vandaan?
1Mr. A.J.Th. Woltjer
1 INLEIDING
De Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) kent een aantal onderscheidings-gronden, waaronder ras en nationaliteit. Hoewel deze twee gronden wel enige overeenkomst vertonen, zijn ze toch wezenlijk verschillend om een aantal redenen. Zo komt de term ras ook voor in art. 1 Gw, van welk grondwetsartikel de AWGB als uitwerking is bedoeld, maar de term nationaliteit ontbreekt in deze bepaling. Een ander verschil is dat ras, tenminste in de oorspronkelijk antropologische zin, zoals ‘het negro|«de ras’, onlosmakelijk is verbonden met de persoon, zelfs sterker dan geslacht. Nu kan een mens nog van geslacht veranderen, zij het niet zonder de nodige moeite, maar voor ras is dat zo goed als onmogelijk, tenzij ras wordt uitge-legd als huidskleur of, tegenwoordig gebruikelijker, als sociale constructie. Natio-naliteit, althans in de staatkundige zin2waarin het in de AWGB uitdrukkelijk is bedoeld, is een minder harde onderscheidingsgrond: van een nationaliteit kan iemand in de meeste gevallen afstand doen en soms gebeurt dat onvrijwillig. Iemand kan, zij het onder voorwaarden, ook een nieuwe nationaliteit verkrijgen en in een aantal gevallen is het zelfs toegestaan om meerdere nationaliteiten te hebben. Hoewel tegen het afstand doen van een nationaliteit praktische en emotionele bezwaren kunnen bestaan, is dit niet zodanig met de persoon verweven dat dit als onlosmakelijk moet worden beschouwd. Bijgevolg vereist een meervoudige natio-naliteit dan ook geen meervoudige persoonlijkheid, al wordt een dubbele loyaliteit soms als bezwaar aangevoerd tegen het verlenen van kiesrecht aan niet-Nederlan-ders of tegen de toegang tot vertrouwensfuncties.
Nationaliteit komt als onderscheidingsgrond, in tegenstelling tot ras, niet voor in de discriminatieverboden in mensenrechtenverdragen.3Dat is ook begrijpelijk, want zou dit anders zijn, dan zou iedere maatregel die gebaseerd is op onderscheid naar nationaliteit, of anders gezegd: tussen onderdanen en niet-onderdanen, van een toereikende rechtvaardigingsgrond moeten zijn voorzien. Het behoeft weinig betoog dat zulks de vreemdelingenwetgeving de¢nitief onhanteerbaar zou maken. Om dezelfde reden kent het verbod op onderscheid naar ras, zoals dat in het nader te bespreken art. 1 van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVRD) is geformuleerd, een uitzondering op grond van onderscheid tussen onderdanen en niet-onderdanen en wettelijke maatregelen met betrekking tot nationaliteit en staatsburgerschap.4
1 Voor deze bijdrage heb ik gebruik gemaakt van de tekst van mijn proefschrift Wetgever, rechter en het primaat van de gelijkheid. Over primaten in het recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002.
2 Nationaliteit in etnische zin wordt in de jurisprudentie veelal onder indirect onderscheid naar ras geschaard om-dat nationaliteit als onderscheidingsgrond in veel gelijkheidsbepalingen ontbreekt.
3 Vgl. art. 14 EVRM, art. 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM en art. 26 IVBPR. Het tweede lid van art. 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is geclausuleerd tot de werkingssfeer van het Unie-Verdrag. De aanduiding nationale afkomst is niet hetzelfde, zij ziet veeleer op nationale minderheden.
Het enige internationaalrechtelijke verbod op onderscheid naar nationaliteit is te vinden in het gemeenschapsrecht, meer precies in art. 12 EG (algemeen, maar wel beperkt tot de werkingssfeer van het Verdrag) en art. 39 lid 2 EG (vrij verkeer van werknemers). Deze bepalingen zijn gebaseerd op wederkerigheid en werken daar-door alleen tussen de Unieburgers of juister: de onderdanen van de lidstaten van de EU met uitsluiting van de zogenoemde derdelanders.5Volgens het Hof van Justitie (HvJ EG) zien deze verboden zowel op direct als op indirect onderscheid naar nationaliteit, waarbij eenzelfde toetsingskader wordt gehanteerd als bij gelijke behandeling op grond van geslacht.6Verder komt het verbod op onderscheid naar nationaliteit voor bij het toekennen van sociale voordelen, niet alleen in EG-veror-deningen7, maar ook in Associatieovereenkomsten met derde landen.8
2 DE HERKOMST VAN DE ONDERSCHEIDINGSGRONDEN RAS EN NATIONALITEIT
2.1 Ras
Uit de parlementaire geschiedenis van de AWGB blijkt dat de term ras moet worden uitgelegd naar de betekenis die daaraan is toegekend in art. 1 IVRD.9Dit artikel luidt:
‘1. In dit verdrag wordt onder rassendiscriminatie verstaan elke vorm van onder-scheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming die ten doel heeft de erkenning, het genot of de uitoefening, op voet van gelijkheid, van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, of op andere terreinen van het openbare leven, teniet te doen of aan te tasten, danwel tenietdoening of aantasting daarvan ten gevolge heeft.’
Uit deze de¢nitie blijkt dat het moet gaan om een aantasting van een (fundamenteel) mensenrecht (op voet van gelijkheid), hetzij direct, hetzij indirect. Anders gezegd: er moet sprake zijn van een ontkenning van het algemene uitgangspunt dat in dit soort rechten is vastgelegd, namelijk de menselijke waardigheid.10Wat daarbij onder ras moet worden verstaan, valt uit de de¢nitie niet op te maken. We'l wordt (ter verdui-delijking) verwezen naar een aantal criteria dat daarbij behulpzaam kan zijn: huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming. Zowel in de nationale als in de internationale context is de interpretatie van de term ras problematisch gebleken. In de nationale context was al eerder de vraag gerezen of de term ras vanwege de onbepaaldheid daarvan in de gelijkheidsartikel van de Grondwet zou
5 Voor de interpretatie van art. 12 EG is dat overigens niet duidelijk.
6 Dit komt er grofweg gesteld op neer dat direct onderscheid is verboden en dat indirect onderscheid kan worden gerechtvaardigd, voor zover aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is en de middelen die worden gebruikt om het gestelde doel te bereiken daartoe geschikt en noodzakelijk (proportioneel) zijn.
7 Vgl. art. 7 lid 2 van Vo. 1612/68 EG, hetgeen zelfs tot verblijfsaanspraken kan leiden die niet anderszins aan het gemeenschapsrecht kunnen worden ontleend (HvJ EG 17 april 1986 zaak C-59/85 Reed).
8 Bijvoorbeeld in de Associatieovereenkomst EG-Turkije en het besluit 1/80 van de Associatieraad EG-Turkije, alsook in de overeenkomst EG-Marokko, waar deze bepaling eveneens leidt tot verblijfsaanspraken zolang de betrokken werknemer zich nog kan beroepen op de geldigheid van de tewerkstellingsvergunning (HvJ EG 2 maart 1999, zaak C-416/96 (El Yassini).
9 In het nader rapport aan de Koningin bij het voorontwerp van de Algemene wet gelijke behandeling (Kamer-stukken 20 501 B, p. 5) had de regering aangegeven dat de structuur zou worden gevolgd van art. 429quater Sr, dat in de oude tekst (voor 1981) sprak van ‘onderscheid maken’ en niet speci¢ek zag op ‘discriminatie’. Nadere uitleg van de term ras werd niet gegeven. In het uiteindelijke wetsontwerp werd in de MvT aangegeven dat daadwerke-lijk een verwijzing naar het IVRD was bedoeld: ‘het begrip ras moet overeenkomstig het IVRD en vaste juris-prudentie ruim worden uitgelegd en omvat tevens: huidsleur, afkomst of nationale of etnische afstamming’. (Kamerstukken, 22 014, nr. 3, p. 13 (MvT))
moeten worden opgenomen.11Pas in de Grondwet 1983 werd de term daadwerkelijk (in art. 1) grondwettelijk vastgelegd, dit met het oog op de verplichtingen welke voortvloeien uit het IVRD.12Anders dan de toenmalige CPN-fractie in de Tweede Kamer, achtte de regering de kans niet groot dat de term ras tot verwarring zou leiden.13
In de strafrechtelijke toepassing (op grond van art. 137c e.v. Sr) is het gebruik van de term ras problematischer, omdat de strafrechtelijke legaliteitseis (art. 16 Gw en art. 1 Sr) vereist dat de omschrijving van een strafbaar feit voldoende kenbaar en bepaald is (lex certa-beginsel).14In de internationale context is de term evenmin (duidelijk) afgebakend; het Rassendiscriminatiecomite¤ heeft er vooralsnog geen nadere invulling aan gegeven15en ook in de literatuur ontbreekt een heldere, laat staan eenduidige omschrijving.16De betrekkelijk spaarzame uitspraken van het Rassendiscriminatiecomite¤ naar aanleiding van individuele klachten zijn in dit opzicht evenmin richtinggevend. Opmerkelijk in dit verband is, dat het Comite¤ herhaaldelijk opheldering heeft gevraagd over de positie van Friezen als nationale (etnische?) minderheid,17hetgeen zou kunnen betekenen dat het Rassendiscrimina-tiecomite¤ de Friezen als ras in de zin van het IVRD beschouwt.
2.2 Nationaliteit
Hoewel de regering voornemens was om naast ras ook etnische afkomst en natio-naliteit op te nemen als onderscheidingsgronden18kwamen deze gronden in het voorontwerp van de AWGB (Kamerstukken 20 501) niet meer voor en evenmin in het wetsontwerp 22 014 dat uiteindelijk leidde tot de AWGB. Nationaliteit werd begrepen onder de term ras en de toenmalige Minister van Binnenlandse Zaken (Dales) meende dat een afzonderlijke vermelding weinig zin had omdat het niet op voorhand een verdacht criterium zou zijn. Bovendien kwam het ook niet voor in art. 1 Gw.19Onder druk van een aantal maatschappelijke organisaties, waaronder het Landelijk Bureau Racismebestrijding (LBR), werd het dan toch bij nota van wijzi-ging in het wetsontwerp opgenomen.20Vanwege de toelichting dat daarmee uitdrukkelijk werd gedoeld op nationaliteit in staatkundige zin vormde het een wezenlijke aanvulling op de term ras waaronder, gelet op de uitzondering van de leden 2 en 3 van art. 1 IVRD slechts nationaliteit in de zin van etnische of nationale
11 Proeve van een nieuwe Grondwet, ’s-Gravenhage 1966, p. 57, waar het voorstel van de staatscommissie-Van Schaik om gelijke aanspraak op de rechten van de Grondwet toe te kennen aan een ieder, ‘zonder onderscheid van kunne, ras of godsdienst’ overbodig werd gevonden omdat het toenmalige art. 4 Gw (1963 en 1972) voldoende bescherming zou bieden.
12 Kamerstukken 11 051 nr 3, p. 10 en 11 (MvT). 13 Kamerstukken 13 872 nr 7, p. 18 (MvA).
14 Op deze plaats volsta ik met een verwijzing naar R. de Winter, ‘Ras’ in RM Themis 1995, p. 344-359, en naar mijn bovenvermelde proefschrift.
15 In General Recommendation XIV (42) van 16 maart 1993 over art. 1 lid 1 IVRD (A/48/18, Appendix VIII onder B) geeft het Comite¤ aan (in paragraaf 3) dat art. 1 lid 1 mede betrekking heeft op politieke, economische en cul-turele gebieden, maar geeft het geen verdere invulling van de term ras.
16 Het Comite¤-lid Diaconu, dat op persoonlijke titel een backgroundpaper schreef inzake ‘de¢nitions of racial discrimination’ (E/CN.4/1999/WG.1/BP.10 van 26 februari 1999) kwam niet verder dan de constatering (para-graaf 47) dat de de¢nitie van het IVRD onvolledig is en (para(para-graaf 17): ‘It seems rather that the de¢nition was composed by adding as many concepts as possible, in order to avoid any lacunae, as it is the case in other docu-ments on human rights’.
17 CERD/C/SR.447, naar aanleiding van de veertiende Nederlandse regeringsrapportage (CERD/C/362/Add. 4 van 27 april 1999) waar de vertegenwoordiger van de Nederlandse regering op de vraag van het Comite¤ om een con-sistente aanduiding te gebruiken van minderheden antwoordt: ‘Given that the terms used to refer to ethnic and national minorities are not consistent in Dutch legislation, it is di⁄cult for the Netherlands to use the same de¢-nitions in all its reports’.
18 Kamerstukken II, 19 226, nr. 1, p. 3. 19 Handelingen II, 10 februari 1993, 47-3504 (l.k.)
herkomst zou kunnen vallen. Anderzijds maakte deze toevoeging wel aanvullende uitzonderingen op het verbod van onderscheid noodzakelijk, met name met het oog op de samenstelling van sportteams.
3 DE TOEPASSING VAN DE GRONDEN RAS EN NATIONALITEIT DOOR DE CGB In de oordelen van de CGB wordt het verschil tussen de onderscheidingsgronden ras en nationaliteit niet altijd even sterk aangehouden. Soms lijken ze zozeer met elkaar verweven dat in de samenvatting van het oordeel wordt aangegeven dat in strijd is gehandeld met zowel het verbod op onderscheid naar ras als naar nationaliteit, terwijl in het oordeel zelf de grond nationaliteit niet eens voorkomt.21Afgezien van de vertroebeling die hierdoor ontstaat, past het ook niet goed bij de uitleg van de term ras zoals genoemd in art. 1 IVRD. Daarin wordt immers verwezen naar afkomst, of naar nationale of etnische afstamming. De term afkomst fungeert niet alleen als verzamelbegrip onder de alomvattende term ras, maar lijkt ook als equi-valent daarvan te worden gebruikt. Huidskleur komt daarentegen maar sporadisch aan de orde, ook al lijkt daarvoor voldoende aanleiding te bestaan.22De standaard-overweging blijft onveranderlijk luiden dat de term ras overeenkomstig het IVRD ruim moet worden uitgelegd en dat het tevens huidskleur, afkomst of nationale herkomst dan wel etnische afstamming omvat.
Meestal wordt ter verklaring in een voetnoot verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de AWGB23en naar jurisprudentie van de Hoge Raad, eerdere oordelen van de CGB of beide. Zelfs een oppervlakkige vergelijking leert dat steeds andere uitspraken worden genoemd, waarbij de keuze min of meer toevallig lijkt, al schijnt het streven er op te zijn gericht de meest recente jurisprudentie en oordelen te vermelden. In een enkel geval ontbreekt de voetnoot geheel, alhoewel een nadere verklaring wenselijk zou zijn geweest waarom de grond ras van toepassing is verklaard.24
Nationale herkomst (een term die niet voorkomt in de omschrijving van het IVRD en evenmin in andere verdragsrechtelijk vastgelegde discriminatieverboden) wordt in dit verband nogal eens uitgelegd als ‘van oorsprong niet-Nederlands’, waarbij kennelijk wordt gerefereerd aan het (oorspronkelijke) land van herkomst en niet aan de afkomst (‘descent’). Op deze wijze valt dat nogal eens samen met nationaliteit, zowel in etnische maar ook in staatkundige zin. In deze laatste betekenis doet dat vreemd aan wanneer wordt geklaagd over onheuse bejegening door verzoekers die (inmiddels) de Nederlandse nationaliteit hebben, maar desondanks anders (menen te) worden behandeld vanwege hun buitenlandse afkomst die door de wederpartij zou zijn afgeleid uit uiterlijke kenmerken of gebrekkige beheersing van het Neder-lands.25De overstap naar etnische herkomst (een aanduiding die evenmin in de verdragsde¢nitie voorkomt) is dan niet meer zo groot. Deze aanduiding blijkt evenwel nog meeromvattend te zijn dan nationale herkomst. Volgens de CGB ^ en in dit opzicht met terechte verwijzing naar de Hoge Raad ^ gaat het bij ras namelijk om een coherente groep met collectieve fysieke, etnische, geogra¢sche of culturele
21 Oordeel 02-191. 22 Oordeel 02-187.
23 Kamerstukken 22 014, nr. 3, p. 13 (MvT). 24 Oordeel 02-157, overweging 6.2. 25 Oordeel 01-88 en oordeel 02-181.
kenmerken, of ‘gemeenschappelijke kenmerken of gedragspatronen’,26waar de Hoge Raad spreekt over ‘huidskleur, nationale of etnische en/of geogra¢sche of culturele herkomst’.27Met de toepassing van een dergelijke ruime uitleg is het zelfs mogelijk om het gereformeerde volksdeel in Nederland als ras aan te merken. De verdragsrechtelijke relatie tussen discriminatie en de uitoefening van fundamen-tele rechten, zoals die in art. 1 IVRD is omschreven, komt in de AWGB als zodanig niet voor en ontbreekt geheel in de oordelen van de CGB. Dit valt mogelijk te verklaren uit het feit dat de AWGB die relatie speci¢ceert, zoals gebeurt in de vorm van het aanbieden van een betrekking etc. en het aanbieden van goederen en dien-sten.
4 KAN HET ANDERS EN KAN HET BETER?
De verschillende aanduidingen uit de vorige paragraaf maken e¤e¤n ding tenminste duidelijk: de toepassing van de gronden ras en nationaliteit roept de nodige problemen op bij het euvel dat men met de AWGB beoogt te verhelpen. Voor een deel worden die problemen veroorzaakt door de AWGB zelf en zijn ze niet speci¢ek voor deze gronden. Door de gekozen systematiek is direct onderscheid alleen toege-staan op grond van wettelijke uitzonderingen. Een belangenafweging is alleen mogelijk wanneer indirect onderscheid is geconstateerd. De rigiditeit van dit systeem kan worden verzacht door uit te wijken naar een andere onderscheidingsgrond, waardoor indirect onderscheid kan worden vastgesteld en vervolgens een belangen-afweging mogelijk is.
Daarnaast kent de AWGB de nodige beperkingen en uitzonderingen die de CGB vooralsnog respecteert, ook al wordt het wettelijk kader soms als bijzonder knellend ervaren. Dat brengt mij op het volgende punt, en wel de vraag of de CGB de bevoegdheid toekomt om materie«le of procedurele beperkingen in de AWGB buiten toepassing te laten met een beroep op internationaalrechtelijke normen.
De Nederlandse rechter ontleent een dergelijke bevoegdheid aan art. 94 Gw wanneer hij heeft geconstateerd dat (de toepassing van) de wet niet in overeenstemming kan worden gebracht met een ‘een ieder verbindende bepaling’ van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Het is hier niet de plaats om daar uitgebreid op in te gaan, hier kan worden volstaan met de constatering dat een groot gedeelte van de verdragsrechtelijke bepalingen inzake fundamentele rechten van de mens daarvoor in aanmerking komt. Toch maakt de rechter spaarzaam van zijn bevoegdheid gebruik om een wet buiten toepassing te laten, hetgeen ook te maken heeft met het Nederlandse toetsingsverbod28, dat de rechter verbiedt besluiten van de wetgever (regering en Staten-Generaal gezamenlijk) in strijd met de Grondwet te oordelen. Met name wanneer de wet grenzen stelt aan de bevoegdheid van de rechter, bijvoorbeeld doordat hoger beroep wettelijk is uitgesloten of beperkt, pleegt de rechter de wet de sauveren of wel strijd te constateren, maar de oplossing daarvan aan de wetgever over te laten.
Gelet op deze praktijk en het feit dat de CGB geen rechterlijke instantie is die op bindende wijze geschillen kan beslechten, komt het mij voor dat een beroep op verdragsrechtelijke rechtsbeschermingsbepalingen die zich speci¢ek tot rechterlijke
26 Oordeel 01-69. Vergelijk in dit verband P.R. Rodrigues, Anders niets? Discriminatie naar ras en nationaliteit bij consumententransacties, Lelystad:Vermande 1997, p. 92-95.
27 HR 13 juni 2000, NJ 2000, 513, r.o. 3.6. Deze ruime uitleg heeft de Hoge Raad overigens ontleend aan de latere aanpassing in 1981 van art. 429quater Sr (wetsvoorstel 16 115) waarmee hij de uitleg van de wetgever volgde zonder een (eigen) oordeel te geven of dit daadwerkelijk in overeenstemming was met art. 1 IVRD. 28 Art. 120 Gw.
instanties richten29niet analoog door de CGB kunnen worden toegepast om wette-lijke begrenzingen van haar bevoegdheid opzij te zetten. Dat kan voor materie«le bepalingen anders liggen en dat doet het naar mijn mening ook. De wijze waarop de CGB bij de toepassing van de WGB en de AWGB bij onderscheid naar geslacht te rade is gegaan bij het gemeenschapsrecht met verwijzing naar de jurisprudentie van het HvJ EG lijkt mij zonder meer verdedigbaar. Of de CGB zich daarbij ook zou kunnen beroepen op de verplichting die het HvJ EG aanneemt voor nationale rech-ters om ^ met voorrang ^ toepassing te geven aan het gemeenschapsrecht waag ik te betwijfelen op grond van bovenvermelde overwegingen.
Het gemeenschapsrecht omvat evenwel me¤e¤r dan alleen de uitwerking van het gelijkheidsbeginsel voor mannen en vrouwen; ook het vrij verkeer van personen en het daaraan gekoppelde verbod van onderscheid naar nationaliteit maken daarvan deel uit.30Toch past de CGB dat deel van het gemeenschapsrecht (en het associatie-recht) niet toe, of betrekt het zelfs maar in haar overwegingen, hoewel daartoe in een aantal zaken wel aanleiding bestaat.31Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat hier een principie«le beweegreden aan ten grondslag ligt, gezien de creatieve, deels anti-ciperende toepassing die de CGB geeft aan de richtlijnen 97/80/EG32en 2000/43/ EG33, in het bijzonder vanwege het feit dat eerstgenoemde richtlijn is geschreven voor de bewijslastverdeling bij onderscheid naar geslacht en analoog wordt toege-past bij onderscheid naar ras en nationaliteit.
In hoeverre de toepassing van andere internationaalrechtelijke normen mogelijk en zinvol is of zou zijn geweest is niet eenvoudig aan te geven. Bij de interpretatie van het begrip ras kan, naast de gebruikelijke verwijzing naar art. 1 lid 1 IVRD, ook worden verwezen naar uitspraken of aanbevelingen (general recommendations) van het Rassendiscriminatiecomite¤.
Of dat leidt tot nieuwe of andere inzichten waag ik overigens te betwijfelen. Het