verweerster in strijd met (...) de genoemde zorgverplichting heeft gehandeld door zich te blijven richten op de oplossing van het con£ict als een geheel en de discriminatieklachten niet alsnog tot een zelfstandig probleem te maken en als zodanig apart te behan-delen.’28Mede door de onduidelijkheden die tijdens het onderzoek waren blijven bestaan en de tegenstrijdige verklaringen oordeelde de CGB dat geen onderscheid was gemaakt in strijd met art. 5 lid 1 sub d AWGB. In dit cluster is het laatste oordeel (02-108) opmerkelijk, in die zin, dat daarin de klacht aan de orde komt van een Nederlandse collega-¢etsenbewaarder die beweerdelijk met ontslag zou zijn bedreigd wanneer hij zou blijven weigeren om op zondag te werken vanwege zijn geloofsovertuiging. Volgens de CGB omvat de godsdienstvrijheid (mede) het recht om zich overeenkomstig godsdienstige opvattingen te gedragen ‘in de eigen leef-situatie en omgeving’. Op grond daarvan zou de AWGB ‘tevens bescherming (bieden) aan gedragingen die, mede gelet op hun karakter en op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, rechtstreeks uitdrukking geven aan een godsdienstige overtuiging.’29_{Van een ontslagdreiging was volgens de CGB niet} gebleken, ook niet uit de feiten en omstandigheden die de andere verzoekers hadden aangedragen. Dat is niet zo verwonderlijk, nu de door hen geuite klachten volstrekt geen betrekking hadden op zondagswerk en religieus gemotiveerde bezwaren. 2.4 Taaleisen

Het fenomeen taaleisen is in de rij oordelen niet als zodanig aan de orde gesteld. Wel werd het mede in verband gebracht met andere factoren, die in de verschillende paragrafen worden besproken.30

3 DISCRIMINERENDE BEJEGENING BUITEN DE SFEER VAN DE ARBEID 3.1 Horecadiscriminatie

Onder de noemer van horecadiscriminatie hebben enkele gevallen de aandacht getrokken. Daarbij gaat het vrijwel steeds om de klacht dat iemand op grond van uiterlijke kenmerken de toegang werd geweigerd. Die uiterlijke kenmerken kunnen betrekking hebben op kleding, leeftijd, maar ook op (vermoedelijk) allochtone afkomst. De eerste zaak betrof het beleid bij de ingang van een discotheek die op

26 Oordeel 02-101.

27 Tussenoordeel 02-10, oordelen 02-104 tot en met 02-108. 28 Oordelen 02-104 tot en met 02-108, overweging 5.8.

29 Oordeel 02-108, overweging 5.11 met verwijzing naar Kamerstukken II, 22014, nr. 3, p. 3, en oordeel 02-22, cursivering van mij.

grond van een convenant tussen de plaatselijke afdeling van de Koninklijke Horeca Nederland en de regionale politie een pasjessysteem hanteerde. Van een groepje jongeren dat naar binnen wilde, werd alleen degene met een allochtoon uiterlijk gevraagd naar een identiteitsbewijs, en wel omdat hij vermoedelijk nog geen 18 jaar zou zijn. Omdat hij geen identiteitsbewijs bij zich had werd hem de toegang gewei-gerd. De man meende dat hij als enige werd gevraagd naar een document vanwege zijn afkomst. Hoewel de CGB het gerechtvaardigd acht dat van bezoekers wordt gevraagd zich te legitimeren, meende zij desalniettemin dat de gang van zaken vragen opriep, ‘nu onbetwist is dat ook de andere leden van het gezelschap jonger waren dan 18 jaar.’31_{Of dat voor de betre¡ende portier(s) ook kenbaar was blijkt} niet uit de overwegingen van de CGB, maar waarschijnlijk ontleende zij deze bijzondere reden van wetenschap aan het feit dat enkele leden van het gezelschap als getuige zijn gehoord, zodat de CGB op grond van eigen waarneming heeft kunnen vaststellen dat zij (evenals verzoeker) een zodanig jeugdig voorkomen hadden dat dit het vermoeden van minderjarigheid kon rechtvaardigen. Dat bracht de CGB tot de conclusie dat de pasjesregeling niet op een inzichtelijke manier werd gehanteerd en dat daarmee het risico van mogelijk onderscheid naar ras was ontstaan. Nu dit risico voor rekening kwam van de discotheek was dit onderscheid in strijd met art. 7 lid 1 sub a AWGB. Omdat de onderneming niet reageerde op de klacht die het ADB over deze kwestie had ingediend, stelde de CGB bovendien vast dat deze klacht niet met de vereiste zorgvuldigheid was behandeld. De Commissie liet daarop de aanbeveling volgen dat de onderneming in de toekomst het convenant naleeft.

In een dansgelegenheid waar geen pasjessysteem gold werd twee mannen die afkomstig waren uit het voormalige Za|«re de toegang geweigerd omdat het ‘vol’ zou zijn. Hun Poolse vriendin werd wel toegelaten. Deze keuze werd naderhand verde-digd met een verwijzing naar enkele toelatingsregels, zoals voorrang voor vaste clie«nte'le en voor vrouwen, met name wanneer het druk is. Omdat de twee mannen geen vaste klanten waren mochten ze niet naar binnen. Om vaste klant te worden was het voldoende dat men de dansgelegenheid op rustiger momenten een aantal keren had bezocht. Onder die omstandigheden was verzoeker in het verleden inder-daad enkele keren toegelaten, maar kennelijk was dat niet vaak genoeg om als vaste klant te worden herkend. Een dergelijk toelatingssysteem vond de CGB weinig inzichtelijk. Bovendien zou het een risico op mogelijk onderscheid naar ras in het leven roepen, welk risico voor rekening komt van de horecagelegenheid. Daarmee was in strijd gehandeld met art. 7 lid 1 sub a AWGB.32_{Hier voegde de Commissie de} aanbeveling aan toe een pasjessysteem te introduceren, al vergat zij erbij te

vermelden dat dit, gelet op het hiervoor beschreven oordeel, wel consequent moet worden toegepast.

Wanneer een zogenoemd ‘deurbeleid’ is vastgesteld, zoals in Rotterdam, terwijl daarbij uiteindelijk het oordeel van de portier bepalend is of iemand wordt toege-laten, oordeelt de CGB dat dit niet helder en controleerbaar is. Het vermoeden van onderscheid werd evenwel afdoende weerlegd doordat de klacht adequaat was behandeld.33

Een opmerkelijk oordeel in deze categorie betreft de vraag of een ontmoetingsclub voor ‘alleengaanden’ (welke term kennelijk de voorkeur heeft boven alleenstaanden) van haar bezoekers mag eisen dat zij ‘goed Nederlands’ spreken. Verweerder wenste

31 Oordeel 02-02, overweging 4.6. 32 Oordeel 02-09.

niet op het verzoek (ook niet dat van de CGB om een standpunt kenbaar te maken) te reageren, waardoor de Commissie niet kon nagaan of het indirecte onderscheid naar ras en nationaliteit kon worden gerechtvaardigd. De CGB oordeelde hier dat sprake was van strijd met art. 7 lid 1 sub d AWGB.34

3.2 Onderwijs

Ook in het onderwijs gaat het wel eens mis. Zo maakte een docent aan een HBO-instelling zich schuldig aan verbale intimidatie en sprak hij studentes onder meer aan in het Perzisch, hoewel hij wist dat zij van Marokkaanse afkomst waren. Tijdens een functioneringsgesprek werd de docent daarop in algemene zin aangesproken. Latere klachten over discriminatie en seksuele intimidatie werden door een klachtencom-missie ongegrond verklaard. Hoewel niet kwam vast te staan of de docent zich discriminerend had uitgelaten, oordeelde de CGB dat de onderwijsinstelling de klacht aanvankelijk onvoldoende zorgvuldig had onderzocht, hetgeen in strijd was met art. 7 lid 1 sub c AWGB.35

Een oordeel dat de landelijke pers haalde betrof een educatief centrum dat cursussen en seminars aanbiedt over ^ onder meer ^ aspecten van het jodendom, waarbij de doelgroep joods is, althans bestaat uit mensen met een joodse achtergrond.36_Een belangstellende die geen joodse achtergrond had en evenmin een deelnemende partner had die daar wel aan voldeed, werd om die reden niet toegelaten tot een cursus. De CGB honoreerde het beroep op de uitzondering van art. 7 lid 2 AWGB en oordeelde dat geen onderscheid wegens ras was gemaakt. Dit oordeel is van een afzonderlijk commentaar voorzien (p. 258).

4 DIVERSEN

4.1 Toegang tot kredietfaciliteiten en verzekeringen

In de sfeer van kredietverlening heeft de CGB in 2002 opnieuw een oordeel gegeven, en wel over de weigering om een kredietfaciliteit te verstrekken aan een Turkse studente met een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd-regulier. In navolging van eerdere uitspraken over kredietverlening aan mensen met een verblijfsstatus voor bepaalde tijd oordeelde de CGB dat met de weigering ongerechtvaardigd indirect onderscheid naar nationaliteit werd gemaakt in strijd met art. 7 lid 1 sub a AWGB.37 (Wat uit het feitencomplex niet kan worden afgeleid is de reden waarom deze Turkse studente, die in Nederland was geboren en steeds in Nederland verblijf had gehad, een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd had en evenmin of zij verblijfs-recht ontleende aan art. 7 van het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije. Voor het oordeel als zodanig is dit weliswaar niet van belang, we¤l voor het feit dat er blijkbaar een aanleiding was voor dit oordeel.)

Onderscheid naar nationaliteit was ook aan de orde in een oordeel over de uitslui-ting van een ziektekostenverzekering. Een Duits echtpaar had tijdens een verblijf in Nederland een ziektekostenverzekering afgesloten. Wanneer de echtelieden na hun pensionering naar Duitsland wensten terug te keren zou deze verzekering worden

34 Oordeel 02-68. 35 Oordeel 02-03.

36 Oordeel 02-157. Zie ook de themabijdrage met betrekking tot godsdienst, levensovertuiging en politieke gezind-heid van Vermeulen en Zoethout, punt 4.

bee«indigd. Het afsluiten van een verzekering met wereldwijde dekking was voor hen niet mogelijk, omdat daarvoor de Nederlandse nationaliteit was vereist. Dat de verzekering van rechtswege werd bee«indigd bij vestiging in het buitenland was naar het oordeel van de CGB niet in strijd met art. 7 lid 1 sub b AWGB, nu dit niet afhankelijk was van de nationaliteit van betrokkene(n) en omdat ook niet kon worden vastgesteld dat niet-Nederlanders hiervan in overwegende mate het slacht-o¡er waren. Omdat de eis van het Nederlanderschap voor een verzekering met wereldwijde dekking inmiddels was vervallen, konden verzoekers op grond van het nieuwe beleid voor een verzekering in aanmerking komen, zodat ook hier geen sprake meer was van onderscheid naar nationaliteit.38

4.2 Verenigingen

Ten aanzien van het lidmaatschap van een vereniging trekt een tweetal zaken de aandacht. In de eerste werd een aspirant met de Australische nationaliteit geweigerd als lid van de overkoepelende vereniging van acupuncturisten en acupunctuurstu-denten. De weigering was gestoeld op zijn buitenlandse diploma en zijn gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal. Dat betekende onder meer dat de verrichtingen van verzoeker door sommige zorgverzekeraars niet werd vergoed. De CGB

oordeelde dat dit laatste niet het gevolg was van het feit dat verzoeker geen lid was van de vereniging, zodat het onderscheid niet in strijd was met art. 6 AWGB. Voorts stelde de CGB vast dat de vereniging een open en zakelijk karakter had en dat het lidmaatschap in feite niet meer inhield dan dat er een goed of dienst wordt aange-boden.39_{Daarmee was art. 7 AWGB van toepassing en kon de CGB vervolgens} vaststellen dat sprake was van indirect onderscheid naar nationaliteit. Dat eisen werden gesteld aan de vooropleiding teneinde de kwaliteit van de geboden behan-deling te kunnen waarborgen, was volgens de CGB een voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend doel. Het stellen van minimumeisen was ook geschikt en nood-zakelijk om dat doel te bereiken, zodat het onderscheid was gerechtvaardigd. Datzelfde oordeel sprak de CGB uit met betrekking tot de beheersing van de Nederlandse taal: ook het daarmee gemaakte indirecte onderscheid naar nationali-teit was gerechtvaardigd, temeer omdat de vereniging een termijn van drie jaren hanteerde om aan deze eis te voldoen. Dat nam niet weg dat uit de aanbeveling van de Commissie valt af te leiden dat niet alle twijfel was weggenomen over de vraag of door het hanteren van de taaleis werkelijk het gestelde doel werd bereikt en of deze eis e¡ectief was.

Heel anders liep het af voor een Schot met de Britse nationaliteit aan wie het lidmaatschap van een watersportvereniging werd geweigerd omdat uitsluitend leden met de Nederlandse nationaliteit werden toegelaten. Bij gebrek aan (aanvaardbare) alternatieven kon hij in de omtrek van zijn woonplaats Bergen op Zoom geen ligplaats verwerven voor zijn boot. De nationaliteitseis hield verband met het feit dat de ledenvergadering had besloten dat het karakter van de vereniging niet moest worden aangetast door de komst van grote groepen Belgen en Duitsers, zoals elders was gebeurd. De verwerende vereniging beriep zich met succes op het interne verenigingsrecht. De CGB oordeelde dat de vereniging, ondanks het feit dat deze zich toch hoofdzakelijk tot doel had gesteld om beschikbare ligplaatsen in de plaat-selijke jachthaven te beheren, inclusief het aanbieden van aanverwante faciliteiten zoals het gebruik van tank- en onderhoudsplaats en van het clubhuis, geen goederen en diensten aanbood. De AWGB was daarom niet van toepassing en bijgevolg

38 Oordeel 02-44.

verklaarde de CGB zich onbevoegd. Dat de vereniging in de wijde omtrek de enige was aan wie het beheer van ligplaatsen was toevertrouwd deed de CGB af als irrelevant, omdat dit was besloten door de gemeente Bergen op Zoom. Dat daaraan het argument kan worden ontleend dat de vereniging blijkbaar (mede) een publieke taak behartigt, althans diensten aanbiedt, liet de CGB onbesproken. De vraag in hoeverre deze uitsluiting van Unieburgers in strijd zou zijn met het Gemeenschaps-recht in verband met art. 18 jo. 12 EG-Verdrag of met art. 7 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1612/68 (onthouden van een sociaal voordeel) heeft de CGB eveneens onaangeroerd gelaten40_{, net als in het hiervoor genoemde oordeel over de uitsluiting} van een Duits echtpaar van een ziektekostenverzekering op grond van nationaliteit. 4.3 Huisvesting

Een groot huis voor een betaalbare prijs is een veelgekoesterde wens die maar zelden in vervulling gaat. In de huursector komen daar inkomensgrenzen en eisen met betrekking tot de gezinsgrootte bij. Een verzoeker van Iraanse afkomst, maar inmiddels met de Nederlandse nationaliteit, had gereageerd op woningaanbiedingen waarvoor hij met vrouw en vier kinderen niet in aanmerking kwam omdat hij niet voldeed aan de daarvoor gestelde criteria. De huisvesting die hem werd aangeboden had hij geweigerd. Volgens de CGB was niet aannemelijk geworden dat de Iraanse afkomst van de man bij de afwijzing een rol had gespeeld, maar wel dat dit in overwegende mate aan zijn eigen optreden was te wijten. De CGB oordeelde dat geen onderscheid naar ras was gemaakt in de zin van artikel 7 lid 1 sub c AWGB.41 Een Antilliaanse huurster die wegens herhaalde klachten van medebewoners over overlast uit haar huis werd gezet meende dat deze ontruiming (mede) was gebaseerd op haar ras (afkomst). Naar het oordeel van de CGB had zij dit niet aannemelijk kunnen maken, zodat geen strijd met art. 7 lid 1 sub c AWGB werd geconstateerd.42 Iets minder ver ging de verhuurster van een kamer die aan de huurster verbood om haar Antilliaanse vriend daar te ontvangen, eveneens op grond van klachten over overlast. De CGB oordeelde dat het beweerdelijke onderscheid mogelijk ten nadele (in de zin van art. 12 lid 2 sub a AWGB) van verzoekster was, maar omdat zij geen nadere feiten en omstandigheden had aangedragen werd geen strijd met de AWGB aangenomen.43

Een uit Sierra Leone afkomstige houder van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd-asiel (vbta) werd niet toegestaan om een woning te huren van de woningcorpo-ratie vanwege het feit dat zijn verblijfsvergunning voor bepaalde tijd gold en daarom onder omstandigheden kon worden ingetrokken of niet verlengd. In zo’n geval zou ontruiming moeten volgen, met alle kosten van dien. Bovendien zou de woning-corporatie door eventuele huisuitzetting een negatief imago kunnen krijgen. Een alternatieve oplossing, die in andere gemeenten wel wordt gekozen, is die, waarin de gemeente de woning huurt en onderverhuurt aan vreemdelingen met verblijf voor bepaalde duur. Met de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 meende de betref-fende gemeente dat een dergelijke constructie niet meer nodig zou zijn, waardoor deze mogelijkheid was afgesloten. De CGB oordeelde dat sprake van indirect onderscheid naar nationaliteit, dat niet kon worden gerechtvaardigd. Volgens de CGB was het beweerdelijke bedrijfsrisico niet veel groter dan de ontruiming van e¤e¤n

40 Oordeel 02-155.

41 Oordelen 02-74 (tussenoordeel), 02-158 en 02-159 (woningbouwvereniging en B&W van de betre¡ende gemeen-te).

woning op een totaalbestand van 7500 woningen per jaar, zodat het doel van beperking van het bedrijfsrisico als onvoldoende zwaarwegend werd aangemerkt en derhalve strijd met art. 7 lid 1 sub c AWGB werd geconstateerd.44

4.4 Varia

Een opmerkelijk verzoek betrof de vraag of de vermelding van de woorden ‘neger’ en ‘creool’ in woordenboeken in strijd zou zijn met art. 7 lid 1 AWGB.45_{Hoewel de} verzoeker geen onderscheidingsgrond had aangevoerd begreep de CGB dat ras (in de zin van afkomst) was bedoeld. Verder meende de Commissie dat het redigeren en uitgeven van woordenboeken geldt als het bedrijfsmatig aanbieden of het tot voor-werp van overeenkomst maken van een goed, waarmee de gewraakte vermelding binnen het bereik van art. 7 lid 1 sub a AWGB viel. De CGB kwam tot het oordeel dat woordenboeken voor een ieder gelijkelijk toegankelijk zijn en dat de AWGB ‘niet is gericht op het verbieden van beledigende of kwetsende uitingen zonder meer’ ^ want daartoe biedt het strafrecht mogelijkheden. De vermelding in het woorden-boek betekende volgens de CGB weinig me¤e¤r dan een vorm van registratie waarmee geen onderscheid werd gemaakt. Aan dit oordeel is een afzonderlijk commentaar gewijd (p. 219).

5 SLOTOPMERKINGEN

Het geheel van oordelen over 2002 met betrekking tot ras en nationaliteit overziend zijn mij de volgende tendensen opgevallen:

^ De CGB vraagt verzoekers om feiten en omstandigheden aan te dragen die een vermoeden van discriminatie kunnen doen ontstaan. In een aantal gevallen blijken verzoekers daarin niet te slagen, hetzij door tegenstrijdigheden, hetzij doordat de verstrekte informatie ontoereikend is. Dat is geen nieuwe ontwikkeling, maar naar mijn indruk beoordeelt de CGB wat kritischer dan in het verleden in hoeverre een verzoek voldoende is onderbouwd.

^ Wanneer (ex-)werknemers klagen over discriminatoire bejegening wordt bezien of de werkgever daarvan op de hoogte is geweest (kenbaarheidsvereiste). Dat gebeurt niet altijd consequent, in een aantal gevallen veronderstelt de CGB dat de werkgever had moeten begrijpen dat een klacht (elders) was geuit dan wel dat het aannemelijk is dat de werknemer reden had om te klagen. Met name in de ‘11 september-oordelen’ blijkt dat van werkgevers bijzondere waakzaamheid werd gevraagd.

^ De eis van zorgvuldig onderzoek wordt onverkort gehandhaafd. Ook wanneer de klacht over discriminatoire bejegening op zichzelf in het licht van het eerste punt niet erg overtuigend overkomt, blijft toch de plicht bestaan tot zorgvuldig onder-zoek. Wanneer de werkgever daarin tekortschiet wordt strijd met de gelijkebe-handelingswetgeving geconstateerd.

Geslacht

Prof. mr. I.P. Asscher-Vonk & dr. S.D. Burri

1 INLEIDING

Het aantal verzoeken om een oordeel over het verbod van onderscheid naar geslacht is afgelopen jaar opnieuw gestegen. Van de 204 oordelen over 2002 gaan 100 oordelen (mede) over geslacht. In 2001 was deze discriminatiegrond aan de orde in 63 van de 150 oordelen. Er is dus sprake van zowel een absolute als een relatieve stijging ten opzichte van de andere discriminatiegronden (van 42% in 2001 naar 49% in 2002).

Maar het aantal kwesties dat in 2002 aan de Commissie gelijke behandeling (CGB) is voorgelegd is veel geringer dan 100. De Commissie behandelde nogal wat zaken gevoegd omdat er meer verzoekers waren die een oordeel vroegen over dezelfde regeling of praktijk of omdat er meer wederpartijen waren, zoals bijvoorbeeld naast een werkgever ook een inlener of CAO-partijen. Op grond van het open norm-adressaat van art. 5 AWGB en art. 12b WGB, dat van toepassing is op pensioen-voorzieningen, dienen immers niet alleen werkgevers de gelijkebehandelingswetge-ving na te leven. Tellen we de clusters van oordelen telkens als e¤e¤n vraagstuk, dan heeft de CGB in 2002 49 verschillende kwesties beoordeeld.

De meeste verzoeken zijn afkomstig van vrouwen. In vijf (gevoegde) zaken zijn de verzoekers man (02-09, 02-71, 02-130, 02-135 tot en met 02-152, 02-156) en e¤e¤n oordeel is gegeven op verzoek van een transseksueel (02-195). Twee oordelen zijn aanhangig gemaakt door een anti-discriminatiebureau (oordelen 02-03 en 02-27). In de meeste zaken is de verweerder de werkgever of het bevoegd gezag, in pensioen-zaken treden (mede) pensioenfondsen als verweerder op.

Onderscheid wegens geslacht is verboden op grond van art. 7:646 BW, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Art. 2 WGB en art. 6 AWGB hebben betrekking op het vrije beroep. In geen van de twee oordelen over het vrije beroep waren cijfers beschik-baar, waardoor geen indirect onderscheid naar geslacht kon worden vastgesteld (oordelen 02-52 en 02-81). Art. 7 AWGB verbiedt het maken van onderscheid bij het aanbieden van goederen en diensten en het sluiten van overeenkomsten. Zes oordelen hebben hierop betrekking (02-42, 02-55, 02-76, 02-130, 02-195, 02-196). Afgelopen twee jaar heeft de Commissie geen onderzoek uit eigen beweging verricht op het gebied van onderscheid naar geslacht. Reeds eerder stelden verschillende auteurs, waaronder ondergetekenden, vast dat de Commissie met dit instrument juist ook meer verborgen vormen van discriminatie aan het licht kan brengen.1

Wederom zouden we de Commissie tot een actiever onderzoeksbeleid willen aansporen. Gezien de onderwerpen die in 2002 aan de Commissie zijn voorgelegd valt bijvoorbeeld te denken aan onderzoek uit eigen beweging naar vormen van direct onderscheid naar geslacht in de arbeidsvoorwaarden in relatie tot zwanger-schap of onderscheid in aanvullende pensioenen op grond van de aard van de dienstbetrekking.2

Bij de opzet van deze bijdrage hebben wij ons laten leiden door de onderwerpen die in de oordelen aan de orde zijn. Nadat we eerst aandacht besteden aan de

werkingssfeer van de gelijkebehandelingswetgeving (paragraaf 2), staat de toepas-sing van de norm centraal (paragraaf 3). We besteden aandacht aan de gelijkloon-problematiek (paragraaf 3.1) en aan gelijke behandeling bij de toegang tot de arbeid, de arbeidsvoorwaarden en de bee«indiging van de arbeidsverhouding (paragraaf 3.2). Sommige oordelen lijken op het eerste gezicht klein leed te betre¡en, zoals in geval van kledingvoorschriften of representativiteitseisen. Maar nadere bestudering van de oordelen leert dat dergelijke eisen soms verregaande gevolgen hebben voor betrokkenen, zoals in oordeel 02-132, in welke zaak representativiteitseisen leidden tot onthe⁄ng van verzoekster uit een jarenlang vervulde functie. Ook spelen vaak stereotiepe beelden over mannelijkheid en vrouwelijkheid een rol, zoals in het oordeel over een mannelijke verkoper in een damesmodezaak (02-71). Aan het aanbieden van goederen en diensten is een aparte paragraaf gewijd (paragraaf 3.3), evenals aan aanvullende verzekeringen en pensioenen (paragraaf 3.4). In verschil-lende oordelen zijn aan werkgevers nadere verplichtingen opgelegd, die in paragraaf 3.5 aan bod komen. Afgelopen jaar zijn opvallend vaak bewijsproblemen expliciet aan de orde in de oordelen en slagen verzoekers er niet in om (indirect) onderscheid te bewijzen, in het bijzonder bij pensioenen. Mede daarom beschrijven we de bewijsregels die de CGB in de verschillende oordelen toepast apart (paragraaf 4).

2 WERKINGSSFEER

Wie kan een beroep doen op de bepalingen met betrekking tot gelijke behandeling? Tot wie richten zich de voorschriften?

In de in 2002 uitgebrachte oordelen bevindt zich een serie van oordelen (02-135 tot en met 02-152) die uitgelokt zijn door mannen die een beroep doen op de gelijkebe-handelingswetgeving. Het gaat om zogenaamde na-hossers. In 2001 heeft de CGB enkele oordelen gegeven op verzoek van vrouwen die stelden de dupe te zijn geworden van de HOS-maatregel.3_{De CGB concludeerde in die zaken dat sprake} was van verboden indirect onderscheid. De verzoekers van 2002 bevinden zich in dezelfde positie als de verzoeksters in de zaken uit 2001, op een punt na: zij zijn van het mannelijk geslacht. De Commissie oordeelt met betrekking tot deze mannelijke verzoekers dat geen sprake is van een vermoeden van indirect onderscheid op grond van geslacht in vergelijking met degenen die dankzij de HOS-garantie volgens schaal 12 worden beloond. Immers, uit de cijfers blijkt dat mannen zijn oververtegen-woordigd onder degenen die volgens schaal 12 worden beloond.

Dit cluster van oordelen roept een aantal vragen op. Allereerst: wanneer een mannelijke verzoeker zich in een recht-toe-recht-aan gelijkloonprocedure zou vergelijken met een vrouw die als gevolg van de oordelen uit 2001 een hogere belo-ning heeft gekregen, hoe zou het oordeel van de Commissie dan hebben geluid? Zijn

dan de beloningsmaatstaven gelijkelijk toegepast op mannen en op vrouwen, zonder dat een beloningsverschil te lang duurt?

Een tweede vraag: de Commissie had in de 2001-oordelen strijd met de gelijke behandelingsvoorschriften geconstateerd. Dat betekent dat betrokkene zich op gelijk loon kan beroepen. Dat betekent ook dat de gewraakte voorschriften nietig zijn. Is die nietigheid in zoverre relatief dat hij alleen geldt tegenover vrouwen? Curieus vinden wij ook oordeel 02-156. Daarin ging het om een selectieprocedure waarbij onderscheid werd gemaakt naar ras en nationaliteit (zie ook paragraaf 2.1 van de bijdrage van Woltjer in deze bundel). Verzoeker was van het mannelijk geslacht. Ambtshalve merkt de Commissie op dat ook de WGB is geschonden, en wel doordat in de advertentietekst uitsluitend de mannelijke vorm wordt gebruikt. Een tamelijk contextvrije opmerking in deze zaak, waar niemand zich op de WGB had beroepen. Of was dit een mini-onderzoek eigener beweging? Dan voldoet het niet aan het in art. 12 lid 1 AWGB neergelegde criterium dat het moet gaan om stelselmatig onderscheid. Bovendien had in dat geval de uitkomst niet in dit oordeel thuisgehoord.

De vraag tot wie de gelijkebehandelingsvoorschriften zich richten is aan de orde in oordeel 02-32. Wederpartij was in die zaak een casino, waar verzoekster al twintig jaar als garderobeju¡rouw werkte, en wel op detacheringsbasis. Een van de vragen die voorlag was of verweerder aangemerkt moest worden als de persoon als bedoeld in art. 1b WGB, onder wiens gezag de arbeid werd verricht. De vraag was door de kantonrechter negatief beantwoord. De CGB beargumenteerde echter, met een verwijzing naar de bedoeling van de wetgever, dat het niet de bedoeling kan zijn geweest werkgevers via uitbestedingsconstructies ruimte te laten voor ongelijke behandeling, en oordeelde dat hier we'l sprake was van een relatie als bedoeld in art. 1b WGB. Dit oordeel lijkt juist en logisch. Alleen al door zijn optreden ^ het stellen van eisen aan voorkomen en representativiteit ^ had verweerder duidelijk gede-monstreerd dat hij gezag uitoefende.

3 NORM

3.1 Gelijk loon

Ongelijke beloning van mannen en vrouwen is een hardnekkig probleem.4_{Waar ligt} het aan? Als we de oordelen van de CGB over het jaar 2002 op dit punt bekijken, is onder meer de opstelling van de vrouw bij de sollicitatie van belang.

3.1.1 Inschaling

Oordeel 02-63 lijkt exemplarisch. Een vrouw is lager ingeschaald dan een man, terwijl zij hetzelfde werk doet. Zij informeert bij personeelszaken waarop het verschil in inschaling berust. Het antwoord, dat een andere inschaling kan plaats-vinden op grond van het aanwezig zijn van relevante voorervaring, leidt er toe dat de vrouw de werkgever verzoekt om herziening van de inschaling. Dat verzoek wordt afgewezen. Een tweede verzoek wordt eveneens afgewezen en een bezwaar tegen de beslissing wordt ongegrond verklaard. Het verschil in inschaling speelt een rol niet alleen in vergelijking met de maatman. Aan drie van de vier mannelijke collega’s van verzoekster werden ^ in tegenstelling tot verzoekster en haar vrouwelijke collega’s ^ vier extra ancie«nniteitjaren toegekend. Het verschil in inschaling blijkt terug te

voeren op wat bij de sollicitatiegesprekken is voorgevallen. Daarbij zijn alle betrok-kenen gelijk behandeld. Degenen die voor een hoger aanvangssalaris in aanmerking wensten te komen hebben dit zelf ter sprake gebracht en het initiatief genomen om over het salaris te onderhandelen. Dat waren nou net de mannen. Verzoekster en waarschijnlijk ook haar vrouwelijke collega’s hebben zich laten afschrikken door de mededeling dat onderhandelen over het aanvangssalaris wel tot de mogelijkheden behoorde, maar alleen op basis van relevante werkervaring.

De Commissie oordeelt dat de beloningsmaatstaf van relevante werkervaring verantwoordelijk is voor het verschil in loon. Die beloningsmaatstaf is op gelijke wijze toepast. De Commissie stelt dat ze de beslissing van de werkgever de ervaring van verzoekster anders te waarderen dan de werkervaring van de mannelijke collega’s kan volgen ^ dat wil zeggen dat de Commissie meent dat verzoekster niet aannemelijk heeft kunnen maken dat haar geslacht een rol heeft gespeeld bij de wijze waarop verweerder haar werkervaring heeft gewaardeerd.

So far so good? Uit deze zaak blijkt dat opstelling en houding tijdens de sollicitatie van grote invloed zijn geweest op de inschaling.5Uit de oogst aan oordelen van dit jaar op het gebied van gelijk loon blijkt dat deze verzoekster bepaald niet de enige was. In oordeel 02-67 ging het om een andere inschaling, en niet om een andere trede in de inschaling, terwijl het werk niet verschilde. Het verschil in inschaling is terug te voeren op onderhandelingen bij de sollicitatie en verschil in werkervaring. De Commissie oordeelde dat een verschil in relevante ervaring wel kan leiden tot hogere periodieken (treden) maar niet tot een andere inschaling. Hier werd dus wel strijd met de wet geconstateerd.

Iets dergelijks was ook aan de orde in de zaak die na een tussenoordeel (01-51) aan de orde kwam in de oordelen 02-178 tot en met 02-180. Steeds werd ten voordele van de mannelijke collega’s afgeweken van de geldende beloningssystematiek. Deze hield in dat per jaar steeds een trede werd gestegen. De mannen stegen steeds twee treden per jaar. Verweerder droeg geen argumenten aan ter rechtvaardiging van dit verschil. Daarmee stond strijd met de gelijkebehandelingswetgeving vast. Een van de mannen was bovendien ingeschaald naar een hogere functie dan die hij in feite bekleedde. Ten aanzien van deze man luidde het verweer van de werkgever dat dit een gevolg was van zijn aandringen en gezien moest worden als een gunst. De Commissie oordeelde dat het een langdurig aandringen niet voldoende uitzonderlijk of prangend is om een valide verklaring op te leveren voor het toekennen van een bovenfunctioneel salaris. Wanneer een dergelijke redenering zou worden gevolgd, wordt het handhaven van de gelijkebehandelingswetgeving uitgehold, aldus de CGB. De Commissie voegt daar aan toe dat het in beginsel wel toelaatbaar is met persoonlijke omstandigheden rekening te houden, door bijvoorbeeld tijdelijk een persoonlijke toeslag toe te kennen.

Wat hebben deze zaken gemeen? Dat de opstelling tijdens de sollicitatie in belang-rijke mate bepalend is voor het salarisniveau. En dat vrouwen zich bij sollicitaties nogal eens zo opstellen dat zij met een lager aanvangssalaris naar huis gaan. In haar commentaar op de ‘na-HOS-zaak’6_{signaleert Vegter dat er tussen werkgever en} werknemer sprake is van machtsongelijkheid en dat een werknemer bij indiensttre-ding veelal ^ uitzonderingen daargelaten ^ niet direct een hoger loon kan eisen dan hetgeen wordt aangeboden. Deze opmerking is juist, maar daaraan moet worden toegevoegd dat de machtsongelijkheid tussen vrouwen en werkgevers blijkbaar groter is dan tussen mannelijke sollicitanten en werkgevers, en voorts dat de uitzonderingen die wel bij sollicitatie een hoger loon eisen dan het gebodene van het mannelijk geslacht zijn.

5 Vergelijk ook oordeel 01-129.

De les die we hieruit moeten leren luidt: onderhandelen helpt. Onderhandelen, met nadruk, kan hetzij leiden tot een andere inschaling, omdat naar voren wordt gebracht dat er relevante ervaring is, hetzij tot het toekennen van een tijdelijke toeslag, wanneer bijzondere persoonlijke omstandigheden naar voren kunnen worden gebracht. Toch mogen we niet concluderen dat met een hardere opstelling bij sollicitaties het beloningsverschil tussen mannen en vrouwen in Nederland verdwijnt. Daarvoor weten we onvoldoende hoe de ijsberg, waarvan bovenge-noemde zaken het topje vormen, kwalitatief is samengesteld.

Vrouwen moeten ook weer niet te snel aangebrand zijn bij een sollicitatie. In de gevoegde zaken 02-197 tot en met 02-199 ging het over een vrouw die een baan-garantie had als zij-instromer in het onderwijs en de baan niet accepteerde omdat zij meende dat zij onjuist werd ingeschaald. De Commissie oordeelde dat bij de inschalingscriteria geen onderscheid werd gemaakt tussen mannen en vrouwen: inschaling werd steeds aangeboden op 75% van het als zelfstandige (freelancer) verdiende inkomen. Dat de verzoekster de baan niet voor dat salaris aannam kon zij niet op het conto van discriminatie schrijven.

3.1.2 Noodzaak aanwijzen functie van gelijke waarde

Oordeel 02-176 ging over aansluiting bij een pensioenregeling, wat volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EG valt onder het begrip beloning. Voor het constateren van ongelijke beloning is nodig dat verzoek(st)er en de maatman arbeid van gelijke waarde verrichten. Is dat niet het geval, dan kan wel van rechtens relevante discriminatie sprake zijn, maar die discriminatie kan niet bestaan uit ongelijk loon, bijvoorbeeld door weigering aansluiting bij een pensioenfonds.7 Omdat het voor het aangeven van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden anders dan op het gebied van loon, niet nodig is dat arbeid van gelijke waarde aanwezig is, kan het onder omstandigheden eenvoudiger zijn om ongelijke arbeidsvoorwaarden aan te tonen dan ongelijke beloning.

3.1.3 Lagere functie en lagere beloning in verband met (gewenste) zwangerschap? In oordeel 02-200 ging het om een vrouw die in een laboratorium werkte. Op haar verzoek werd ze overgeplaatst naar een andere, lagere functie en ze ontving het daarbij horende, lagere loon. De reden van haar verzoek was dat zij ‘het niet goed vond als aanstaand moeder werkzaam te zijn op het isotopenlaboratorium’. Verweerder bestreed gemotiveerd dat het werken in het isotopenlaboratorium voor zwangere vrouwen een ree«el gevaar met zich zou brengen. Op grond van die bestrijding concludeerde de Commissie dat de overplaatsing en de daarbij beho-rende lagere inschaling geen onderscheid wegens geslacht tot gevolg had. Een juist oordeel.

3.2 Gelijke behandeling

3.2.1 Aanbieding van een arbeidsbetrekking en aangaan van een arbeidsverhouding 3.2.1.1 Werving en selectie

Zelfs bij een grote winkelketen komt het anno 2002 nog voor dat in personeels-advertenties uitsluitend vrouwen worden geworven. Een raamadvertentie met een oproep van een aantal verkoopsters die een vriendin zoeken om ze te ondersteunen

is volgens de CGB in strijd met art. 3 WGB. Dit geldt ook voor de wervingsfolder met een interview van een mannelijke bedrijfsleider en een vrouwelijke verkoper, waarin herhaaldelijk de indruk werd gewekt dat de functie van verkoopster aan vrouwen was voorbehouden en de functie van bedrijfsleider aan mannen. Het feit dat uit het sollicitatieformulier bleek dat zowel mannen als vrouwen voor alle functies in aanmerking komen doet daar niet aan af. Terecht acht de CGB de algemene indruk die de folder oproept in samenhang met de raamadvertentie door-slaggevend (oordeel 02-27). Ook indien een werkgever de werving uitbesteedt aan een ander, moet hij erop toezien dat de advertentietekst de wettelijk verplichte vermelding m/v bevat (oordeel 02-77).8

De vraag of er sprake is van een aanbieding van een betrekking of de behandeling van de vervulling van een openstaande vacature bij een open sollicitatie wordt door de CGB bevestigend beantwoord in de gevoegde oordelen 02-153 (inlener als wederpartij) en 02-154 (uitzendbureau als wederpartij). De norm van art. 3 WGB is zowel tot het uitzendbureau als tot de inlener gericht. Nu de inlener de indruk heeft gewekt dat er vacatures waren en kort daarna vacatures voor de desbetre¡ende functie openstelde en het uitzendbureau verzoekster aan de inlener heeft voorgesteld is art. 3 WGB van toepassing. Uit de feiten was echter onvoldoende aannemelijk geworden dat verzoekster op grond van haar geslacht was afgewezen voor de functie van vuilnisophaler. In oordeel 02-193 slaagde de verzoekster die solliciteerde naar een functie als vrachtwagenchau¡eur na het nemen van een praktijkproef wel in het bewijs (zie verder paragraaf 4).

Het maken van seksueel intimiderende en vrouwonvriendelijke opmerkingen tijdens een sollicitatiegesprek vormt direct onderscheid naar geslacht. In oordeel 02-77 ging het om de functie van douanebeambte op een schip, waar diensten van 56 uur gedraaid moeten worden. Ee¤n van de leden van de sollicitatiecommissie zei ‘vreemde gedachten’ te krijgen bij het idee dat e¤e¤n vrouw en vier of vijf mannen op de britsen in het schip zouden liggen. Een potentie«le werkgever moet zich in een dergelijke voor de sollicitante kwetsbare situatie extra zorgvuldig opstellen, aldus de CGB, omdat een vrouw door seksueel intimiderende opmerkingen niet in staat is op dezelfde wijze als een man het sollicitatiegesprek te voeren.

Het is vaste jurisprudentie van de CGB dat de beoordeling van de geschiktheid op basis van objectieve criteria dient te geschieden en dat sollicitatie- en selectieproce-dures voldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch moeten worden uitge-voerd. Deze eisen zijn niet vervuld indien de sollicitante formeel voldoet aan de criteria, maar deze inconsequent zijn toegepast en het vermoeden bestaat dat criteria zijn meegewogen die niet als functie-eis zijn gesteld. Tot die conclusie kwam de CGB in oordeel 02-77.

Indien fysieke functie-eisen worden gesteld, dient aan het einde van de selectiepro-cedure door een bedrijfsarts van een gecerti¢ceerde arbodienst een medische keuring plaats te vinden op grond van objectieve geschiktheidseisen (oordeel 02-78). 3.2.1.2 Weigering om een (tijdelijke) arbeidsovereenkomst aan te bieden

In oordeel 02-43 heeft een klein theatergezelschap ervan afgezien om een zangeres een tweede contract voor bepaalde tijd van vier maanden aan te bieden nadat bekend was geworden dat ze zwanger was. De laatste maand van de contractspe-riode zou binnen het zwangerschaps- en bevallingsverlof vallen, waardoor de zangeres niet meer zou kunnen optreden. Vast is komen te staan dat de reden om

geen tweede contract aan te bieden een rechtstreeks gevolg is van de zwangerschap en de werkgever dus direct onderscheid naar geslacht maakt. Ook afwezigheid of verminderde inzetbaarheid in verband met zwangerschap en zwangerschaps- en bevallingsverlof dient immers op e¤e¤n lijn gesteld te worden met zwangerschap, aldus de vaste ‘jurisprudentie’ van de CGB. Bovendien heeft het HvJ EG bevestigd dat het verbod op ontslag bij zwangerschap strikt moet worden uitgelegd en dat geldt ook in geval van tijdelijke arbeidsovereenkomsten.9_{Hoewel de CGB de redelijkheid van} de argumenten van de werkgever inziet, ontkomt zij er niet aan om vast te stellen dat op deze situatie geen van de uitzonderingen van art. 7:646 BW van toepassing is, waardoor de werkgever in strijd met de wet handelt. Het is duidelijk dat het gesloten systeem van toegelaten uitzonderingen op direct onderscheid naar geslacht in zo’n situatie star overkomt. Dat de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in gevallen als deze tot onbevredigende uitkomsten leidt, is bij de evaluatie van de AWGB dan ook reeds gesignaleerd.10_{De vraag rijst of er niet ook grenzen zijn aan} wat van bepaalde (kleine) werkgevers in speci¢eke situaties kan worden gevergd. Het besluit om een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen vormt een besluit omtrent het aangaan van een arbeidsovereenkomst en ook die procedure dient op grond van transparante criteria te worden gevoerd (oordeel 02-75). Het niet aanbieden van een arbeidsovereenkomst na een detacheringsovereenkomst valt eveneens onder het aangaan van een arbeidsovereenkomst en daarmee onder de reikwijdte van art. 7:646 lid 1 BW. Een werkgever die van plan was een vrouw na a£oop van de detacheringsovereenkomst een arbeidsovereenkomst aan te bieden, maar daarvan afziet omdat hij geen projectleiders in deeltijd wil aanstellen en de vrouw vier dagen per week wil werken in verband met zorgtaken, handelt in strijd met de wet (oordeel 02-83). De CGB baseert het vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht op het feit van algemene bekendheid dat in Nederland vooral vrouwen in deeltijd willen werken in verband met zorgtaken. Dit onderscheid is niet geoor-loofd, omdat een objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Het beleid van de werkgever is gericht op een optimale dienstverlening aan klanten en het realiseren van een goede concurrentiepositie, doelen die de CGB voldoende zwaarwegend en niet discriminerend acht. Opvallend is daarbij dat de CGB in dit oordeel expliciet bena-drukt dat een doel dat van geen of slechts zeer gering belang is, geen legitimatie vormt. Deze formulering achten we eerder verwarrend dan verhelderend, omdat die naar onze mening een zwakkere toetsing suggereert dan e¤e¤n van de standaardeisen die de Commissie (ook in dit oordeel) aan het doel stelt, namelijk dat het doel voldoende zwaarwegend moet zijn. Met andere woorden: er dient een afweging gemaakt te worden tussen het na te streven doel en het gelijkheidsbeginsel, dat tot de fundamentele rechtsbeginselen behoort. De vraag of het middel ^ uitsluitend voltijdse betrekkingen aan projectleiders aanbieden ^ geschikt en noodzakelijk is, beantwoordt de Commissie vervolgens negatief. Verzoekster had een uitgewerkt voorstel ingediend over de wijze waarop ze bij wijze van proef gedurende een half-jaar haar functie in deeltijd zou kunnen vervullen, maar de werkgever wees elk aanbod af. Met een verwijzing naar de eisen die de Wet aanpassing arbeidsduur (Waa) stelt (in het oordeel aangeduid met Wet aanpassing arbeidstijd), oordeelt de CGB dat de werkgever het verzoek serieus in overweging had moeten nemen en in

9 HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-438/89, Jur. 2001, p. I-6915 (Jimenez Melgar) en HvJ EG 4 oktober 2001, zaak 109/00, Jur. 2001, p. I-6993 (Tele Danmark).

het licht van de individuele omstandigheden van het geval had moeten beoordelen. Deze zaak illustreert hoe sollicitanten en werknemers baat kunnen hebben bij een beroep op de gelijkebehandelingswetgeving in situaties die buiten de reikwijdte van de Wet aanpassing arbeidsduur vallen, al valt het te betreuren dat de eisen die de Waa stelt aan een geoorloofde afwijzing van een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur niet nauwkeuriger in dit oordeel zijn weergegeven.11

3.2.2 Arbeidsvoorwaarden

3.2.2.1 Opbouw van rechten gedurende zwangerschaps- en bevallingsverlof

De vraag of voor het bepalen van de termijn waarover een ziekte-uitkering wordt verstrekt, de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag worden meegeteld was aan de orde in oordeel 02-57. Een aanspraak op een ziekte-uitkering na ontslag op grond van het Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel van het Ministerie van O&W valt volgens de CGB onder het begrip arbeidsvoorwaarden van art. 5 lid 1 sub d AWGB. De CGB verwijst naar oordeel 01-112, waarin zij bepaalde dat een aanspraak op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid in aanvulling op de WAO-uitkering onder het begrip arbeidsvoorwaarden in de zin van art. 7:646 BW valt. Het verschil tussen beide zaken is dat in oordeel 01-112 de werkneemster in dienst was en bleef, terwijl verzoekster in oordeel 02-57 ontslag heeft genomen voor een deel van haar aanstel-ling en de aanspraak op de ziekte-uitkering betrekking had op de periode na het ontslag. Desalniettemin strookt de uitleg van de CGB ons inziens met de jurispru-dentie van het HvJ EG over het beloningsbegrip van art. 141 EG-Verdrag, nu de aanspraak op ziekte-uitkering na ontslag ontstaat op grond van de aanstelling.12 De Rechtbank Alkmaar, die na de Commissie uitspraak in deze laatste zaak deed, heeft art. 4 van richtlijn 79/7/EEG toegepast.13_{Nu de wederpartij het ministerie van} Onderwijs was, had dit artikel rechtstreekse werking. Ons inziens had een inter-pretatie van art. 7:646 BW in het licht van art. 11 van de Zwangerschapsrichtlijn (92/85/EG) meer voor de hand gelegen. Dit artikel bepaalt dat de lidstaten door middel van wetgeving dienen te waarborgen dat werkneemsters tijdens het zwan-gerschaps- en bevallingsverlof de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst behouden.14

Zowel de CGB als de Rechtbank Alkmaar komen tot de slotsom dat de regeling direct discriminerend is met verwijzing naar het arrest Brown.15_{Deze zaak had} betrekking op het ontslag van een werkneemster tijdens haar zwangerschap wegens afwezigheid die te wijten was aan ziekte die haar oorsprong vond in haar

zwanger-11 De CGB vermeldt alleen dat voor een afwijzing van een verzoek om arbeidsduurvermindering een zwaarwegende argumentatie is vereist. Op grond van art. 2 Waa dient een werkgever een verzoek om aanpassing van de ar-beidsduur te honoreren, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten. Bij vermin-dering van arbeidsduur is in ieder geval sprake van zo’n belang bij ernstige problemen voor de bedrijfsvoering of de herbezetting van de vrijgekomen uren, op het gebied van veiligheid of van roostertechnische aard (art. 2 lid 8 Waa).

12 Zie in het bijzonder HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743 (Rinner-Ku«hn) over loondoorbetaling bij ziekte; HvJ EG 17 mei 1990, zaak 262/88, Jur. 1990, p. I-1889 (Barber) over aanvullende pensioenen en HvJ EG 27 juni 1990, zaak C-33/89, Jur. 1990, p. I-2591 (Kowalska) over een overgangstoelage bij bee«indiging van de dienstbetrekking. In alle gevallen was sprake van beloning in de zin van art. 119-EG-Verdrag (oud, thans art. 141 EG-Verdrag).

13 Richtlijn van de Raad betre¡ende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (79/7/EEG) van 19 december 1978, PbEG 1979, L 6/24; Rb. Alkmaar, sector bestuursrecht, 26 juni 2002, reg. nr. 00/853 AW C.

14 Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevorde-ring van de verbetebevorde-ring van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwanger-schap, na de bevalling en tijdens de lactatie, PbEG 1992, L 348/1.

schap. In casu was richtlijn 76/207/EEG van toepassing, omdat de implementatie-termijn van de Zwangerschapsrichtlijn nog niet was verstreken, maar het HvJ EG interpreteerde de art. 1 en 5 van de Tweede Richtlijn wel in het licht van de Zwan-gerschapsrichtlijn (in het bijzonder art. 10, dat betrekking heeft op ontslag). In Brown bepaalde het HvJ EG dat de situatie van een zwangere werkneemster die niet werkt tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof, niet mag worden vergeleken met de situatie van een (mannelijke) werknemer die afwezig is wegens ziekte. Ook afwezigheid van een werkneemster wegens een zwangerschapsgerelateerde ziekte, voorafgaand aan het zwangerschaps- en bevallingsverlof, mag niet op e¤e¤n lijn worden gesteld met de afwezigheid van een zieke (mannelijke) werknemer. De wetgever heeft de gewraakte regeling in het Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel inmiddels per 1 december 2001 in overeenstem-ming gebracht met het communautair recht.16

Het arrest Brown heeft ook tot gevolg dat opschorting van een premiespaarregeling in geval van afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof direct onder-scheid naar geslacht oplevert (oordeel 02-66).

3.2.2.2 Opschorting van rechten tijdens moederschapsverlof

De vraag hoever de bescherming reikt van de gelijkebehandelingswetgeving in verband met zwangerschap en moederschap was ook aan de orde in de oordelen 02-162 en 02-163. Bij de berekening van een stimuleringspremie wordt het salaris gedurende alle perioden van in het verleden genoten onbetaald verlof op nihil gesteld. Dit geldt ook voor het onbetaald moederschapsverlof, dat maximaal vier weken voorafgaand aan het wettelijk zwangerschaps- en bevallingsverlof en voor een periode van maximaal zes maanden aansluitend op het bevallingsverlof kan worden opgenomen. De vraag is of hiermee onderscheid naar geslacht wordt gemaakt en zo ja, of dit direct, dan wel indirect onderscheid is. De CGB beant-woordt deze vragen in het licht van de art. 8 en 11 van de Zwangerschapsrichtlijn, het arrest Boyle en het arrest Lewen.17_{Explicieter dan in oordeel 02-57 oordeelt de} CGB met een verwijzing naar Kowalska dat ook een premie die wordt toegekend vanwege de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst onder het beloningsbegrip van art. 141 EG-Verdrag valt en dus onder het bereik van art. 7:646 lid 1 BW. Na vast-gesteld te hebben dat moederschapsverlof is toegestaan op grond van de uitzonde-ring op het verbod van direct onderscheid van art. 7:646 lid 3 BW overweegt de CGB dat de bescherming van art. 11 van de Zwangerschapsrichtlijn zich alleen uitstrekt over de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof en niet tevens het moederschapsverlof omvat. De CGB komt tot deze conclusie op grond van het arrest Boyle, waarin het HvJ EG bepaalde dat een bepaling die de periode waarin recht op vakantie wordt opgebouwd beperkt tot het wettelijke zwangerschaps- en bevallingsverlof, niet in strijd is met de Zwangerschapsrichtlijn of richtlijn 76/207/EEG. Opschorting van het recht op opbouw van vakantie is geoorloofd gedurende het aanvullend bovenwettelijk zwangerschapsverlof. De CGB leidt ook uit Lewen af dat de bescherming van het EG-recht zich beperkt tot de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof, nu het HvJ EG bepaalde dat een kerstgra-ti¢catie niet evenredig mocht worden verlaagd wegens genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof, maar wel op grond van ouderschapsverlof. De CGB stelt vast dat het moederschapsverlof een onverplicht aanvullend verlof is en concludeert op grond van bovenbeschreven jurisprudentie van het HvJ EG dat dit verlof niet valt

16 Stb. 2002, 137.