onderscheid
1Mr. J.H. Gerards
1 INLEIDING
Een goede motivering van rechterlijke uitspraken is van groot belang. Zij kan verduidelijken vanuit welk perspectief de rechter een zaak heeft bekeken en welke overwegingen hem precies hebben geleid tot een bepaalde conclusie.2Dit heeft tot voordeel dat de uitspraak controleerbaar is voor de partijen, voor het (academisch) publiek en eventueel voor een hogere rechter, en dat het mogelijk wordt te voor-spellen hoe de rechter in toekomstige, vergelijkbare gevallen zal oordelen.
In veel rechtszaken spelen tegenstrijdige belangen een rol. Er zijn vaak (fundamen-tele) individuele belangen in het geschil betrokken, maar ook bedrijfsbelangen of, in geschillen met de overheid, beleidsdoelstellingen en algemene belangen. De rechter moet bij het beoordelen van een aan hem voorgelegde zaak voortdurend keuzes maken tussen dergelijke waarden en belangen. De uitkomst van die keuze is vaak controversieel: de kritiek zal altijd zijn dat de rechter met bepaalde belangen onvol-doende rekening heeft gehouden of juist teveel waarde heeft gehecht aan andere belangen. Als de rechter zorgvuldig motiveert waaro¤m hij heeft gekozen voor een bepaalde oplossing, zal het gemakkelijker zijn om de uitspraak te begrijpen en te aanvaarden dan wanneer hij morele- en waardeoordelen en controversie«le interpre-taties verbergt achter holle frasen en lege zinsneden.3
De noodzaak van een goede motivering is altijd aanwezig, maar nog in het bijzonder bij zaken over ongelijke behandeling. Het beginsel van gelijke behandeling is een lastig beginsel, omdat het weliswaar van essentieel belang is voor de individuele ontplooiingsvrijheid, maar uitzonderingen op dit beginsel onvermijdelijk en soms zelfs wenselijk zijn: het bewerkstelligen van absolute gelijkheid is zeker niet nastre-venswaardig, omdat daardoor onvoldoende rekening wordt gehouden met indivi-duele voorkeuren en verschillen. Wanneer iemand voor de rechter klaagt over onge-lijke behandeling, betekent dit dat de rechter niet kan volstaan met de enkele constatering dat er inderdaad van een ongelijke behandeling sprake is: hij zal altijd moeten nagaan of de ongelijkheid in de behandeling al dan niet gerechtvaardigd is. Bij die beoordeling moet hij zorgvuldig te werk gaan, omdat hij zowel recht moet doen aan het individuele belang bij gelijke behandeling als aan de belangen die gediend worden door het maken van onderscheid. Een goede motivering is in dit soort gevallen bij uitstek vereist.
1 Deze bijdrage is in belangrijke mate gebaseerd op de hoofdstukken 6 en 7 van het proefschrift Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel Den Haag: SDU 2002, waarop de auteur in 2002 aan de Universiteit Maas-tricht is gepromoveerd. Zij dankt Aart Hendriks voor zijn waardevolle opmerkingen bij een eerder concept van deze bijdrage.
2 Vgl. R. de Lange, Publiekrechtelijke rechtsvinding, Zwolle: Tjeenk Willink 1991, p. 17 en 229-230.
3 Zie R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge, Mass: Harvard University Press 1985, p. 329. Zie ook R. van Male, ‘Beredeneerd besluiten. Plaats, functie en betekenis van het motiveringsbeginsel in het Nederlandse be-stuursrecht’, NTB 1988, p. 76.
In sommige gevallen heeft de wetgever de rechter de lastige taak om een onderscheid te beoordelen al gedeeltelijk uit handen genomen. In de Nederlandse gelijkebehan-delingswetgeving is bijvoorbeeld expliciet bepaald dat sommige vormen van onder-scheid niet toelaatbaar zijn, behalve wanneer er een geslaagd beroep kan worden gedaan op e¤e¤n van de speci¢ek en limitatief omschreven uitzonderingsgronden.4De gelijkebehandelingswetgeving geeft echter lang niet altijd duidelijkheid over de bij de toetsing te hanteren criteria. Voor de AWGB geldt bijvoorbeeld dat hierin geen maatstaven zijn opgenomen voor de beoordeling van de redelijkheid van een indirect onderscheid5, terwijl ook een speci¢eke wet als de Wet onderscheid naar arbeids-duur (WOA) zulke criteria niet bevat.6
De Commissie gelijke behandeling heeft goed gebruik gemaakt van de vrijheid die de gelijkebehandelingswetgeving haar laat bij de beoordeling van de voor een onderscheid bestaande rechtvaardiging. Op basis van de toetsingsmodellen die in de loop van de tijd zijn ontwikkeld door het Hof van Justitie en door de CGB m/v, heeft zij een uitgebreid stelsel van criteria ontwikkeld voor het toetsen van onder-scheid. Haar toetsingsmodel zal in deze bijdrage centraal worden gesteld en zal worden beoordeeld in het licht van de noodzaak van een goede motivering van oordelen over het gelijkheidsbeginsel. In dit verband zal allereerst worden ingegaan op de precieze invulling die de CGB in de loop van de tijd heeft gegeven aan haar toetsingsmodel. Daarbij zal ook worden bekeken of deze invulling op sommige punten kan worden verbeterd (paragraaf 2). Vervolgens zal worden bezien welke elementen in het model van de CGB nog ontbreken en of een toevoeging daarvan kan leiden tot een zuivere en meer transparante motivering (paragraaf 3). De bijdrage zal worden afgesloten met een kort overzicht van de wijze waarop de toetsingsmethodiek van de CGB nog verder kan worden ver¢jnd en genuanceerd (paragraaf 4).
2 TOETSINGSMETHODIEK VAN DE COMMISSIE GELIJKE BEHANDELING 2.1 Algemeen overzicht
Bij de toetsing van indirect onderscheid onder de AWGB maakt de CGB gebruik van een toetsing die in twee fasen verloopt. Dit is nodig omdat in dit soort gevallen niet wordt geklaagd over een onderscheid op een ‘neutrale’ grond, maar over de e¡ecten die dit onderscheid voor een bepaalde groep teweegbrengt. Volgens de in de AWGB gegeven de¢nitie moeten deze e¡ecten zodanig zijn dat er feitelijk toch onderscheid wordt gemaakt op e¤e¤n van de in de AWGB expliciet genoemde gronden. Om vast te kunnen stellen of dit het geval is, gaat de CGB feitelijk na of het litigieuze onderscheid nadelig is voor een bepaalde groep, waarna zij vervolgens controleert of deze groep ‘in overwegende mate’ bestaat uit personen die zich onderscheiden door een in de AWGB genoemd persoonskenmerk (zoals geslacht, godsdienst of nationaliteit).7Is dit het
4 Zie voor de AWGB bijv. art. 1 lid 1 sub b jo. art. 2, art. 5 lid 2 en art. 7 lid 2.
5 Hiervoor geldt slechts de eis dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd moet zijn; art. 2 lid 1 AWGB. 6 Zie art. 7:648 lid 1 BW en art. 125g Ambtenarenwet. Overigens geldt voor de WOA wel dat in de MvT bij deze wet
enkele nadere aanknopingspunten voor de toetsing zijn opgenomen; zie Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 13.
7 Dit blijkt bijvoorbeeld uit het volgende citaat uit oordeel 98-66: ‘Van indirect onderscheid is sprake indien door toepassing van bovengenoemd criterium [ancie«nniteit, JHG] in overwegende mate personen van e¤e¤n geslacht worden getro¡en. Teneinde vast te stellen of daarvan sprake is, gaat de Commissie na of de toepassing van dit criterium binnen de kring van werknemers van de wederpartij in overwegende mate voor personen van e¤e¤n ge-slacht een nadelig e¡ect heeft [...]’ (overweging 4.4).
geval, dan is er sprake van een onderscheid dat op grond van art. 2 lid 1 AWGB door de wederpartij moet worden gerechtvaardigd.
Wanneer er sprake is van een klacht over direct onderscheid, zoals klachten over onderscheid op grond van arbeidsduur, maakt de CGB in de eerste toetsingsfase eveneens gebruik van een ‘benadelingstoets’. In dat geval gaat zij per voorgelegd geval zorgvuldig na wat de aard van de litigieuze arbeidsvoorwaarde is en beoordeelt zij of een toekenning naar rato van de arbeidsduur een slechtere positie voor deel-tijders of voldeel-tijders tot gevolg heeft.8
Om te kunnen beoordelen of het gemaakte onderscheid daadwerkelijk in strijd is met de wet, zal de CGB in de tweede fase van haar toets nagaan of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.9Bij deze beoordeling maakt de CGB gebruik van een toetsingsmodel dat in sterke mate is gebaseerd op de Europese rechtspraak over onderscheid op grond van geslacht.10Tot 2002 eiste de CGB in dit verband dat het onderscheid een gerechtvaardigd doel had, hetgeen betekende dat aan het nage-streefde doel iedere discriminatie vreemd moest zijn en het gestelde doel moest beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming. Bovendien moest het gemaakt onderscheid een geschikt en noodzakelijk middel vormen om dit doel te bereiken.11In 2002 heeft de CGB ervoor gekozen dit model iets te veranderen en te speci¢ceren.12Zo heeft zij aangegeven dat het begrip ‘noodzakelijk’ betekent dat het middel in een evenredige verhouding moet staan tot het doel en dat hetzelfde doel niet moet kunnen worden bereikt met een ander middel dat niet leidt tot verboden onderscheid. Bovendien stelt de CGB sinds 2002 een extra eis aan de nagestreefde doelstelling zelf, nu deze volgens de recentere oordelen steeds voldoende zwaarwe-gend moet zijn. Het vereiste dat het doel moet beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de wederpartij wordt daarentegen niet meer gesteld.
Het model dat tot 2002 werd gehanteerd voor de toetsing van onderscheid op grond van arbeidsduur week iets af van het voor indirect onderscheid geldende model. De reden hiervoor was dat het bij onderscheid op grond van arbeidsduur vrijwel steeds gaat om direct onderscheid. Het in het gebruikelijke model opgenomen vereiste van het ontbreken van een inherent discriminatoire doelstelling kon hierbij volgens de CGB niet goed worden gebruikt: direct onderscheid is per de¢nitie gericht op het maken van onderscheid op een bepaalde grond, zodat een rechtvaardiging bij toepassing van het hierboven geciteerde model altijd zou ontbreken.13Voor de toet-sing van het doel formuleerde de CGB dan ook iets andere eisen: de doelstelling moest voldoen aan vereisten van zwaarwegendheid en legitimiteit.14Sinds 2002 is het verschil in de aan het doel gestelde eisen echter verdwenen: uit recente oordelen blijkt dat de CGB ook bij direct onderscheid op grond van arbeidsduur eist dat het
8 Dit is ook voorgeschreven door de MvT bij de WOA, waarin op p. 9 gesteld wordt dat ‘van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur [...] sprake [is] als werknemers op die grond worden benadeeld bij de voorwaar-den [] waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel bee«indigd (Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3).
9 Zie art. 2 lid 1 AWGB en art. 7:648 lid 1 BW c.q. art. 125g Ambtenarenwet.
10 De CGB heeft hiernaar zelf verschillende malen expliciet verwezen. De belangrijkste uitspraken die de CGB lijken te hebben ge|«nspireerd zijn HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607 (Bilka) en HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743 (Rinner-Ku«hn, Jurispr. 1989, 2743.
11 Oordeel 00-15; deze formulering stemt overeen met het toetsingsmodel dat de regering in de MvT bij de AWGB al naar voren bracht (zie Kamerstukken II 1990-91, 22 014, nr. 3, p. 14).
12 Zie o.a. oordelen 02-22, 02-25, 02-36, 02-42, 02-68, 02-70, 02-72, 02-83, 02-125 en 02-161.
13 Of dit problematisch is valt overigens te betwijfelen: aangenomen kan ook worden dat het begrip ‘discriminatoire doelstelling’ vooral ziet op de welbewuste wens om een bepaalde groep te benadelen of te kwetsen of op over-wegingen die voortvloeien uit vooroordelen of grove stereotypen en niet zozeer op de algemene wens om een bepaalde groep uit te zonderen voor een bevoordeling of juist voor een benadeling.
doel niet-discriminatoir en voldoende zwaarwegend is.15Voor het overige was en is het toetsingsmodel identiek aan het bij de AWGB gehanteerde model.
2.2 Nadere analyse en waardering van de verschillende toetsingscriteria 2.2.1 Benadelingstoets
De CGB vereist voor het ontstaan van een vermoeden van indirect onderscheid dat er een onderscheid wordt gemaakt op een neutrale (d.w.z. niet door de AWGB verboden) grond, dat zodanige e¡ecten teweeg brengt dat er feitelijk onderscheid op e¤e¤n van de verboden gronden wordt gemaakt. Dit is het geval als het onderscheid in overwegende of disproportionele mate e¤e¤n van de groepen raakt die door de AWGB worden beschermd.
De de¢nitie van indirect onderscheid impliceert dat de door de CGB uitgevoerde toets uit twee onderdelen bestaat: allereerst moet zij vaststellen of er daadwerkelijk sprake is van een nadelige behandeling van de verzoeker ten opzichte van een andere persoon of groep (hierna de ‘benadelingstoets’ genoemd), waarna vervolgens kan worden bekeken of deze benadeling een bepaalde groep in het bijzonder treft. Voor beide onderdelen heeft de CGB in haar oordelen enkele nadere criteria ontwikkeld. Een eerste set van criteria betreft de benadelingstoets. Belangrijk is daarbij dat moet worden aangetoond dat het ondervonden nadeel voldoende ‘meetbaar’ is en een rechtens relevant belang treft.16Verder heeft de CGB aangegeven dat er sprake moet zijn van een werkelijk nadeel om te kunnen spreken van een onderscheid. Daarvan zal meestal geen sprake zijn als het nadeel wordt gecompenseerd door een voordeel dat door een andere regeling teweeg wordt gebracht17of wanneer er andere feiten en omstandigheden zijn waaruit blijkt dat er van een werkelijk nadeel geen sprake is.18 Dit criterium is vooral van belang bij onderscheid op grond van arbeidsduur: van een benadeling zal vaak geen sprake zijn wanneer een voordeel naar rato van werktijd wordt toegekend, ook al betekent dit dat deeltijdwerkers in absolute zin een minder groot voordeel ontvangen dan voltijdwerkers.19Sommige voordelen hebben echter een zodanig karakter dat een toekenning naar rato van arbeidsduur niet redelijk is, bijvoorbeeld omdat zij niets te maken hebben met het aantal gewerkte uren.20Als in die gevallen toch een variatie naar werktijd zichtbaar is, kan worden gesproken van een benadeling.21
15 Zie bijv. oordelen 02-53 en 02-119.
16 Zie bijv. oordeel 98-124, waarin de CGB aangaf dat verzoekster uitsluitend stelde dat het onderscheid ‘haar status ondermijnde’, maar ter zitting had aangegeven niet concreet benadeeld te worden door de litigieuze regeling. Om die reden oordeelde de CGB dat zij geen nadeel ondervond ‘in een door het recht beschermd belang’. Zie ook oordelen 95-54, 96-03 en 01-143.
17 Voorbeelden hiervan zijn te vinden in de oordelen over beloningsregelingen in het openbaar onderwijs; zie o.a. oordelen 98-27, 98-28 en 00-99. De CGB komt overigens zelden tot de conclusie dat een voldoende mate van compensatie of een ree«el alternatief voor de benadeling aanwezig is; een uitzondering waarin dit wel werd aan-genomen is oordeel 99-101.
18 Bijv. oordeel 01-84, waarin de CGB vaststelde dat het beweerde nadeel eerder faciliterend dan belemmerend werkte.
19 Zie nader MvT WOA, Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 9-10.
20 Een bekend voorbeeld is de reiskostenvergoeding: iemand die vijf dagen per week vier uur werkt zal net zoveel reiskosten hebben als iemand die vijf dagen per week acht uur werkt. Als de vergoeding dan toch afhankelijk wordt gesteld van arbeidsduur levert dit duidelijk een benadeling op die grond op.
21 In de praktijk betekent dit dat per arbeidsvoorwaarde zorgvuldig moet worden nagegaan of dit al dan niet aan arbeidsduur gerelateerd mag zijn. Dit is een lastige vaststelling, waarover regelmatig discussie mogelijk is. Dit blijkt bijvoorbeeld bij het verschil van mening dat tussen de CGB en de CRvB bestaat over de kwali¢catie van de tegemoetkoming in de ziektekosten voor overheidspersoneel: volgens de CGB is een toekenning hiervan naar rato van arbeidsduur een benadeling op die grond (oordeel 97-140), terwijl dit volgens de CRvB niet het geval is (CRvB 25 november 1999, JB 1999/307).
Om te kunnen spreken van indirect onderscheid moet daarnaast vaststaan dat de benadeling zodanig van aard is dat er feitelijk sprake is van onderscheid op de door e¤e¤n van de in de AWGB expliciet verboden gronden. Dit betekent dat de CGB moet onderzoeken hoe de door de betrokken regeling benadeelde groep is samengesteld: personen die over een bepaald, voor de AWGB relevant kenmerk beschikken, moeten van de benadeelde groep in overwegende mate deel uitmaken.
De CGB heeft een uitgebreide rechtspraak ontwikkeld waarin dit vereiste verder wordt uitgewerkt. Daarin wordt niet alleen aandacht besteed aan de wijze waarop het benadelend e¡ect wordt vastgesteld, maar ook aan de vraag wanneer er van een ‘overwegende benadeling’ sprake is. Beide aspecten van haar oordelen zullen hier kort worden belicht.
Een belangrijke bron voor het vaststellen van een benadeling wordt gevormd door statistische gegevens: aan de hand van cijfermatig bewijsmateriaal kan veelal nauw-keurig en objectief worden vastgesteld hoe de benadeelde groep is samengesteld.22 De CGB maakt in het algemeen gebruik van relatieve cijfers om het aandeel te bepalen van personen met een bepaald kenmerk (bijvoorbeeld vrouwen) binnen de volledige benadeelde groep (bijvoorbeeld deeltijdwerkers); absolute cijfers worden meestal vermeden, omdat het gebruik daarvan een vertekend beeld van de verhou-dingen op kan leveren.23Relatieve statistische gegevens leveren veelal inderdaad een goed en objectief instrument op voor de beoordeling van de e¡ecten van een rege-ling, maar in de praktijk blijkt het gebruik hiervan niet altijd gemakkelijk te zijn. Een belangrijk probleem betreft de juiste de¢nitie van de relevante referentie-groepen. Uitgangspunt van de CGB is een zo klein mogelijke referentiegroep, hetgeen betekent dat zij meestal kijkt naar de verhoudingen binnen de groep die rechtstreeks door de betrokken regeling wordt benadeeld.24Als de benadeelde groep erg klein is, zoals in het geval van een kleine onderneming waar weinig mensen werken, is het echter lastig om daarbinnen een representatieve benadelingstoets uit te voeren. De CGB lost dit probleem meestal op door in die gevallen steun te zoeken in andere informatie over de verhoudingen van de relevante groepen, bijvoorbeeld in gegevens over de gehele bedrijfssector of zelfs landelijke gegevens.25Ook wordt soms steun gezocht in feiten van algemene bekendheid, een factor waarop hierna nog zal worden ingegaan.26
Een tweede probleem betreft het achterhalen van relevante informatie. Het is lastig wanneer de wederpartij niet beschikt over cijfermatige gegevens, of wanneer de cijfers zodanig zijn verouderd dat ze niet meer representatief kunnen worden
22 Zie voor een goed voorbeeld van toepassing bijv. oordeel 96-56.
23 Vgl. de vaste illustratie die de CGB hier meestal van geeft in een voetnoot, bijv. voetnoot 1 in oordeel 97-04. Deze benadering wordt ook gesteund door de rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR 10 december 1982, NJ 1983/687 (Binderen/Kaya)) en van het HvJ EG (zie HvJ EG 9 februari 1999, zaak C-167/97, Seymour-Smith, Jurispr. 1999, I-623, punt 59 en 60).
24 Ook dan is er overigens vaak twijfel mogelijk, zoals in een geval waarin binnen een bedrijf zeer diverse functies bestaan: moet dan worden gekeken naar het personeelsbestand in het algemeen of alleen naar de verhoudingen binnen relevante functiegroepen? Aan deze problematiek kan in het bestek van deze bijdrage helaas geen nadere aandacht worden besteed. Zie nader oordelen 98-43, 98-106 en 00-12, en o.a. J.R. Dierx & J.J. Siegers, ‘Indirecte discriminatie van deeltijdwerkers. Statistisch bewijs en objectieve rechtvaardiging’, NJB 1990, p. 558. 25 Dergelijke gegevens kunnen afkomstig zijn van het CBS, maar ook van andere (onderzoeks)instanties. De CGB
heeft ook de bevoegdheid om zelf nadere gegevens te verzamelen, maar zij doet dit alleen in uitzonderlijke geval-len; zie bijv. oordeel 99-78. Zie voor andere voorbeelden van de werkwijze van de CGB oordelen 97-71, 99-20 en 00-60. Overigens maakt de CGB niet altijd gebruik van deze methode (bijv. oordeel 98-66), hetgeen soms tot kri-tiek uit academische hoek heeft geleid. Zie bijv. T. Loenen, ‘Overzicht oordelen Commissie Gelijke Behandeling, april 1994-april 1996’, NJCM-Bull. 1996, p. 839. De werkwijze van de CGB sluit op dit punt overigens goed aan bij de eisen die in de Europese rechtspraak zijn gesteld aan het bewijs van indirect onderscheid. Zie daarvoor vooral HvJ EG 6 april 2000, zaak 226/98, Jur. 2000, p. I-2447 (JÖrgensen) en HvJ EG 9 februari 1999, zaak C-167/97, Jur. 1999, p. I-623 (Seymour-Smith).
geacht.27Problematisch is ook de situatie waarin beide partijen gegevens naar voren hebben gebracht, maar de resultaten hiervan verschillen.28In zulke omstandigheden blijkt de CGB vaak bereid te zijn om zelf op zoek te gaan naar relevante cijfers. Alleen als er echt geen geschikte gegevens kunnen worden gevonden of wanneer blijkt dat de gevonden gegevens onvoldoende representatief zijn, komt zij tot de conclusie dat een indirect onderscheid niet aannemelijk is gemaakt.29
Een tweede belangrijke bron voor het vaststellen van benadelende e¡ecten zijn feiten